1、银行信贷法律基础知识讲座银行信贷法律基础知识讲座讲座提纲讲座提纲n一、贷款合同的订立及主要条款一、贷款合同的订立及主要条款n二、贷款合同履行中的注意事项二、贷款合同履行中的注意事项n三、担保合同的特点及风险防范三、担保合同的特点及风险防范一、贷款合同的订立及主要条款一、贷款合同的订立及主要条款n（一）借款人主体资格的审查（一）借款人主体资格的审查n1 1、借款申请人具有贷款资格、借款申请人具有贷款资格n意思的真实性、项目的合规性、财务可行性意思的真实性、项目的合规性、财务可行性n 20142014年年5 5月月2323日江苏高院与人行南京分行联日江苏高院与人行南京分行联合出台合出台关于建立江苏
2、法院执行案件被执行人关于建立江苏法院执行案件被执行人失信惩戒机制的实施意见失信惩戒机制的实施意见n 省内各金融机构办理信贷业务的，应当检索省内各金融机构办理信贷业务的，应当检索查询被执行人查询被执行人失信信息失信信息，作为综合评定借款人，作为综合评定借款人信用的依据。信用的依据。n 被执行人不履行生效法律文书确定义被执行人不履行生效法律文书确定义务的，构成务的，构成失信失信。n 法院向被执行人发出的法院向被执行人发出的执行通知书执行通知书中应当载明将被执行人失信信息纳入人中应当载明将被执行人失信信息纳入人行征信系统的风险提示内容。行征信系统的风险提示内容。n 江苏高院采集汇总全省法院被执行人江
3、苏高院采集汇总全省法院被执行人失信信息，每周向人行南京分行提供。失信信息，每周向人行南京分行提供。n2 2、借款申请人具有借款权限、借款申请人具有借款权限n（1 1）法人分支机构的借款申请应有法人）法人分支机构的借款申请应有法人的书面授权的书面授权n（2 2）合伙企业的借款申请应经全体合伙）合伙企业的借款申请应经全体合伙人书面同意人书面同意n（3 3）不具有独立法人资格的中外合作企）不具有独立法人资格的中外合作企业的借款申请应经合作各方同意业的借款申请应经合作各方同意（一）借款人主体资格的审查（一）借款人主体资格的审查n3 3、借款申请人签章的审查、借款申请人签章的审查n根据最高人民法院根据最
4、高人民法院合同法司法解合同法司法解释释的相关规定，的相关规定，当事人采用合同书形当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。律效力。信贷员信贷员“冒名贷款冒名贷款”应如何定罪应如何定罪n 20092009年年3 3月月1515日，某银行原信贷员葛某，日，某银行原信贷员葛某，因自己做生意需要资金周转，利用王某、因自己做生意需要资金周转，利用王某、张某为他人办理贷款担保时的身份资料，张某为他人办理贷款担保时的身份资
5、料，假冒王某、张某的名义和签名，并由自假冒王某、张某的名义和签名，并由自己审批从某银行贷款己审批从某银行贷款5050万元。骗取该贷万元。骗取该贷款后，葛某按月向某银行支付利息。款后，葛某按月向某银行支付利息。20112011年年1111月案发前，葛某付还贷款月案发前，葛某付还贷款1010万元，万元，其余贷款其余贷款4040元万未归还。元万未归还。对于葛某应定对于葛某应定何罪何罪？形成以下几种意见形成以下几种意见第一种意见认为葛某构成贷款诈骗第一种意见认为葛某构成贷款诈骗第二种意见认为葛某构成挪用资金罪第二种意见认为葛某构成挪用资金罪第三种意见认为葛某构成违法发放贷款罪第三种意见认为葛某构成违法
6、发放贷款罪 第四种意见认为葛某构成骗取贷款罪第四种意见认为葛某构成骗取贷款罪分分 析析n 贷款诈骗罪贷款诈骗罪指以指以非法占有为目的非法占有为目的，采用虚构事实或，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，诈骗银行或其他金融机构的贷款，者隐瞒真相的方法，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。数额较大的行为。n 违法发放贷款罪违法发放贷款罪指银行工作人员违反法律规定，向指银行工作人员违反法律规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于优于其其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的。他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的。 n 挪用资金罪挪用资金罪特点
7、是被告人挪用单位资金后，一般被特点是被告人挪用单位资金后，一般被挪用单位账目并无反映。挪用单位账目并无反映。n 骗取贷款罪骗取贷款罪指指没有非法占有没有非法占有的的主观故意，主观故意，采用欺诈采用欺诈手段获取贷款，给金融机构造成重大损失手段获取贷款，给金融机构造成重大损失 。4 4、代理人订立合同的权限、代理人订立合同的权限n（1 1）代理人订立合同的资格）代理人订立合同的资格n授权委托书、介绍信、合同专用章授权委托书、介绍信、合同专用章（2 2）无权代理的法律后果）无权代理的法律后果n无权代理、超越代理权限以及代理权终止后以被无权代理、超越代理权限以及代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未
