1、劳动关系管理操作实务与法律风劳动关系管理操作实务与法律风险防范险防范相关劳动法律法规政策劳动就业、劳动保障和劳动争议处理用人单位在招工用工及日常管理中应注意的事项相关劳动法律法规政策 一、劳动合同法（2008年1月1日起施行） 二、就业促进法（2008年1月1日起施行） 三、劳动争议调解仲裁法（2008年5月1日实施） 四、劳动合同法实施条例（2008年9月18日实施） 五、社会保险法（2011年7月1日起施行）我国劳动法律的现状总结我国劳动法律的现状总结 1、劳动用工成本上升；2、劳动关系相对稳定，劳动合同签订的期限普遍延长；3、用人单位用工自主权受到了限制，民主管理意识得到加强；4、用工得
2、到了相对规范，劳动合同签订率、社会保险办理率相对提高；5、劳动者的流动高度自由；6、限制了用人单位终止劳动合同的权利，无固定期限劳动合同签订率增加； 7、扩大了劳动者的即期解除权，部分主动辞职的职工也获得了经济补偿金；8、裁员要照顾劳动者家庭状况，优先留用无固定期限和家庭无其他就业人口职工，依法裁员受到限制；9、特殊群体得到了进一步保护，使得因工、因病、职业病、年老人员的利益得到了保障；10、法律风险无处不在，违法成本较大；11、劳动维权实行零成本。劳动就业 （一）招工、培训，规章制度 （二）劳动合同订立、变更、终止、解除和经济补偿 （三）工资、加班工资和其他工资及支付形式 劳动合同订立、变更
3、、终止、解除和经济劳动合同订立、变更、终止、解除和经济补偿补偿1 1、劳动合同的订立、劳动合同的订立（1）订立劳动合同的基本原则： 合法原则；公平原则；平等原则；自愿原则；协商一致的原则；诚实信用原则。（2）劳动合同的期限劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 （3）劳动合同内容用人单位名称、住所、法定代表人；劳动者的姓名、住址和居民身份证号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。 竞业协议（最多10年，最少2年）按原工资的80%、90%或100%来
4、作为竞业限制的经济补偿金。若无支付以上经济补偿金，员工则无义务。 案例案例 王某于2007年5月进入上海某网络科技有限公司（以下简称网络公司）从事网络研发工作，双方经协商一致共同签订了一份为期3年的劳动合同，并约定了竞业限制条款“不论任何事由导致劳动合同终止或解除，王某在离职后的两年内都不得在中国境内自营或为他人经营与网络公司有竞争的业务，相应的，网络公司每月向王某支付1200元作为竞业限制的经济补偿；如果王某违约则应承担违约责任，违约金为5万元。” 工作至2009年4月，王某因身体原因长期患病最终被用人单位以医疗期满不能从事工作为由解除了劳动合同。离职后，王某一直在家继续休养，在此期间单位一
5、直未向王某支付任何的竞业限制经济补偿。2009年7月，王某病愈，此时王某想起了自己与网络公司当初的约定，于是以快递的形式发出一份催告通知要求公司向其支付竞业限制补偿金。网络公司一直未予答复，2009年9月王某进入上海另外一家网络开发公司。网络公司得知后，要求王某立刻离职并愿意补发经济补偿金，王某拒绝。网络公司遂将王某告上劳动仲裁，要求王某承担违约责任。 仲裁裁决仲裁裁决 仲裁审理过程中，王某提出网络公司一直未向其发放竞业限制补偿金，而且经过催告后仍未支付，要论违约也是公司违约在先，自己久病初愈，经济十分拮据，选择重新就业合法合情。网络公司承认收到了催告通知，但却认为公司并没有违约，理由是竞业限
6、制期限为2年，现在公司只是因资金划转问题暂时无法发放，但一定会在竞业限制期限期满前支付到位，王某不能因此而免除竞业限制的义务。最终劳动仲裁裁决驳回了网络公司的仲裁请求。 案例评析案例评析 商业秘密往往是现代企业的立足之本，面对日益激烈的市场竞争，很多企业都根据自身的发展采取了各种各样的保密措施，而离职的竞业限制就是其中经常使用的一种。离职的竞业限制是用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中或以单独的协议形式约定，在劳动关系解除或者终止后的一定期限内，劳动者不得到与原单位有竞争关系的其他用人单位处任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。 劳动合同法颁布施行后，对竞业限制
7、的相关制度作出了更详细的规定。 1.关于离职竞业限制的主体。按照现行法律规定，离职竞业限制的人员一般限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。如果劳动者不能接触到商业秘密，即便签订了竞业限制协议也是无效的。 2.离职竞业限制范围。离职竞业限制的范围一般分为两类：一类是不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位处任职；另一类是劳动者不得自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品或同类业务。具体的竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者自行约定，但是应当遵循合理性原则，约定诸如“一概不得从事同行业”的合同条款，很可能造成对劳动者择业
