1、企业劳动用工风险法律防范及企业劳动用工风险法律防范及 人力资源管理法律风险管理人力资源管理法律风险管理 主讲：石先广 律师 老师介绍 ?石先广，律师，劳达集团高级合伙人，上海劳达律师事务所副主任，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事企业商务与劳动法律问题研究与实务操作；已出版企业人力资源管理法律风险防范与操作实务、企业用工法律指引与操作全案等法律专著近20本；在上海、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。 ?主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、人力成本筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起
2、；担任数十家国有、民营、外资企业的法律顾问。 课程内容课程内容 ?多元化用工及其筹划实务 ?劳动用工的利弊与风险防范 ?劳务派遣的利弊与风险防范 ?非全日制用工的利弊与风险防范 ?特殊用工的利弊与风险防范 ?劳务雇佣用工的利弊与风险防范 ?外包用工的利弊与风险防范 ?其他用工的利弊与风险防范 ?另类“用工”现象 一、多元化用工及其筹划实务一、多元化用工及其筹划实务 ? 什么是用工模式 ? 用工模式发展趋势 ? 我国用工模式的类型 ? 影响用工模式选择的因素 5 2 2、用工模式发展趋势、用工模式发展趋势 ? 从简单到复杂 ? 从标准到特殊 ? 从单一到综合 雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动
3、力供需体制的多样化是世界雇佣体系变化的共同现象。 马渡淳一朗：劳动市场法的改革 6 3 3、我国用工模式的类型、我国用工模式的类型 用工模式 劳动用工 外 包 劳务用工 民事雇佣 标准劳动用工 非标准劳动用工 派遣用工 非全日制 特殊 用工 个 人 组 织 人事代理 人才租赁 借调 代理 帮工 承揽 职业见习 项目工 终身工 固定工 7 劳务派遣与外包、代理 ? 劳务派遣： ? 业务外包： ? 人事代理： 实质是人的关系外包 实质是业务整体分割 实质是HR业务的服务外包 8 4 4、影响用工模式选择的因素、影响用工模式选择的因素 ? 用工环境 ? 管理理念 ? 岗位特点 ? 用工成本 ? 法律
4、风险 二、标准劳动用工的利弊与风险防范二、标准劳动用工的利弊与风险防范 ? 劳动关系的认定 ? 劳动用工的法律要求 ? 劳动用工的利弊 ? 被动用工的风险防范 10 1、标准劳动关系的认定、标准劳动关系的认定 ? 主体 ? 内容 ? 形式 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发200512号 11 2、
5、标准劳动关系的法律要求、标准劳动关系的法律要求 ? 用工需要签订劳动合同 ? 劳动合同的内容受限制 ? 用工需要遵守劳动基准 ? 用工需要承担社会责任 ? 解雇员工受到严格限制 ? 纠纷解决应走特定途径 12 3、标准劳动关系的利弊分析 ? 成本高 ? 风险大 ? 关系稳 ? 易管控 ? 分支机构用工 ? 出借营业执照 ? 个人承包 4、被动用工的风险防范、被动用工的风险防范 14 三、劳务派遣用工的利弊与风险防范三、劳务派遣用工的利弊与风险防范 ? 劳务派遣基本法律关系 ? 为什么要选择派遣用工 ? 劳务派遣用工的法律要求 1、劳务派遣基本关系、劳务派遣基本关系 派遣机构（公司） 用工企业
6、劳动派遣劳动者 劳务派遣协议 支付派遣费用等 16 通常的考虑因素 您所在单位的考虑因素 2 2、为什么要选择劳务派遣、为什么要选择劳务派遣 ?某企业的困惑：劳动合同法对劳务派遣已经有“同工同酬”和“连带责任”的规定，现在新的劳动合同法（修正案）更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工模式吗？ 17 3、劳务派遣用工的法律要求、劳务派遣用工的法律要求 ? 派遣资质许可 ? 适用岗位限制 ? 用工比例限制 ? 同工同酬要求 ? 雇主义务分担 ? 自派遣的限制 ? 再派遣的限制 ? 违法操作处罚 ? 连带赔偿责任 18 四、非全日制用工的利弊与风险
7、防范四、非全日制用工的利弊与风险防范 ? 非全日制用工的认定与特点 ? 非全日制用工的优势 ? 非全日制用工的适用范围 ? 非全日用工使用与风险预防 19 1 1、非全日制用工的认定与特点、非全日制用工的认定与特点 特点 定义 平均每天工作不超过 4小时，每周不超过 24小时的一种灵活用工模式 ? 公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同 ? 平均每天工作不超过 4小时，每周工作不超过 24小时 ? 非全日制员工有权兼职（因兼职而影响工作的除外），且无须公司同意 ? 用人单位无须为员工缴纳社保（工伤保险除外） ? 用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿 可以不签合同 工