8、经被代理人代理人名义订立的合同，未经被代理人追认追认的，对的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。被代理人不发生效力，由行为人承担责任。n无权代理人以代理人名义订立合同，被代理人已无权代理人以代理人名义订立合同，被代理人已经经开始履行开始履行合同义务的，视为对合同的合同义务的，视为对合同的追认追认。n委托期限：享有代理权的期限委托期限：享有代理权的期限n委托权限：享有代理权的事项范围委托权限：享有代理权的事项范围n委托人在国外时，委托手续应提交所委托人在国外时，委托手续应提交所在国公证机关公证证明以及我国驻该国在国公证机关公证证明以及我国驻该国使领馆出具的认证手续（腊印封）。使领馆出具的认
9、证手续（腊印封）。5 5、表见代理的问题、表见代理的问题n表见代理是指表见代理是指无权代理人无权代理人从事无权代理行为时，从事无权代理行为时，相对人有合理的相对人有合理的理由相信理由相信无权代理人有代理权，因无权代理人有代理权，因而产生有效代理的法律后果。而产生有效代理的法律后果。 n在表见代理的情形下，被代理人承担有权代理的在表见代理的情形下，被代理人承担有权代理的法律后果。但事后可以向无权代理人追偿因代理行法律后果。但事后可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。为而遭受的损失。 n表见代理制度的确定体现了合同法保护表见代理制度的确定体现了合同法保护交易安全交易安全的价值取向。它以牺牲被
10、代理人的利益为代价，侧的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全（社会公共利益）的目的。（社会公共利益）的目的。表见代理应符合两个条件表见代理应符合两个条件n1. 1.主观上主观上，相对人善意无过失，即相对人进，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意；行了合理审核，尽到了合理注意；n2. 2.客观上客观上，有足以使相对人相信的表征，如，有足以使相对人相信的表征，如（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等）公室主任等）n单位工作人员盗盖单位公章为表
11、见代理行单位工作人员盗盖单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。表见代理案例一表见代理案例一n甲企业与乙企业在多个领域有合作关系，乙企业甲企业与乙企业在多个领域有合作关系，乙企业也多次为甲企业向丙银行融资提供过担保。担保手续也多次为甲企业向丙银行融资提供过担保。担保手续均由乙企业办公室主任李某亲自办理。某日甲企业又均由乙企业办公室主任李某亲自办理。某日甲企业又向丙银行借款，并向银行表示由乙企业提供担保。丙向丙银行借款，并向银行表示由乙企业提供担保。丙银行按照惯
12、常做法，将借款担保合同交给乙企业办公银行按照惯常做法，将借款担保合同交给乙企业办公室主任李某，由该主任在合同上担保人处盖章。合同室主任李某，由该主任在合同上担保人处盖章。合同盖章后，即交丙银行。后甲企业未能按期偿还借款，盖章后，即交丙银行。后甲企业未能按期偿还借款，银行要求乙企业承担担保责任。乙公司抗辩认为：李银行要求乙企业承担担保责任。乙公司抗辩认为：李某在盖章前一周已被免责，盖章的当天只是在办理交某在盖章前一周已被免责，盖章的当天只是在办理交接，已不能代表乙企业。接，已不能代表乙企业。表见代理案例二表见代理案例二 n20042004年年3 3月月2626日，甲银行日，甲银行张某张某以银行信
13、贷部的名义与以银行信贷部的名义与房地产公司签订一份委托协议，约定房地产公司委托信房地产公司签订一份委托协议，约定房地产公司委托信贷部进行资产管理，信贷部帮助房地产公司融资理财，贷部进行资产管理，信贷部帮助房地产公司融资理财，房地产公司将人民币房地产公司将人民币1,4001,400万元存入信贷部万元存入信贷部指定帐号指定帐号，期，期限三个月，至限三个月，至6 6月月2525日止。信贷部为房地产公司出具代保日止。信贷部为房地产公司出具代保管凭证。信贷部承诺向房地产公司支付存入额管凭证。信贷部承诺向房地产公司支付存入额2.52.5的理的理财收益。理财方案由信贷部设计和提出，并保证房地产财收益。理财方
