1、Page 1担保业务涉及的法律问题担保业务涉及的法律问题 Page 2 第一部分第一部分 担保的基础理论知识担保的基础理论知识Page 3一、担保的一般规定一、担保的一般规定n （一）概念（一）概念n 担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。n （二）性质（二）性质n （1 1）平等性；）平等性； n （2 2）自愿性；）自愿性；n （3 3）从属性；）从属性；n （4 4）保障性；）保障性；n （5 5）补充性。）补充性。Page
2、 4一、担保的一般规定一、担保的一般规定n （三）担保的方式三）担保的方式n 1 1、保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照、保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。约定履行债务或者承担责任的行为。n 2 2、抵押：指债务人或者第三人、抵押：指债务人或者第三人不转移不转移对本法第三十四条所列财产的对本法第三十四条所列财产的占有占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。法规定以该财产
3、折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。n 3 3、质押：指债务人或者第三人将其动产、质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有移交债权人占有，将该，将该动产动产作为作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。n 4 4、留置：（债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同、留置：（债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财约定的期限履行债务的
4、，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。）产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。）n 5 5、定金（定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担、定金（定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。）保的担保方式。）Page 5二、抵押二、抵押n （一）概念（一）概念n 指债务人或者第三人指债务人或者第三人不转移不转移对本法第三十四条所列财产的对本法第三十四条所列财产的占有占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、
5、变卖债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该财产的价款优先受偿。Page 6二、抵押二、抵押n （二）抵押权的特征（二）抵押权的特征n 1 1、抵押权的、抵押权的标的物标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。注意在我国动产也可以用作抵押权。动产。注意在我国动产也可以用作抵押权。 n 2 2、抵押权、抵押权不移转标的物占有不移转标的物占有。n 3 3、抵押权原则上是、抵押权原则上是意定担保物权意定担保物权。 Page 7二、抵押二、抵押n （三）可供抵押的财产（三）可供抵押的财产n 物权法第物权法第180180条：条： 债
6、务人或者第三人有权处分的下列债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押财产可以抵押 n（1）建筑物和其他土地附着物；）建筑物和其他土地附着物；n（2）建设用地使用权；）建设用地使用权；n（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；经营权；n（4）生产设备、原材料、半成品、产品；）生产设备、原材料、半成品、产品；n（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；）正在建造的建筑物、船舶、航空器；n（6）交通运输工具；）交通运输工具；n（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前
7、款所列财产一并抵押。前款所列财产一并抵押。Page 8二、抵押二、抵押n 是否能够进行抵押的是否能够进行抵押的标准标准是该项是该项财产是否可以转财产是否可以转让让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押转让的财产均不能进行抵押。于是大家仅掌握哪。于是大家仅掌握哪些财产不可抵押就足够了，也就是说除了下述不些财产不可抵押就足够了，也就是说除了下述不可抵押外其他财产均可抵押。可抵押外其他财产均可抵押。 Page 9二、抵押二、抵押n 根据担保法及根据担保
8、法及物权法物权法的规定下列财产不得抵押：的规定下列财产不得抵押：n 土地所有权。（不可流通）土地所有权。（不可流通）n 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外；（集体土地使用权不可流通）权，但法律有特别规定的除外；（集体土地使用权不可流通）n 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。n 所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此所有权、使
9、用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权欠缺）种情形是由于处分权欠缺）n 依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）分权） n 6以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（担以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（担保法解释第保法解释第48条）条）n 7当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（担保法解释第使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（担保法解释第52条）条
10、）Page 10二、抵押二、抵押n （四）抵押合同生效与抵押权的设立（四）抵押合同生效与抵押权的设立n1 1、抵押合同、抵押合同 n抵押合同必须以抵押合同必须以书面要式行为订立书面要式行为订立。注意所有的担保合同要。注意所有的担保合同要求书面要式。求书面要式。n流质禁止条款流质禁止条款 当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移抵押物的所有权转移为债权人所有。为债权人所有。n注意流质禁止条款也适用于质押合同。注意流质禁止条款也适用于质押合同。Page 11二、抵押二、抵押