8、作时间较短 员工有权兼职 法律责任较少 20 2、非全日制用工的优势、非全日制用工的优势 1 2 3 用工方式灵活 有效降低成本 法律风险较低 ? 非全日制用工可 随时、无理由解除劳动关系，公司自主权较大 ? 员工每天工作时间较短，工资也相应较少 ? 不存在带薪年休假等工资关联成本 ? 无须为员工缴纳社保（工伤保险除外） ? 无须支付解除劳动合同的经济补偿 ? 辞退员工没有条件和证据要求，降低了法律风险 ? 非全日制员工的薪酬水平较低，因仲裁、诉讼而产生的赔偿基数也较低 劳动合同法第71条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 2
9、1 3 3、非全日制用工的适用范围、非全日制用工的适用范围 通常的适用岗位 有适用本单位的岗位吗？ ? 法律没有限制非全日工作制的适用工种和岗位，但由于非全日制员工的稳定性不高，不宜广泛采用。一般适用技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求 ? 行业范围：宾馆、饭店等服务性行业 ? 岗位范围：财务、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位 22 不能约定 试用期 签订合同 避免纠纷 4 4、非全日制用工的使用与风险防范、非全日制用工的使用与风险防范 ? 尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面证据，容易引发争议。公司要求非全日制用工仍应签订书面劳动合同 ? 根据劳动合同法第
10、70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否则，属于违法行为，可能导致行政处罚责任 1 2 3 明确约定小时工资 ? 应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬（在合同模板的第7条中填写），且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准 伤害预防 工伤保险 ? 根据劳动合同法第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一次。否则，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿 ? 非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。如果无法单独缴纳工伤保险的，需要考虑商业保险。 工资支付 半月一次 注意 工时限制 ? 劳动合同法第68条规定了非全
11、日制用工的工作时间限制（每天不超过4小时，每周不超过24小时）。否则，将可能被认 定为标准工时制，并导致法律责任剧增 4 5 6 23 五、内退、停薪留职、兼职人员等招用与风险防范五、内退、停薪留职、兼职人员等招用与风险防范 ? 特殊用工的对象 ? 特殊用工对象的法律定性 ? 特殊用工对象的使用与法律风险防范 24 1、特殊用工的对象、特殊用工的对象 ?停薪留职人员 ?内退人员 ?下岗待岗人员 ?放长假人员 ?兼职人员 ? 25 2、特殊用工对象的法律定性、特殊用工对象的法律定性 ?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第8条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人
12、员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 ?实施中华人民共和国社会保险法若干规定第9条 职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。 ?劳动合同法第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ?劳动合同法第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止
13、劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 26 购买保险 签订合同 严格审核 3 3、特殊用工对象使用与法律风险防范、特殊用工对象使用与法律风险防范 ? 用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴费情况等进行全面审核，严把审核关。 ? 各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单位需要注意了解当地政策。 ? 对于特殊用工对象，如果其身份发生变化的，应当明确其有告知用工单位的义务。 ? 特殊用工对象如果在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购买商业保险。 ?