8、权不合理的限制而被认定为无效条款。 3.离职竞业限制地域。竞业限制地域可以由用人单位与劳动者自行约定。同样的，用人单位在约定过程中也应当遵循公平合理的原则，不得随意扩大竞业限制的地域范围。 4.离职竞业限制期限。竞业限制是对劳动者择业权的限制，在一定程度上阻碍劳动力自由流动，因此劳动合同法明确规定竞业限制的期限最长不得超过两年。在两年范围内，用人单位与劳动者可以自行约定。 5.劳动者违反竞业限制的责任。劳动合同法允许用人单位约定由劳动者承担违反竞业限制义务的违约金。违约金的数额是双方协商确定的，劳动者离职后如果违反竞业限制的约定，应当承担违约责任。（4 4）、劳动合同的变更、终止和解除）、劳动
9、合同的变更、终止和解除 1 1）、劳动合同的变更）、劳动合同的变更劳动合同的变更主要是指劳动合同履行期间，因客观原因发生变化，致使劳动合同部分条款无法履行或履行困难的，双方可以协商变更劳动合同条款，如合同期限、工作岗位、工作地点，劳动报酬或其他可以自行协商的有关权利与义务。劳动合同变更后，应重新签订劳动合同。 2 2）、劳动合同的终止、解除）、劳动合同的终止、解除劳动合同终止：劳动合同法第四十四条规定。 劳动合同解除：劳动合同的解除分为劳动者提出的解除和用人单位提出的解除；有过错责任的解除和正常情况下的解除。劳动者有过错责任的解除劳动合同，企业不支付济补偿金： （一）在试用期间被证明不符合录用
10、条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。用人单位依劳动法辞退员工之十种情形用人单位依劳动法辞退员工之十种情形 试用期辞退 严重违纪员工的辞退 严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工 的辞退 违法兼职员工的辞退 欺诈、胁迫企业订立劳动合同员工的辞退 被追究刑事责任员工的辞退 对患病或非因工负伤，在规定的医疗期
11、满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退 对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退 对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业和员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退 经济性裁员 总结和提醒：总结和提醒： 在符合以上-其中任何一种情况下，企业可以依据劳动法立即解除劳动合同且不支付经济补偿金；在符合以上-其中任何一种情况下，企业可以依照劳动法解除劳动合同，但需要提前30天通知（或额外支付劳动者一个月工资）并同时支付解除劳动合同的经济补偿金；在符合的情况下，企业可以依据劳动法解除劳动合同但必须提前30天通知
12、及支付解除劳动合同经济补偿金。需要注意的是，在职员工符合劳动合同法第42条规定的情况下，企业禁止根据上述-的情况下单方解除劳动合同。 劳动合同法规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，通常称为离职证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。 劳动合同法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，如果用人单位无法法定理由或者约定理由，拒绝出具离职证明，给劳动者造成损失的，劳动者有权索赔。
13、（5 5）、经济补偿金的支付和标准）、经济补偿金的支付和标准1 1）、支付经济补偿金的情形）、支付经济补偿金的情形 、劳动者依据第三十八条规定解除劳动合同的。、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的。、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。、用人单位终止劳动者固定期限劳动合同的。2 2）、支付经济补偿金的标准）、支付经济补偿金的标准 、对服务没有满周年的补偿年限计算有所改变；、对高薪人群计算补偿年限有所改变； 、经济补偿金计算标准有所改变。 经
14、济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2008年1月1日存续的劳动合同在2008年1月1日后解除或终止，应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日前按照当时有关规定，公司应当向员工支
15、付经济补偿的，按照当时有关规定执行。例一： 员工小张2006年4月1日到公司任职，2008年3月31日劳动合同期满后，公司不再与小张续签合同。 其经济补偿金计算如下： 小张合同终止前12个月平均工资为2000元 经济补偿金 = 2000 * 0.5 = 1000元- 员工小李2007年3月1日到公司任职，2009年2月28日劳动合同期满后，公司不再与小李续签合同。 其经济补偿金计算如下： 小李合同终止前12个月平均工资为2000元 经济补偿金 = 2000 * 1.5 = 3000元例二： 员工小王2006年4月1日到公司任职，2008年8月1日公司因故与其提前解除劳动合同。 其经济补偿金计算