11、n 2、抵押合同生效与抵押权设立之间的关系、抵押合同生效与抵押权设立之间的关系n 将抵押合同生效与抵押权设立分离：将抵押合同生效与抵押权设立分离：n 所有抵押合同（只要符合民法规定的条件）所有抵押合同（只要符合民法规定的条件）成立即生效成立即生效。n 抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：n 以不动产抵押的，抵押权自以不动产抵押的，抵押权自登记时设立登记时设立；n 以动产抵押的，以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。人。Page 12二、抵押二、抵押n 3 3、抵押登记、抵押登记n(1)登记作为生效要件，
12、不登记不生效登记作为生效要件，不登记不生效 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物n（2）登记作为对抗要件）登记作为对抗要件 除上述所列之财产外，其他标的物除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的是否登记当事人自愿，不登记不得对抗第三人。进行抵押的是否登记当事人自愿，不登记不得对抗第三人。 生产设备、原材料、半成品、产品 交通运输工具 正在建造的船舶、航空器n（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。致的以登记为准。Page 13二、抵押二、抵
13、押n （五）抵押权的实现（五）抵押权的实现独立行使与行使时效独立行使与行使时效n 1 1、抵押权实现的要件、抵押权实现的要件 n 抵押权的实现，必须具备以下要件：抵押权的实现，必须具备以下要件：n （1 1）须抵押权有效存在。）须抵押权有效存在。 n （2 2）债务人不履行到期债务；）债务人不履行到期债务；n （3 3）或者发生当事人约定的情形的（物权法新增加的内）或者发生当事人约定的情形的（物权法新增加的内容，赋予当事人意思自治的权利，提前约定可预见的危及容，赋予当事人意思自治的权利，提前约定可预见的危及债权实现的行为，当这此行为出现时，抵押权人可主张权债权实现的行为，当这此行为出现时，抵押
14、权人可主张权利，并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利）。利，并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利）。Page 14二、抵押二、抵押n 2 2、抵押权的实现方法、抵押权的实现方法 n 折价、拍卖、变卖（当事人协商）；折价、拍卖、变卖（当事人协商）；n 起诉（协商不成）；起诉（协商不成）；n 非诉程序（请求法院拍卖、变卖抵押物，担保法无，物非诉程序（请求法院拍卖、变卖抵押物，担保法无，物权法增加的内容）权法增加的内容）n抵押物折价或者拍卖、变卖后，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。归抵押人所有，不足部分由债务
15、人清偿。n抵押权因抵押物灭失而消灭。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。为抵押财产。n 承租人的优先购买权承租人的优先购买权 ，共有人的优先购买权，共有人的优先购买权 Page 15二、抵押二、抵押n 3 3、抵押权的实现与诉讼时效、抵押权的实现与诉讼时效n 抵押权作为抵押权作为物权不受诉讼时效的限制物权不受诉讼时效的限制。但是抵押权有行。但是抵押权有行使权力的期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满前行使使权力的期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满前行使担保物权。担保物权。n 物权法第物权法第202202条抵押权人应当在主债权诉讼时效条抵押权
16、人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。Page 16三、质押三、质押n （一）动产质押（一）动产质押n 1 1、概念。指债务人或者第三人将其动产、概念。指债务人或者第三人将其动产移交债移交债权人占有权人占有，将该，将该动产动产作为债权的担保。债务人不作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。Page 17三、质押三、质押n （二）权利质押（二）权利质押n 1 1、概念。是指、
17、概念。是指以所有权之外的财产权以所有权之外的财产权为标的物为标的物而设定的质押。权利质押主要而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和以债权、股东权和知识产权中的财产权利知识产权中的财产权利作为标的物。作为标的物。 Page 18三、质押三、质押n 2 2、可质押的权利、可质押的权利n（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 n（2）依法可以转让的股份、股票）依法可以转让的股份、股票 n（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权权n（4）依法可以转让的债权、公路桥梁、公路隧道或者
18、公路渡）依法可以转让的债权、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益、可以转让的基金份额、股权口等不动产收益、可以转让的基金份额、股权n（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权权中的财产权；Page 19三、质押三、质押n （6 6）应收账款；）应收账款；n （7 7）法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利）法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利n 但是在列举之外的但是在列举之外的“其他财产权利其他财产权利”仍然坚持了仍然坚持了“法定原法定原则则”，即，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利法律、行政法规规
19、定可以出质的其他财产权利”。没有突破。没有突破“法无禁止即许可法无禁止即许可”的私法自治理念。的私法自治理念。 Page 20三、质押三、质押n （三）特征（三）特征n 1 1、具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性、具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性和物上代位性。质权的标的是动产和可转让的权利，不动和物上代位性。质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。n 2 2、出质人可以是第三人，也可以是债务人本人、出质人可以是第三人，也可以是债务人本人 ；n 3 3、质物必须、质物必须转移
