1、劳动争议审判实务劳动争议审判实务 我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。 一部最有争议的法律一部最有争议的法律 - -劳动者迎来了一个劳动关系的春天劳动者迎来了一个劳动关系的春天 -一部劳动合同法搞垮中国经济一部劳动合同法搞垮中国经济 一个强力推进的社会效果一个强力推进的社会效果 -劳动者：劳动权利获得超前保护劳动者：劳动权利获得超前保护 -企业：在压力中蹒跚前行企业：在压力中蹒跚前行 主要法律框架主要法律框架5 5法：劳动法、就业促进法、劳动合同法：劳动法、就业促进法、劳动合
2、同法、调解仲裁法、社会保险法；法、调解仲裁法、社会保险法； 3 3解释：最高人民法院关于审理劳动争解释：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一、二、议案件适用法律若干问题的解释一、二、三（三（20012001、20062006、20102010）1 1指导意见：湖南省高级人民法院关于指导意见：湖南省高级人民法院关于劳动争议的指导意见（劳动争议的指导意见（20092009）；）；其他：条例、办法等其他：条例、办法等 一、一、劳动争议案件的劳动争议案件的主要类型主要类型 （十大关系）十大关系）1 1、支付双倍工资。、支付双倍工资。2 2、支付加班工资。、支付加班工资。3 3、支付
3、经济补偿金、赔偿金。、支付经济补偿金、赔偿金。4 4、建立、支付社保资金或者赔偿损失案件。、建立、支付社保资金或者赔偿损失案件。5 5、因考核制度问题提出的支付奖金等案件。、因考核制度问题提出的支付奖金等案件。6 6、工伤保险赔付、工伤保险赔付案件案件。 7 7、确认劳动关系案件（事实劳动关系、无、确认劳动关系案件（事实劳动关系、无固定期限劳动合同、处分决定无效确认、固定期限劳动合同、处分决定无效确认、解除无效确认）。解除无效确认）。8 8、人事档案丢失引发的案件、人事档案丢失引发的案件。9 9、因用人单位破产或者政策性退出引发的、因用人单位破产或者政策性退出引发的案件。案件。1010、仲裁撤
4、销案件。、仲裁撤销案件。二二、劳动争议案件审理的理念和方法、劳动争议案件审理的理念和方法 1 1、 理念理念 （1 1）理念有变化）理念有变化 （2 2）公平保护）公平保护+ +适度倾斜适度倾斜 公平保护公平保护：立法的基本点：立法的基本点 适度倾斜适度倾斜 第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 2 2、方法：方法： 仲裁和诉讼对接仲裁和诉讼对接 诉讼和律师对接诉讼和律师对接 三三
5、、劳动争议案件处理的几个疑难问题劳动争议案件处理的几个疑难问题 （一）不属于劳动争议案件受案范围（一）不属于劳动争议案件受案范围 1 1、与社会保险相关的案件原则不受，但有除、与社会保险相关的案件原则不受，但有除外内容。外内容。 2 2、事业单位、国有企业、集体企业改制改革、事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发劳动争议案件原则不受，但有除外内容。引发劳动争议案件原则不受，但有除外内容。 原最高法院副院长李国光原最高法院副院长李国光20002000年年1010月在全月在全国民事审判工作会议上的讲话精神国民事审判工作会议上的讲话精神 2009 2009年省高院指导意见第二条（五）项规年省高院指
6、导意见第二条（五）项规定：事业单位、国有企业、集体企业改制改革定：事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费等纠纷不属于人民法工资及社会保险参保缴费等纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围。院劳动争议案件受理范围。 解释三第二条：因企业自主进行改制解释三第二条：因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。引发的争议，人民法院应予受理。 3 3、劳动者与用人单位因住房制度改革产生、劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公
7、有住房转让、因住房公积金的缴纳引起的的公有住房转让、因住房公积金的缴纳引起的纠纷不受。纠纷不受。 4 4、劳动者对工伤鉴定等级或者职业病鉴定、劳动者对工伤鉴定等级或者职业病鉴定结论异议纠纷结论异议纠纷-劳动争议不受理。劳动争议不受理。 5 5、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。承包经营户与受雇人之间的纠纷。 6 6、档案丢失或者档案毁损，劳动者仅要求、档案丢失或者档案毁损，劳动者仅要求用人单位补建档案或者补齐档案资料而发生的用人单位补建档案或者补齐档
8、案资料而发生的纠纷纠纷不受。不受。 7 7、加付赔偿金案件、加付赔偿金案件前置程序问题前置程序问题 劳动合同法第八十五条规定：劳动合同法第八十五条规定： 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金