16、如下： 小王解除合同前12个月平均工资为2000元 经济补偿金 = 2000 * 3 = 6000元例四： 员工小赵2000年2月1日到公司任职，因故于2008年9月1日与公司协商一致解除合同，其经济补偿金计算如下。 1)小赵2007年和2008年的月平均分别为8000元/8500元。 2)2008年社会平均工资2000元。 3)2008年前的补偿金为8000元*8=64000元。 4)2008年的补偿金为2000元*3*1=6000元。 5)补偿金总额64000+6000=70000元。 6)公司依国家规定将补偿金代上税后发放给当事人。二、劳动保障二、劳动保障（一）社会保险（一）社会保险 目
17、前我国的社会保险主要有：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等五个险种。1 1、基本养老保险、基本养老保险 （1）参加基本养老保险的主体及缴费主体（2）基本养老保险基金及账户（3）政府的责任（4）个人账户管理 （5）基本养老金（6）职工死亡或致残时的养老金处理2 2、基本医疗保险、基本医疗保险 （1）参加基本医疗保险的主体及缴费主体（2）城镇居民医疗保险制度 （3）医疗费用的结算（4）不做医疗费用结算的情形 （5）医疗保险的续缴及转移3 3、失业保险、失业保险（1）参加失业保险的主体及缴费主体 （2）领取失业金的条件 （3）失业保险待遇 （4）失业人员死亡的处理 （5）失业
18、保险待遇停止 4 4、工伤、工伤（1）参加工伤保险的主体及缴费主体 （2）工伤保险费率及基数 （3）工伤及不认定工伤的情形 （4）由工伤保险基金支付的工伤待遇 （6）未缴交工伤保险的处理 （7）第三方引起工伤的处理 （8）工伤待遇的停止5 5、生育保险、生育保险（1）参加生育保险的主体及缴费主体 （2）生育保险待遇案例1上班时在电梯内被烫伤算不算在工作场所内受伤？ 赵某是医院内科医生，上班时间是7:30分，内科在门诊大楼的6楼。2008年8月11日7:20分，赵某乘电梯到内科上班，进入电梯后，因人员拥挤，赵某被一暖瓶热水烫伤双足面。赵某已进入院区，还未到达内科，而是在1楼电梯内被烫伤，其是否属
19、于在工作场所内受伤？工作场所应当从广义上还是狭义上去理解？分析 “场所”不是一个法律概念，没有法律的严格限定。一般而言，“工作场所内”也就是指“工作的处所或地方”。由于工作的范围比较广泛，且不完全固定，因此只要是工作可能到达的地方都可以认为是工作场所。国际劳工组织1981年职业安全和卫生及工作环境公约（第155号）规定，工作场所是指覆盖工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。 本例中，院区1楼电梯，是赵某从事工作需要经过的地方，也是 用人单位应予控制的地方，劳动者在此处遭受意外伤害，用人单位应当承担责任，故应将此地作为工作场所案例2-员工食堂吃早餐突发晕倒身亡能否认定为
20、工伤？ 麦强生前是某公司的员工，2010年5月10日8时左右，麦强回公司打完考勤卡后，到公司二楼的食堂吃早餐，不料在用餐时，他突发疾病晕倒，随即被送往医院，经抢救无效当日上午死亡。 麦强的家属随后向该公司所在的区人社局提出工伤认定申请，经过调查，同年11月，区人社局作出工伤认定决定书，认为死者在打完考勤卡上班后进餐时突然晕倒身亡的情形，符合工伤保险条例“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的”视同工伤的规定。 该公司对此不服，向所在市人社局提起行政复议，后被告知维持原决定。该公司仍不服，向区法院提起行政诉讼。后市中院终审判决，认定麦强的死亡构成工伤。 根据工伤保险条例
21、的相关固定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。至于员工在公司食堂吃早餐是否属于在“工作岗位”，应视具体情况而论，关键是吃早餐时间是否属于上班时间。 麦强死亡当日按考勤规定，按时打卡上班后来到公司附设的食堂吃早餐，进食早餐是职工的正常生理需要，也是在上班时间进行的。该公司在上班时间内为劳动者提供早餐供应，其主要目的亦在与为劳动者更好、更方便的从事生产劳动提供福利保障，进食是为工作进行准备活动与工作之间除存在时间上的顺延，亦存在必然的因果关系，不应割裂开来认定。 对工伤保险条例第十五条规定的“工作岗位”的界定，不应仅限于劳动者日常的、固定的工作地点，还
22、应当包括满足劳动者生理需要的工作场所内的附属建筑范围。根据工伤保险条例的相关规定，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤。（二）工作时间、休息休假（二）工作时间、休息休假 1 1、工作时间制度：、工作时间制度：（标准工时工作制；综合计算工时工作制；不定时工作制） （1 1）标准工时工作制的计算）标准工时工作制的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天季工作日：250天4季62.5天/季月工作日：250天12月20.83天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。 （2 2）综合计算工时工作制）