20、于债权人占有转移于债权人占有，质权才产生，质权才产生 ；n 4 4、质权人就质物有优先受偿的权利、质权人就质物有优先受偿的权利 ；n 5 5、质权人有权收取质物所生的孳息、质权人有权收取质物所生的孳息 。Page 21三、质押三、质押n （四）质押合同生效与质押权的设立（四）质押合同生效与质押权的设立n 1 1、动产质押、动产质押n 设立质权，当事人应当采取设立质权，当事人应当采取书面形式书面形式订立质权合同。订立质权合同。n 诺成合同（订立时生效、交付设立）诺成合同（订立时生效、交付设立）n 物权法第物权法第212212条规定：条规定：“质权自出质人交付质押财产时质权自出质人交付质押财产时设
21、立。设立。” ” 也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生效，只是移交质物占有时质权正式设立。时即生效，只是移交质物占有时质权正式设立。Page 22三、质押三、质押n 2 2、权利质押、权利质押n （1 1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付自权利凭证交付质权人时质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2 2）以基金份额、股
22、权、注册商标专用权、专利权、著作权）以基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权出质、应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份出质、应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自相关部门办自相关部门办理出质登记理出质登记时设立。时设立。Page 23三、质押三、质押n （五）关于权利质权的特别规定（五）关于权利质权的特别规定n（1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。转让或者质押的无效。n（2）以载明兑现或者提货日
23、期的汇票、支票、本票、债券、）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务其兑现或者提货日期后于债务履行期的履行期的，质权人只能在，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现或者提货日期届满时兑现款项兑现款项或者提取货物。或者提取货物。n（3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或
24、者第三。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。人造成损失的，由出质人承担民事责任。Page 24四、保证四、保证n （一）概念（一）概念n 指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。按照约定履行债务或者承担责任的行为。n （二）保证人的条件。（二）保证人的条件。n担保法第担保法第7 7条规定，具有代为清偿债务能力的条规定，具有代为清偿债务能力的法人法人、其他组织或者公民、其他组织或者公民，可以作保证人。，可以作保证人。 Page 25四、保证四、保证n （三）保证合同（三）保证合同n
25、 保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。带责任的协议。 n 关于保证合同有效三要素：主体合格、缔约意志关于保证合同有效三要素：主体合格、缔约意志自由真实、内容和形式合法自由真实、内容和形式合法Page 26四、保证四、保证n （四）保证的方式（四）保证的方式n 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能不能履行债履行债务时，由保证人承担保证责任。务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合一般保证的保证人
26、在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。n 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行没有履行债务的债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保
27、证人在其保证范围内承担保证责任。其保证范围内承担保证责任。Page 27四、保证四、保证n（五）保证期间（五）保证期间n 担保法第二十六条：担保法第二十六条：n 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权人有权自主债务履行期届满之日自主债务履行期届满之日起起六个月内六个月内要求保证人承要求保证人承担保证责任。担保证责任。n 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任保证人免除保证责任。Page 28四、保
28、证四、保证n （六）保证责任。（六）保证责任。n 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。和实现债权的费用。Page 29 第二部分第二部分 担保业务涉及的重点法律问题担保业务涉及的重点法律问题Page 30一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n （一）担保主体不适格、不合法（一）担保主体不适格、不合法 1 1、自然人、自然人 2 2、企业法人、企业法人 3 3、企业法人的分支机构、企业法人的分支机构 4 4、企业法人的职能部门、企业法人的职能部门 5 5、事业单位法人、社会团体、事业单位法人、社会团体 6
29、6、政府机关、政府机关n担保法第七条担保法第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。织或者公民，可以作保证人。Page 31一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 1.1.自然人自然人n 尽量选择具有完全民事行为能力的人作为担保主尽量选择具有完全民事行为能力的人作为担保主体，限制民事行为能力人可能产生效力瑕疵（追体，限制民事行为能力人可能产生效力瑕疵（追认、法定代理人）。认、法定代理人）。Page 32一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 2 2、企业法人、企业法人 n （1 1）公司法关于对外担保的规定）公司法关于