14、案由信贷部设计和提出，并保证房地产公司资产本金和收益的安全。该协议加盖的信贷部印鉴公司资产本金和收益的安全。该协议加盖的信贷部印鉴系张某自行刻制。房地产公司依约将系张某自行刻制。房地产公司依约将1,4001,400万元存入万元存入指定指定帐号帐号后，收取了张某以某汽车公司名义申请的甲银行开后，收取了张某以某汽车公司名义申请的甲银行开具的金额为具的金额为2828万元的本票一张，相关手续由甲银行万元的本票一张，相关手续由甲银行李某李某办理。办理。n协议到期后，甲银行未支付本金及收益，协议到期后，甲银行未支付本金及收益，遂涉讼。遂涉讼。20062006年年3 3月月2020日法院一审认定：张某日法院
15、一审认定：张某在担任甲银行副行长和信贷部副总经理期间，在担任甲银行副行长和信贷部副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入银行法定专用帐户的情在不将上述资金计入银行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，造成房地况下非法发放给其他单位和个人，造成房地产公司尚有产公司尚有1064.81064.8万元未收回，其行为已构成万元未收回，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。用帐外客户资金非法发放贷款罪。分分 析析n 1 1、委托理财协议是否有效、委托理
16、财协议是否有效n 2 2、银行是否应承担法律责任、银行是否应承担法律责任n （张某的行为是否构成表见代理）（张某的行为是否构成表见代理）n一、贷款合同的订立及主要条款一、贷款合同的订立及主要条款n（二）贷款合同的成立与效力（二）贷款合同的成立与效力n 贷款合同成立贷款合同成立是双方当事人之间意思一是双方当事人之间意思一致的结果。致的结果。n 贷款合同效力贷款合同效力是指贷款依法成立后能发是指贷款依法成立后能发生法律效力，具有法律拘束力。生法律效力，具有法律拘束力。n 担保合同（抵押合同）成立担保合同（抵押合同）成立n 抵押权的设立抵押权的设立贷款合同无效的情形贷款合同无效的情形n（1 1）合同
17、违反法律、行政法规的）合同违反法律、行政法规的强制性强制性规定；规定；n如，非法吸收存款如，非法吸收存款 n（2 2）恶意串通恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而，损害国家、集体或者第三人利益而订立的合同订立的合同 私贷公用私贷公用的区别的区别n（3 3）无权代理签订的合同无效）无权代理签订的合同无效n（4 4）以合法形式掩盖非法目的）以合法形式掩盖非法目的全国人大及全国人大及常委会制订常委会制订的的一、贷款合同的订立及主要条款一、贷款合同的订立及主要条款n（三）贷款合同中约定保护性条款（三）贷款合同中约定保护性条款n1 1、约定贷款发放时间或条件、约定贷款发放时间或条件n2 2、约定提前
18、收回贷款的情形、约定提前收回贷款的情形n要求借款人要定期报送对外担保情况。如果借款人要求借款人要定期报送对外担保情况。如果借款人未经银行书面同意，以其有效资产向他人设定担保或未经银行书面同意，以其有效资产向他人设定担保或对外提供保证，贷款风险增加时，银行有权停止发放对外提供保证，贷款风险增加时，银行有权停止发放尚未发放的贷款，并提前收回已发放的贷款。尚未发放的贷款，并提前收回已发放的贷款。n3 3、约定借款人支付违约金条款、约定借款人支付违约金条款 提前还贷的问题提前还贷的问题 ( (四四) )应对公司法修改，信贷合同的特别约定应对公司法修改，信贷合同的特别约定 为保障银行债权，可通过合同条款
19、信用发放条件来保障为保障银行债权，可通过合同条款信用发放条件来保障银行贷款安全、加速公司资本到位银行贷款安全、加速公司资本到位 ： 1 1、信用发放的条件包括借款人股东认缴的资本足额到位；、信用发放的条件包括借款人股东认缴的资本足额到位； 2 2、借款人、借款人股东承诺若借款人不能清偿任何一笔到、借款人、借款人股东承诺若借款人不能清偿任何一笔到期债务，借款人股东认缴的出资应即刻提前到位。否则，银期债务，借款人股东认缴的出资应即刻提前到位。否则，银行可提前收回贷款。行可提前收回贷款。 3 3、在公司资本未足额到位前，若公司盈余分配红利，借款、在公司资本未足额到位前，若公司盈余分配红利，借款人、借
20、款人股东承诺将红利直接转为资本金，提前缴付。人、借款人股东承诺将红利直接转为资本金，提前缴付。 4 4、如果公司的资产权属不清晰，银行有权要求借款人提交、如果公司的资产权属不清晰，银行有权要求借款人提交专业机构的验资报告专业机构的验资报告。 二、贷款合同履行中的注意事项二、贷款合同履行中的注意事项n（一）诉讼时效的风险防范（一）诉讼时效的风险防范n1 1、诉讼时效的含义、诉讼时效的含义 是指权利人请求人民法院依强制程序保护其是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期。超过这个合法权益而提起诉讼的法定有效期。超过这个期间就不再受法律保护。期间就不再受法律保护。n诉讼时效