14、目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系，应当签订书面合同。 1 2 3 4 5 掌握政策 身份变化 告知义务 27 六、劳务（雇佣） 用工利弊与风险防范 ? 劳动关系、劳务关系、雇佣关系 ? 劳务用工与劳动用工的区分 ? 劳务用工的利弊分析 ? 劳务用工风险预防 1、劳动关系、劳务关系、雇佣关系、劳动关系、劳务关系、雇佣关系 劳务关系 雇佣关系 劳动关系 劳动关系是从雇佣关系中分化出来的。广义的雇佣关系，既然包括民事法律中的雇佣关系，也包括劳动法上的劳动关系。狭义的雇佣关系，仅指民事法律中的雇佣关系。 指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系
15、。 雇佣关系是个很微妙的术语，在不同的理论领域，可以有不同的范围，不同的法律规范的要求，也可以有不同的界定。 最高人民法院民事案件案由规定将劳务和雇佣纠纷归类为同一案由，即“劳务（雇佣）合同纠纷”。 核心区分要素 主体要素 辅助区分要素 报酬因素 工时因素 工具因素 福利因素等 2 2、劳动用工与劳务用工的区分标准、劳动用工与劳务用工的区分标准 管理要素 组织要素 劳动关系与劳务关系存在最大的共性都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，表面看起来似乎很难区分。 实习、退休人员用工关系的定性实习、退休人员用工关系
16、的定性 ?关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）的规定： 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 ?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系劳务关系处理。 31 地方法院关于劳动用工与劳务用工的判定口径（供参考）地方法院关于劳动用工与劳务用工的判定口径（供参考） 用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬
17、；（ 2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（ 3）用人单位向劳动者发放工作证或服务证等身份证件，或填写登记表、报名表，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。 不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。 劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。 两者的区别
18、在于 ： 一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。 二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。 三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。 上海市高级人民法院 关于审理劳动争议案件若干问题的解答 浙江省高级人民法院 劳动争议案件疑难问题讨论纪要 32 3、劳务用工的利弊分析、劳务用工的利弊分析 1 2 3 用工成本低 满足特定 项目需求 用工风险小 ? 劳务用工仅需要支付劳
19、务报酬，并不存在休假、社保、经济补偿等相关的政策成本。 ? 对于人员素质要求较高的项目，直接使用劳务外包，可以在短期内物色到恰当的人选，使工作和项目可以迅速展开 ? 劳务关系的双方受法律平等保护。除非公司违反劳务合同，否则，无须承担相关的法律责任(如缴纳社保、支付加班工资） 弊端；劳务用工中不存在管理、隶属关系 33 注意管控细节 签订完善合同 工作性质评估 4 4、劳务用工风险防范方案、劳务用工风险防范方案 ? 用工单位选择劳务用工，首先应对工作性质进行评估，是否需要对用工对象进行管理和限制？ ? 用工过程不要出现管理与被管理的现象。 ? 劳务报酬与工资支付进行区分。 ? 禁止使用“工号”、
20、“员工”、“加班费”等误导性字样。 ? 明确合同性质，适用的法律 ? 合同内容对劳务用工进行准确描述 1 2 3 34 七、外包的运用与风险防范七、外包的运用与风险防范 ? 外包的起因与概念 ? 外包发展的基础 ? 外包中的法律关系 1 1、外包的起因与概念、外包的起因与概念 ?外包的起源可追溯到20世纪60年代，直到90年代，外包才成为一种广为接受的战略。 ?1980年代末，美国一些企业的人力资源部门与第三方服务机构签约，管理人力资源计划中更具操作性的内容。英法等国随后出现的快递人员服务公司，就专为企业提供人力资源外包服务。 ?1990年在哈佛商业评论上的企业的核心竞争力一文中首次提到了“外
21、包”（Outsourcing）这个词 。 ?关于外包，国际上的简单定义是:外包即是授权一家合作伙伴管理自己的部分业务或服务。通俗的说就是“做你认为最好的，而把其它非核心的业务及服务交给更专业的公司去做” 。 2、外包发展的基础、外包发展的基础 ? 交易成本极度降低物流、通信、支付、成型度 ? 专业分工更加深化寻找擅长领域 ? 劳动法的义务加重：显性成本工资、社保、经济补偿金 隐性成本规范化管理、不合规风险 37 3、外包中的法律关系、外包中的法律关系有资质的组织有资质的组织 承包人 （组织） 发包人 劳动者 劳动关系 经济关系 38 承包方：个人 发包方 劳动者 经济关系 招用 连带责任 5、
22、外包中的法律关系、外包中的法律关系个人承包经营个人承包经营 39 法条链接法条链接1 1 ?关于确立劳动关系有关事项的通知第4条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 ?安全生产法第86条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。 ?劳动合同法第94条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连
23、带赔偿责任。 法条链接法条链接2 2 ?最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 ?关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知最高院法办(2011)442号：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 ?人力资源社会保障部关于执行 若干问题的意见七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用
24、工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 41 八、其他形式用工的使用与管理八、其他形式用工的使用与管理 ? 借调 ? 承揽 ? 代理 ? 帮工 42 1、借调、借调 ?工伤保险条例 第41条 职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 ? 劳动部关于贯彻执行若干问题的意见 74.企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。 2、承
25、揽、承揽 ?合同法合同法第251条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。 ?合同法合同法第253条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 ?最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释法释200320号号) ) 第10条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 44 3、代理、代理 ?保
26、险法第117条 保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。 ?保险法第126条 保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。 直营、经销、代理、特许、连锁、加盟等都是什么含义？ 4 4、帮工、帮工 ?第13条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。 ?第14条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。 帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 九、另类九、另类“用工用工”现象现象 还有其他用工方案吗？还有其他用工方案吗？ 劳达集团Laboroot 分析结束， 谢谢！