30、对外担保的规定n 公司法第公司法第1616条公司向其他企业投资或者条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，为他人提供担保，依照依照公司章程的规定，由公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其规资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其规定的限额。定的限额。公司为公司为股东或实际控制人提供担保的股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决必须经股东会或者股东大会决议。议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表前款规定的股东或受
31、前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。n 公司法第公司法第122122条条上市公司上市公司在一年内购买、出售重大资产或者在一年内购买、出售重大资产或者担保担保金额超过公司资产总额百分之三十的金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由，应当由股东大会作出决议股东大会作出决议，并经，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 n 结论结论: :法律允许企业法人提供担保，但法律为公司提供担保设定了条件和法律允许企业法人提供担保，但法律为公司
32、提供担保设定了条件和程序程序Page 33一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n （2 2）效力认定）效力认定n 、为其他人（公司股东或实际控制人以外的）提供担保的、为其他人（公司股东或实际控制人以外的）提供担保的n 依照公司章程规定的程序、要求提供担保的，依照公司章程规定的程序、要求提供担保的，合同有效合同有效；n 未依公司章程规定提供担保的：未依公司章程规定提供担保的：n 公司章程禁止或限制担保的，公司章程禁止或限制担保的，债权人不知道或应当不知道的（善意债权人不知道或应当不知道的（善意），合同有效，反之债权人为，合同有效，反之债权人为恶意恶意，担保无效。，担保无效。n 注：债权人
33、知道或应当知道的认定标准：注：债权人知道或应当知道的认定标准：应以是否尽到合理、谨慎的应以是否尽到合理、谨慎的注意义务作为衡量标准。注意义务作为衡量标准。对于融资担保来说，首先，金融监管部门、银对于融资担保来说，首先，金融监管部门、银行发布的有关贷款审查文件可作为依据；其次公司章程对担保权限、金行发布的有关贷款审查文件可作为依据；其次公司章程对担保权限、金额、程序的记载可作为依据。举证责任：额、程序的记载可作为依据。举证责任：由抗辨人承担由抗辨人承担。n 章程未作规定，章程未作规定，法定代表人签订的，合同有效法定代表人签订的，合同有效；其他人签订的看是否；其他人签订的看是否有代理权；有代理权；
34、无代理权，但经公司股东（大）会、有授权的董事会决议同无代理权，但经公司股东（大）会、有授权的董事会决议同意或追认的，合同有效。意或追认的，合同有效。Page 34一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 、为股东或实际控制人担保的、为股东或实际控制人担保的n 经股东（大）会决议同意或追认的，有效；反之，则无效经股东（大）会决议同意或追认的，有效；反之，则无效；n 董事会决议同意提供担保的：董事会决议同意提供担保的：n 决议内容决议内容违法或违反公司章程的违法或违反公司章程的，无效；，无效；n 股东（大）会、国有资产管理机构股东（大）会、国有资产管理机构授权决议的担保授权决议的担保，有效；
35、，有效；n 董事会根据公司章程规定，决定提供担保的，应认定有效董事会根据公司章程规定，决定提供担保的，应认定有效；n 公司章程未授权，董事会自主决议提供担保的，须经股东（大）会公司章程未授权，董事会自主决议提供担保的，须经股东（大）会追认方有效，否则无效追认方有效，否则无效（国有独资企业董事会是权利机构，如无其他无（国有独资企业董事会是权利机构，如无其他无效情形，担保当然有效）。效情形，担保当然有效）。Page 35一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性，虽然法
36、律规定未直接给作为债权人的担保权人设定义务，但是法律的，虽然法律规定未直接给作为债权人的担保权人设定义务，但是法律的明确规定，明确规定，推定为所有人都应当知晓推定为所有人都应当知晓。法律对公司为他人提供担保条件。法律对公司为他人提供担保条件及程序的规定，给债权人也带来了相应的约束，即及程序的规定，给债权人也带来了相应的约束，即债权人应尽注意义务债权人应尽注意义务：即相对人的审查义务，包括对公司章程的审查义务及对股东会或董事：即相对人的审查义务，包括对公司章程的审查义务及对股东会或董事会决议的审查义务。会决议的审查义务。进行进行形式上的形式上的审查即可，真实性的审查将会加重债审查即可，真实性的审
37、查将会加重债权人的负担，债权人不可能也没有必要参与担保人内部的整个决策过程权人的负担，债权人不可能也没有必要参与担保人内部的整个决策过程。n 如果未尽审查义务，存在过错或过失如果未尽审查义务，存在过错或过失，则公司一旦以违反公司章程，或，则公司一旦以违反公司章程，或者未经董事会股东会决议主张担保合同无效，则我行将会因为过失而承者未经董事会股东会决议主张担保合同无效，则我行将会因为过失而承担相应的损失。担相应的损失。n 所以如果是企业法人提供抵押担保，我们需要要求其提供公司章程及股所以如果是企业法人提供抵押担保，我们需要要求其提供公司章程及股东会关于同意担保的决议文件，并进行审查，以免因我行抵押
38、无效而承东会关于同意担保的决议文件，并进行审查，以免因我行抵押无效而承担损失。担损失。Page 36一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 3 3、企业法人的分支机构（经授权有效，未经授权或超出、企业法人的分支机构（经授权有效，未经授权或超出授权无效，授权不明有效）授权无效，授权不明有效）n （1 1）经授权合同有效：）经授权合同有效：n 担保法第担保法第1010条条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（经授权有
39、效）经授权有效）n （2 2）未经授权或超出授权范围合同无效，按过错承担责任：）未经授权或超出授权范围合同无效，按过错承担责任：n 担保法第担保法第2929条条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。n 担