9、：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。向劳动者支付经济补偿的。 解释（三）第三条：劳动者依据劳动合同法解释（三）第三条：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔
10、偿金的，人民法院应予受理。位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 适用原则：适用原则：上位法优于下位法上位法优于下位法 新法优于老法新法优于老法 （二）劳动合同违约金条款效力认定（二）劳动合同违约金条款效力认定 案例一：某企业为了在人事管理上规范，案例一：某企业为了在人事管理上规范，促进人事管理工作上台阶，在人事干部喻某的促进人事管理工作上台阶，在人事干部喻某的劳动合同中约定：人事干部要切实抓好人员的劳动合同中约定：人事干部要切实抓好人员的合同工作，因劳动争议纠纷导致公司受损的要合同工作，因劳动争议纠纷导致公司受损的要承担违约责任，违约金依据受损情况从承担违约责任，违约金依据受损情况从2000
11、-2000-2000020000不等。在一次劳动争议诉讼后，公司依不等。在一次劳动争议诉讼后，公司依据合同提起诉讼。据合同提起诉讼。 诉讼请求：诉讼请求：解除与喻某的劳动关系；解除与喻某的劳动关系；支付违约金支付违约金5 5000000元。元。 问题：诉讼请求能否支持？问题：诉讼请求能否支持？ 1 1、法律法律对劳动合同内容对劳动合同内容的的规定有了较大变化规定有了较大变化 劳动法劳动法第十九条：劳动合同以书面形式订立，并具备第十九条：劳动合同以书面形式订立，并具备以下条款：以下条款： （七）违反劳动合同的责任（七）违反劳动合同的责任 劳动合同法第十七条劳动合同法第十七条 劳动合同应当具备以下
12、条款：劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人等（一）用人单位的名称、住所和法定代表人等； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证等（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证等；（三）劳动合同期限；（三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬；（六）劳动报酬； （七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款
13、规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。事项。 2 2、劳动合同法对违约金有限制、劳动合同法对违约金有限制 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。担违约金。 3 3、可以约定违约金情形、可以约定违约金情形 （1 1）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用
14、人单位支付违约金。支付的违约金不得超过服务期用人单位支付违约金。支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。尚未履行部分所应分摊的培训费用。 （2 2）劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定）劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。向用人单位支付违约金。 分析案例：分析案例： 违约金不能支持违约金不能支持 三、加班工资和年休假如何认定三、加班工资和年休假如何认定 1 1、时效问题、时效问题 2 2、举证责任问题、举证责任问题 解释三解释三第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证
15、据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。不提供的，由用人单位承担不利后果。 3 3、加班工资的计算范围、加班工资的计算范围 劳动部劳动部关于劳动法说明关于劳动法说明 第四十四条第四十四条 有下列情形之一的，用人单位有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬
16、；资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。报酬。 本条的本条的“工资工资”，实行计时工资的用人单位，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本指的是用人单位规定的其本人的基本工资，人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）天）即得日工资，用日工资除