21、一般是诉讼时效一般是两年两年，权利人从知道或应当，权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起知道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起诉，否则法院不予保护。法律不保护诉，否则法院不予保护。法律不保护“躺在权躺在权利上睡觉利上睡觉” 的人。的人。二、贷款合同履行中的注意事项二、贷款合同履行中的注意事项n2 2、诉讼时效中断、诉讼时效中断n债权人的以下行为可导致诉讼时效中断：债权人的以下行为可导致诉讼时效中断：n（1 1）金融机构通过特种转帐传票从债务人帐户扣收欠）金融机构通过特种转帐传票从债务人帐户扣收欠款本息，有银行转帐传票底单和原始会计凭证予以证款本息，有银行转帐传票底单和原始
22、会计凭证予以证实的实的; ;n（2 2）公证机关出具的证明债权人向债务人催收债务等）公证机关出具的证明债权人向债务人催收债务等主张权利行为的公证文书主张权利行为的公证文书; ;n（3 3）债权人在债务人所在地公开发行的报纸上刊登有）债权人在债务人所在地公开发行的报纸上刊登有催收债权内容的公告催收债权内容的公告; ;n（4 4）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报等收据以）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报等收据以主张其通过邮寄、电报方式向债务人催收债务主张其通过邮寄、电报方式向债务人催收债务; ;n（5 5）债权人以其他合理的方式向债务人主张权利的。）债权人以其他合理的方式向债务人主张权利的。分
23、分 析析n1 1、通过手机短信、电子邮件发送催款通、通过手机短信、电子邮件发送催款通知能否导致诉讼时效中断？知能否导致诉讼时效中断？n2 2、银行提供单一的视听资料、私下偷拍、银行提供单一的视听资料、私下偷拍偷录的资料能否作为证据使用？偷录的资料能否作为证据使用？二、贷款合同履行中的注意事项二、贷款合同履行中的注意事项n3 3、超过诉讼时效债权的救济、超过诉讼时效债权的救济n已过诉讼时效借款债务，债务人自愿已过诉讼时效借款债务，债务人自愿偿还部分利息后银行向其出具欠息单，偿还部分利息后银行向其出具欠息单，债务人在欠息单上签字的，如该欠息单债务人在欠息单上签字的，如该欠息单除载有已还利息、尚欠利
24、息及本金数额除载有已还利息、尚欠利息及本金数额等内容外，还有催收内容的，构成债务等内容外，还有催收内容的，构成债务人对原债务的重新确认人对原债务的重新确认; ;否则不构成债务否则不构成债务人对原债务的重新确认。人对原债务的重新确认。 二、贷款合同履行中的注意事项二、贷款合同履行中的注意事项n（二）贷款合同履行中抗辩权的行使（二）贷款合同履行中抗辩权的行使n 对贷款的安全状况要实行全程监督，一旦发对贷款的安全状况要实行全程监督，一旦发现贷款不安全因素形成，应积极行使法律赋予现贷款不安全因素形成，应积极行使法律赋予的不安抗辩权，避免风险的发生。所谓的不安抗辩权，避免风险的发生。所谓不安抗不安抗辩权
25、辩权是指先履行义务的一方有证据证明后履行是指先履行义务的一方有证据证明后履行义务一方在自己履行义务后有可能无法履行其义务一方在自己履行义务后有可能无法履行其对应义务，则先履行义务的一方有权终止履行对应义务，则先履行义务的一方有权终止履行义务。义务。n例如，有一笔为期例如，有一笔为期2 2年的贷款，年的贷款，1 1年年过后，银行有充分证据表明借款人的经过后，银行有充分证据表明借款人的经营状况严重恶化，完全背离了贷款合同营状况严重恶化，完全背离了贷款合同订立时的资信状态，且无苏复可能，则订立时的资信状态，且无苏复可能，则银行有权行使不安抗辩权，向债务人发银行有权行使不安抗辩权，向债务人发出中止履行
26、贷款的通知，要求债务人提出中止履行贷款的通知，要求债务人提供履约担保，否则银行可终止贷款合同供履约担保，否则银行可终止贷款合同的继续履行，提前收回贷款。的继续履行，提前收回贷款。二、贷款合同履行中的注意事项二、贷款合同履行中的注意事项n（三）运用（三）运用撤销权撤销权保护银行的合法权益保护银行的合法权益n 甲公司欠某银行贷款甲公司欠某银行贷款300300万元，一直万元，一直无力偿还。现在乙公司欠甲公司货款无力偿还。现在乙公司欠甲公司货款100100万元已到期，但是甲公司明确表示放弃万元已到期，但是甲公司明确表示放弃对丙的对丙的100100万元债权。对甲公司这一行为，万元债权。对甲公司这一行为，