40、保法司法解释第担保法司法解释第1717条条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。条第二款的规定处理。Page 37一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n （3 3）授权范围不明合同有效，分支机构先承担，财产不足，企业法）授权范围不明合同有效，分支机构先承担，财产不足，企业法人承担人承担n 担保法司法解释第担保法司法解释第1717条条 n 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，企业法人的分支机构经
41、法人书面授权提供保证的，如果法人的书如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。承担保证责任。（合同有效）（合同有效）企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二
42、十九条的规定处理。第二十九条的规定处理。Page 38一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题 法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效，但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押、质押的，担保有效。但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押、质押的，担保有效。n 商业银行、保险公司的分支机构商业银行、保险公司的分支机构n 商业银行、保险公司均为企业法人，故其担保效力的认定应与其他企业法人商业银行、保险公司均为企业法人，故其担保效力的认定应与其他企业法人的公支机构同等对待。但由于商业银行和保险公司实行全
43、国一级法人，分支的公支机构同等对待。但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人，分支机构可以作为诉讼主体参加诉讼，而不必由总行参加诉讼。机构可以作为诉讼主体参加诉讼，而不必由总行参加诉讼。n 担保法司法解释担保法司法解释第第124124条规定：条规定：“ “企业法人的分支机构为他人提供保证的企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。” ”该除外规定表明该除外规定表明，商业银行、
44、保险公司的分支机构应单独应诉或单独起诉，即作为单独的诉商业银行、保险公司的分支机构应单独应诉或单独起诉，即作为单独的诉讼。讼。n 综上，综上，企业法人分支机构提供担保，是可能存在效力瑕疵的，因此应当慎重企业法人分支机构提供担保，是可能存在效力瑕疵的，因此应当慎重为之，应当取得授权，并且授权要具体、明确，不应当是概括的，如授权中为之，应当取得授权，并且授权要具体、明确，不应当是概括的，如授权中应体现抵质押标的的范围、金额等。应体现抵质押标的的范围、金额等。Page 39一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 4 4、企业法人职能部门（无效）、企业法人职能部门（无效）n 担保法司法解释担保
45、法司法解释 第第1818条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。（按过错承担责任）担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。（按过错承担责任）n 怎么办？企业法人职能部门不具有承担责任的能力，法律未赋予
46、其签订合怎么办？企业法人职能部门不具有承担责任的能力，法律未赋予其签订合同的能力，一旦提供了担保，我行将符合维护自身的权益呢？我们可以准用同的能力，一旦提供了担保，我行将符合维护自身的权益呢？我们可以准用无权处分的规定，可以向企业法人提出追认的请求。无权处分的规定，可以向企业法人提出追认的请求。n 依据：合同法第依据：合同法第5151条规定：无处分权的人处分他人条规定：无处分权的人处分他人财产财产，经权利人，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分属于追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分属于效力待定的合同。效力待定的合同。Page 40一
47、、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 5 5、事业单位、社会团体、事业单位、社会团体n 担保法第担保法第9 9条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。不得为保证人。n 担保法解释第担保法解释第3 3条，条，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。保法第五条第二款的规定处理。n 担保法解释第
48、担保法解释第5353条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。，人民法院可以认定抵押有效。n 结论：结论：n 营利性事业单位、社团法人营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的，合同有效。以其财产提供担保的，合同有效。n 公益事业单位、社团法人公益事业单位、社团法人以以公益性公益性财产抵押、质押的，合同无效；以财产抵押、质押的，合同无效；以营利性营
49、利性财产（经营性用房出租、校办工厂等）抵押、质押的，合同有效。财产（经营性用房出租、校办工厂等）抵押、质押的，合同有效。Page 41一、担保的一般法律问题一、担保的一般法律问题n 6 6、国家机关、国家机关n 担保法第担保法第8 8条条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。n 国家机关提供担保应不应该承担责任？国家机关提供担保应不应该承担责任？n 第一种意见认为，国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维第一种意见认为，国家机关是行使其管理国家和社会公共事务
50、、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产和经费是由国家财护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产和经费是由国家财政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若其政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若其因担保无效而承担责任，势必会影响国家机关的正常运行，损害社因担保无效而承担责任，势必会影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。且债权人知道或应当知道国家机关会公众的利益，危害国家利益。且债权人知道或应当知道国家机关没有担保资格，仍要求其提供担保，本身就存在过错没有担保资格，仍要求其提供担保，本身就存在过错, ,故但不应担责故但不应担责任。任。