17、以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。 4、计件工资制加班费的审查、计件工资制加班费的审查 审查以下三个条件：审查以下三个条件：一是数量上必须超过计件定额工作量；一是数量上必须超过计件定额工作量； 二是时间上必须超过法定标准工作时间二是时间上必须超过法定标准工作时间之外；之外；三是由用人单位根据工作需要安排而非三是由用人单位根据工作需要安排而非劳动者自行加班。劳动者自行加班。 5、带薪年休假问题、带薪年休假问题
18、（1 1）原则单位安排，有制度的按照制度）原则单位安排，有制度的按照制度 带薪年休假条例带薪年休假条例第五条第五条 单位根据生产、工作的具体单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%300%支付年支付年休假工资报酬。休假工资报酬。 （2 2
19、）工龄连续计算）工龄连续计算 企业职工带薪年休假实施办法企业职工带薪年休假实施办法 第四条第四条 年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条第五条 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足折
20、算后不足1 1整天的部分不享受年休假。整天的部分不享受年休假。 （3 3）假期可以冲抵）假期可以冲抵 （四）企业规章制度民主和公示（四）企业规章制度民主和公示程序如何把握程序如何把握 1 1、法律规定：直接涉及劳动者切身利益的、法律规定：直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论或者全体职工讨论.公示或者告知劳动者公示或者告知劳动者 2 2、履行民主程序只要适度、履行民主程序只要适度 3 3、公示的方式、公示的方式 劳动合同公示；宣讲会议公示；教育培训公劳动合同公示；宣讲会议公示；教育培训公示；签收员工手册公示；局域
21、网公示等示；签收员工手册公示；局域网公示等 重点：合同公示重点：合同公示值得注意的问题值得注意的问题 1 1、制度存在的问题：、制度存在的问题： 重全盘，轻关键重全盘，轻关键 重制定，轻落实重制定，轻落实 重管理，轻人性重管理，轻人性 2 2、制度中的、制度中的“一事多罚一事多罚”问题：问题： 3 3、重视劳动关系建立的首次约定、重视劳动关系建立的首次约定 新法对企业岗位的调整权有了限制；新法对企业岗位的调整权有了限制； 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形。同约定的内容。变更劳动合同，应
22、当采用书面形。 关键在合同与制度关键在合同与制度 （1 1）岗位在合同中是固定还是可动）岗位在合同中是固定还是可动 （2 2）工资标准在合同中是固定还是浮动）工资标准在合同中是固定还是浮动 （五）解除和终止劳动关系（五）解除和终止劳动关系经济补偿金如何支付经济补偿金如何支付 案例三：职工张某在某金融机构工作，案例三：职工张某在某金融机构工作，20092009年年1 1月该机构因人事调整领导更换，内部管理制度发生变月该机构因人事调整领导更换，内部管理制度发生变化。化。20092009年年8 8月张某向单位出具报告称：因本人不适月张某向单位出具报告称：因本人不适应单位的氛围，请求辞去现工作，请领导
23、批准。单位应单位的氛围，请求辞去现工作，请领导批准。单位经研究批准了张某的申请，并办理的相关手续。之后，经研究批准了张某的申请，并办理的相关手续。之后，张某以单位欠其奖金为由提起仲裁和诉讼：张某以单位欠其奖金为由提起仲裁和诉讼： 1 1、支付所欠上季度奖金；、支付所欠上季度奖金； 2 2、支付经济补偿金若干。、支付经济补偿金若干。 经法院查实，该单位上季度奖金未发放。经法院查实，该单位上季度奖金未发放。 请问：诉讼请求能否得到支持？请问：诉讼请求能否得到支持？ 1 1、劳动合同法前后差异、劳动合同法前后差异 2 2、经济补偿金基本原则、经济补偿金基本原则 （1 1）一般要给；）一般要给； （2
24、 2）一年一个月（不满一年的处理方式）；）一年一个月（不满一年的处理方式）； （3 3）必要时分段计算。）必要时分段计算。 3 3、经济补偿金的特殊情形、经济补偿金的特殊情形 （1 1）最高额限制；）最高额限制； （2 2）非全日制用工不支付；）非全日制用工不支付； （3 3）因自身原因辞职不支付。）因自身原因辞职不支付。 （4 4）第）第3939条违规违纪违法情形解除不支付；条违规违纪违法情形解除不支付； 4 4、经济补偿金计算标准、经济补偿金计算标准 （1 1）月工资标准：）月工资标准： 第一：劳动合同解除或者终止前第一：劳动合同解除或者终止前1212个月平均工资；个月平均工资； 第二：应
25、得工资：第二：应得工资： 劳动合同法实施条例第二十七条劳动合同法第四十劳动合同法实施条例第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。入。 第三：低工资：劳动者在劳动合同解除或者终止前第三：低工资：劳动者在劳动合同解除或者终止前1212个月个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。准计算。 第四：劳动者工作不满第四：劳动者工作不满1