23、综合计算工时工作制 综合计算工时工作制，是指针对工作性质，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分岗位，采用以周、月、年等为周期，综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（3 3）不定时工作制）不定时工作制 不定时工作制，是针对因生产特点，工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。 2 2、休息休假、休息休假除了正常的休息日、节假日、年休假外，对不同人群还有不同的假期规定。 （1）女职工休息休假 （2）其他假期三、劳动争议处理三、劳动争议处理（一）劳动争议处理制度（一）劳动争议处理制
24、度 1 1、劳动争议处理、劳动争议处理制度的建立制度的建立。2 2、劳动争议处理、劳动争议处理制度的中止制度的中止。 3 3、劳动争议处理、劳动争议处理制度的恢复制度的恢复。4 4、劳动争议处理、劳动争议处理制度的发展制度的发展。（二）劳动争议处理的受案范围（二）劳动争议处理的受案范围 根据劳动争议调解仲裁法第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：、因确认劳动关系发生的争议；、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；、因劳动报酬、工伤医疗费、
25、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；、法律、法规规定的其他劳动争议。（三）易发劳动争议的类型（三）易发劳动争议的类型1 1、因劳动关系发生的争议、因劳动关系发生的争议 劳动争议处理是解决劳动关系中双方的权利与义务，因此确认双方是否存在劳动关系，对解决好双方纷争的前提条件，因此，调解仲裁法也把劳动关系确认列入劳动仲裁的受理范围。2 2、因订立劳动合同引发的争议、因订立劳动合同引发的争议 1）、用人单位未签订劳动合同的情形2）、劳动者不愿意签订劳动合同的情形3）、用工前订立劳动合同的处理4）、不签订无固定期限劳动合同的处理 3 3、因履行劳动合同发生的争议、因履行劳动合同发生的争议 劳动合同法第27条
26、，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 4 4、因变更劳动合同发生的争议、因变更劳动合同发生的争议 劳动合同法第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 5 5、因解除劳动合同引发的争议、因解除劳动合同引发的争议 根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同；也可以要求用人单位按照经济补偿标准的2倍支付赔偿金。 6 6、因经济补偿金引发的争议、因经济补偿金引发的争议 用人单位有过错的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位要支付经济补偿金；劳动者没有过错，用人单位提出解除劳动合
27、同的，也要给付劳动者经济补偿金。劳动合同期满用人单位不与劳动者续签劳动合同的，用人单位也要支付劳动者经济补偿金。只有用人单位在没有过错的情况下，劳动者提出解除劳动合同，或是劳动者有过错，用人单位解除其劳动合同的情况下，用人单位才不承担支付经济补偿金的义务。 7 7、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议（1 1）除名、辞退发生的争议）除名、辞退发生的争议 对劳动者作出除名、辞退的处理，是在劳动者有过错的情况下实施的。根据原企业职工奖惩条例规定，除名处理是专指劳动者连续旷工十五天以上，或一年内累计旷工达三十天时间；辞退处理是指劳动者违反单位规章制度，这两种处理程序
28、与用人单位解除有过错劳动者的劳动合同基本相同，即其错误事实已达到除名、辞退的条件。 （2 2）辞职、离职发生的争议）辞职、离职发生的争议 辞职是指职工不再履行劳动合同向用人单位提出解除合同关系的行为，一般情况下，职工提出辞职应提前三十天时间通知用人单位（用人单位与职工有约定，也可以少于30天，但不能多于30天），用人单位应及时对职工的申请做出答复，并协商确定辞职等相关事宜。用人单位不做出答复的，不影响职工辞职的成立。离职是指职工未向用人单位提出辞职申请，或虽向用人单位提出辞职申请，但未达到法律规定的时间就离开工作岗位的行为，其这种行为有违于劳动法律的规定，不受法律保护。 8 8、因工资、加班费
29、发生的争议、因工资、加班费发生的争议 （1）克扣或拖欠工资（2）加班工资（3）待岗工资（4）病假工资第二部分完第二部分完返回首页返回首页用人单位在招工用工及日常管用人单位在招工用工及日常管理中应注意的事项理中应注意的事项1、认真审查新招用人员的信息，避免招用与其他单位有劳动关系的人员。2、及时签订劳动合同，依法约定试用期及其他相关的权利与义务。3、不扣押劳动者的居民身份证及其他证件。4、及时足额支付劳动者的相关待遇，依法缴交社会保险。5、依法制定单位的劳动纪律和规章制度，并告知劳动者。6、谨慎解除劳动者的劳动合同，注意对特殊群体的保护。7、劳动合同终止或解除时，应出具相关的证明，并及时为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。谢谢 谢！谢！