26、212个月的，按照实际工作的月数计个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。算平均工资。 （2 2）最高额规定：按照用人单位所在地区职工月平均工资）最高额规定：按照用人单位所在地区职工月平均工资三倍的数额支付。三倍的数额支付。 5 5、违法解除合同双倍补偿（赔偿金）、违法解除合同双倍补偿（赔偿金） 劳动合同法劳动合同法 第八十七条用人单位第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 分析案例：分析案例： 因本人不适应单位
27、的氛围，请求辞去现工因本人不适应单位的氛围，请求辞去现工作，请领导批准。作，请领导批准。 经济补偿金不予支持经济补偿金不予支持 （六）非全日制用工如何确定（六）非全日制用工如何确定权利权利1 1、合同形式灵活：书面、合同形式灵活：书面 + + 口头协议口头协议 2 2、用工时间明确：、用工时间明确：4 + 244 + 243 3、计酬方式多样：、计酬方式多样： 小时计酬、日周为单位计酬、按件计酬小时计酬、日周为单位计酬、按件计酬 。 计酬限制：计酬限制： （1 1）不得低于当地政府规定的最低小时工资标准）不得低于当地政府规定的最低小时工资标准 （2 2）结算支付周期最长不得超过）结算支付周期最
28、长不得超过1515日日4 4、特别规定：不得约定试用期、特别规定：不得约定试用期5 5、合同解除的法律后果：不需支付经济补偿金合同解除的法律后果：不需支付经济补偿金 问题：是否需要购买社会保险？问题：是否需要购买社会保险？ （七）双倍工资罚则如何适用（七）双倍工资罚则如何适用1 1、不签订书面劳动合同的法律后果、不签订书面劳动合同的法律后果 （2 2个后果）个后果） 2 2、双倍工资的仲裁时效争议：、双倍工资的仲裁时效争议： 整体说、分段说整体说、分段说 法院：整体说法院：整体说 3 3、双倍工资的给付期限争议：、双倍工资的给付期限争议： 有限说、无限说有限说、无限说 劳动合同法第八十二条用人
29、单劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。付二倍的工资。 问题：双倍工资支付有限还是无限？问题：双倍工资支付有限还是无限？ 劳动合同法第十四条劳动合同法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者
30、约定无确定无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订
31、立劳用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同的，视为用人单位
32、与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 法院：双倍工资支付是有限的。法院：双倍工资支付是有限的。 4 4、未签书面合同的法律后果能否双罚？、未签书面合同的法律后果能否双罚？ 双倍工资支付与无固定期限劳动合同双倍工资支付与无固定期限劳动合同 法院：不适用双罚原则。法院：不适用双罚原则。 5 5、建筑行业农民工在确认劳动关系工伤赔付、建筑行业农民工在确认劳动关系工伤赔付后提起双倍工资诉讼问题。后提起双倍工资诉讼问题。 （ 八）关于工伤保险案件应当注意八）关于工伤保险案件应当注意的问题的问题 案例：谢某系某单位出纳，一天在去银行案例：谢某系某单位出纳，一天在去银行为单位取款之时发生交通事故，责任为对方为
33、单位取款之时发生交通事故，责任为对方负全责，事故造成谢某负全责，事故造成谢某8 8级伤残。在民事责任级伤残。在民事责任完结后，谢某申请工伤认定并向单位主张工完结后，谢某申请工伤认定并向单位主张工伤赔付。单位以谢某获得民事赔偿不能再获伤赔付。单位以谢某获得民事赔偿不能再获工伤赔付为由予以拒绝。谢某遂提起劳动争工伤赔付为由予以拒绝。谢某遂提起劳动争议仲裁和诉讼。议仲裁和诉讼。 请问：谢某能享受工伤待遇吗？请问：谢某能享受工伤待遇吗？ 案例：案例： 原审法院判决：原审法院判决： 一、限长沙一、限长沙X X大学任大学任X X康复治疗费康复治疗费15 00015 000元；元； 二、限长沙二、限长沙X
34、X大学支付任大学支付任X X一次性伤残补助金一次性伤残补助金9 890.799 890.79元；元； 三、限长沙三、限长沙X X大学支付任大学支付任X X伤残就业补助金伤残就业补助金11 412.4511 412.45元；元； 四、限长沙四、限长沙X X大学支付任大学支付任X X医疗补助金医疗补助金11 412.4511 412.45元元； 五、限长沙五、限长沙X X大学支付任大学支付任X X司法鉴定费司法鉴定费948948元；元； 六、驳回任六、驳回任X X的其他诉讼请求。的其他诉讼请求。 二审法院判决：二审法院判决： 一、维持第一、维持第XXXX号民事判决第一、二、五、六项；号民事判决第一
35、、二、五、六项； 二、变更第二、变更第XXXX号民事判决第三项为：限长沙号民事判决第三项为：限长沙X X大学于本判大学于本判决生效之日起决生效之日起1010日内支付任日内支付任X X伤残就业补助金伤残就业补助金29 10029 100元；元； 三、变更第三、变更第780780号民事判决第四项为：限长沙号民事判决第四项为：限长沙X X大学于本大学于本判决生效之日起判决生效之日起1010日内支付任日内支付任X X工伤医疗补助金工伤医疗补助金29 10029 100元。元。 问题：变化的内容是什么？问题：变化的内容是什么？ 1 1、关于三个、关于三个“一次性一次性”的标准问题的标准问题 （1 1）伤
36、残等级与三个）伤残等级与三个“一次性一次性”的关系的关系 1-41-4级级 一个一个“一次性一次性”（湖南省农民工参加工伤保险暂行办法湖南省农民工参加工伤保险暂行办法） 5-65-6级级 职工可以解除或者终止，有三个职工可以解除或者终止，有三个“一次性一次性” 7-107-10级级 劳动合同终止、职工提出劳动合同终止、职工提出, ,有三个有三个“一次性一次性” （2 2）三个）三个“一次性一次性”标准有差异标准有差异 一次性伤残补助金：国家级规定一次性伤残补助金：国家级规定月份月份+ +本人工资本人工资 新条例新条例 第第35.36.3735.36.37条条 第六十七条按照本条例的规定执行工伤
37、保险条例所称第六十七条按照本条例的规定执行工伤保险条例所称“本人工资本人工资”，是指工伤职工是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前个月平均月缴费工资因工作遭受事故伤害或者患职业病前个月平均月缴费工资。 一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 新条例第新条例第36.3736.37条：授权省级制定和规定条：授权省级制定和规定 湖南省实施湖南省实施 办法办法第二十九条规定第二十九条规定 湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干具体问题的补充湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见意见（湘劳社政字（湘劳社政字2005200513
38、13号）规定：号）规定：“工伤人员终止或解除劳动关系，工伤人员终止或解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，本人工资指终止或本人工资指终止或解除劳动关系前解除劳动关系前1212个月本人平均月缴费工资个月本人平均月缴费工资”。 （3 3）新老条例对支付主体规定不同）新老条例对支付主体规定不同 注意的问题：注意的问题：没有缴纳工伤保险的标准没有缴纳工伤保险的标准本人实际工资（应得工资）本人实际工资（应得工资） 缴纳基数低于本人工资的标准缴纳基数低于本人工资的标准区分情况区分情况 2 2、关于停工留薪期问题、关于停工留薪期问题
39、 （1 1） 医院住院期医院住院期+ +医嘱医嘱 （2 2）没有医嘱的，参考下列文件：）没有医嘱的，参考下列文件： 湖南省医保局湘险函湖南省医保局湘险函【20082008】9 9号号关于关于进一步规范工伤保险待遇有关管理服务工作的进一步规范工伤保险待遇有关管理服务工作的通知通知 湘劳湘劳【19971997】湖南省职工工伤与职业湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准病鉴定前医疗期试行标准 （3 3）企业职工患病或非因工负伤医疗企业职工患病或非因工负伤医疗期规定期规定不适用于工伤医疗期的认定。不适用于工伤医疗期的认定。 3 3、工伤鉴定中、工伤鉴定中“后续治疗费后续治疗费”与与 解除劳解除劳动
40、关系的动关系的“一次性医疗补助一次性医疗补助”关系关系 4 4、关于建筑等特殊行业工伤劳动关系的认定问题、关于建筑等特殊行业工伤劳动关系的认定问题 （1 1）局面复杂：双倍工资、社会保险、经济补偿等诉求）局面复杂：双倍工资、社会保险、经济补偿等诉求 （2 2）各地的不同规定和做法）各地的不同规定和做法 （3 3）最高院杭州会议精神的规定的理解）最高院杭州会议精神的规定的理解 对于发包人的理解不同对于发包人的理解不同 （4 4）司法解释（四）征求意见稿的精神）司法解释（四）征求意见稿的精神 第二十九条第二十九条【发包后的主体界定发包后的主体界定】建筑施工、矿山企业建筑施工、矿山企业等用人单位将工
41、程或经营权发包给不具有用工主体资格的实等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 劳动者已经付出劳动，请求实际施工人和发包人支付劳劳动者已经付出劳动，请求实际施工人和发包人支付劳动报酬的，应予支持。动报酬的，应予支持。 长沙中院目前判例：长沙中院目前判例： （1 1）符合杭州会议精神的）符合杭州会议精神的不确认劳动关系（释明权）不确认劳动关系（释明权） （2 2）符合劳动部）符合劳动部【2005
42、2005】1212号文件的号文件的确认用工主体责任确认用工主体责任 （3 3）注意此类案件的主体）注意此类案件的主体承包、发包人应考虑进入诉讼承包、发包人应考虑进入诉讼 5 5、第三人造成损害并构成工伤的处理：民事责任、第三人造成损害并构成工伤的处理：民事责任+ +工伤工伤保险保险 人损规定第十二条人损规定第十二条 依法应当参加工伤保险统筹依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定民事赔偿
43、责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。民法院应予支持。 最高院最高院20062006行他字行他字1212号：用人单位以外的第三人号：用人单位以外的第三人侵权，造成劳动者人身损害构成工伤的侵权，造成劳动者人身损害构成工伤的, , 赔偿权利人赔偿权利人已获得第三人侵权损害赔偿金的，赔偿权利人仍可要已获得第三人侵权损害赔偿金的，赔偿权利人仍可要求工伤保险经办机构及用人单位支付其工伤保险赔偿求工伤保险经
44、办机构及用人单位支付其工伤保险赔偿金。金。 社会保险法的规定。社会保险法的规定。 （九）（九） 关于关于撤销仲裁裁决案件撤销仲裁裁决案件 1 1、关于立案问题、关于立案问题 2 2、关于法律依据问题、关于法律依据问题 第四十七条第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；金额的
45、争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。息休假、社会保险等方面发生的争议。 3 3、关于目前仲裁的现实问题、关于目前仲裁的现实问题 比较混乱比较混乱工伤待遇工伤待遇 4 4、关于提起撤销诉讼问题、关于提起撤销诉讼问题第四十九条第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法
46、院申请撤销裁决：决： （一）适用法律、法规确有错误的；（一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的；（三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的；（四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，
47、应当裁定撤销。一的，应当裁定撤销。 5 5、关于法院审理发现的问题、关于法院审理发现的问题 证据问题证据问题 理由问题理由问题 诉权交代问题诉权交代问题 第第49条：仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以条：仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。提起诉讼。 6 6、关于当事人双方诉讼问题、关于当事人双方诉讼问题 省高院指导意见十三条：当事人双方均不服仲裁省高院指导意见十三条：当事人双方均不服仲裁裁决向人民法院起诉的，如果不构成反诉，应互为原、裁决向人民法院起诉的，如果不构成反诉
48、，应互为原、被告，分别立案，合并审理，分案作出处理。被告，分别立案，合并审理，分案作出处理。 并案中出现的问题并案中出现的问题：无执行依据无执行依据 十、劳动者能否建立两个劳动关系十、劳动者能否建立两个劳动关系1 1、劳动者一般只能建立一种劳动关系、劳动者一般只能建立一种劳动关系 2 2、特殊情况下的双层劳动关系、特殊情况下的双层劳动关系 解释（三）第八条：解释（三）第八条：“企业停薪留职人员、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工
49、争议，依法向人民法院提发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理法院应当按劳动关系处理”。 第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。 第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。 第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。偿的义务。 3 3、招用享受养老待遇的人员的用工关系认定、招用享受养老待遇的人员的用工关系认定 解释（三）第七条：解释（三）第七条：“用人单位与其招用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取
50、退休金的人用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理院应当按劳务关系处理” 4 4、招用已达退休年龄但未享受养老保险待遇、招用已达退休年龄但未享受养老保险待遇人员的用工关系人员的用工关系 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发指导意见第规定：员会联合下发指导意见第规定：“用人单位招用已用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理人员，双