27、银行该怎样才能维护自己的合法债权？银行该怎样才能维护自己的合法债权？ （三）运用撤销权保护银行的合法权益（三）运用撤销权保护银行的合法权益n合同法合同法第第7474条规定：条规定：“因债务人因债务人放弃放弃其其到期债权或者到期债权或者无偿无偿转让财产，对转让财产，对债权人造成损债权人造成损害的害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以行为；债务人以明显不合理明显不合理的的低价低价转让财产，转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行债权人也可以请求人民法院撤销
28、债务人的行为。为。”银行可以请求人民法院撤销甲公司放弃银行可以请求人民法院撤销甲公司放弃其对丙到期债权的行为，同时可以要求甲公司其对丙到期债权的行为，同时可以要求甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。承担其行使撤销权所支付的必要费用。（三）运用撤销权保护银行的合法权益三）运用撤销权保护银行的合法权益n 值得注意的是，银行行使撤销权应当值得注意的是，银行行使撤销权应当在法律规定的期限内及时行使。在法律规定的期限内及时行使。合同合同法法第第7575条规定条规定“撤销权自债权人知道撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起或应当知道撤销事由之日起一年内行使一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内
29、没有自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。行使撤销权的，该撤销权消灭。”所以所以银行在知道或者应该知道甲公司放弃银行在知道或者应该知道甲公司放弃100100万元货款时起一年内，应及时请求人民万元货款时起一年内，应及时请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。法院撤销甲公司的放弃行为。（四）合同履行中代位权的行使（四）合同履行中代位权的行使n因债务人因债务人怠于怠于行使其到期债权行使其到期债权，对债权人，对债权人造成损造成损害害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权债务人的债权，但该债权专属于债务人专属于债务
30、人自身的除外。自身的除外。n甲甲欠欠乙乙欠欠丙丙n（次债务人）（债务人）（次债务人）（债务人）（债权人）（债权人）n“合同法的解释合同法的解释”：债务人不履行其对债权人的到：债务人不履行其对债权人的到期债务，又期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期期债权未能实现债权未能实现。被执行人到期债权能否执行被执行人到期债权能否执行n 某农商行申请法院查封债务人企业的某农商行申请法院查封债务人企业的银行帐户，因此，甲公司欠债务人到期银行帐户，因此，甲公司欠债务人到期应
31、付款未能入帐清偿。问：农商行能否应付款未能入帐清偿。问：农商行能否要求法院执行甲公司欠债务人的应付款？要求法院执行甲公司欠债务人的应付款？n 民事执行工作实用手册民事执行工作实用手册的规定的规定 被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，法院可以依申请执行人的申请，向第三人发出履行债权的，法院可以依申请执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。第三人应在收到履行通知后的十五天内向到期债务的通知。第三人应在收到履行通知后的十五天内向申请执行人履行债务。第三人对履行通知提出书面异议的，申请执行人履行债务。第三人对履行通知提出书面
32、异议的，法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。 第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。关系，不属于本规定所指的异议。 第三人在指定期限内未提出异议又不履行的，执行法院第三人在指定期限内未提出异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。有权裁定对其强制执行。三、担保合同的特点及风险防范三、担保合同的特点及风险防范n（一）担保合同的特点（一）担保合同的特点n担保担保是指担保人与银行业金融机构等债权人是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担
33、保人不履行对债权人负有的融资约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。责任的行为。n 担保合同的目的和作用在于担保主债合同的担保合同的目的和作用在于担保主债合同的实现。相对于其担保的主合同，担保合同为从实现。相对于其担保的主合同，担保合同为从合同。合同。n 担保合同的特点担保合同的特点-从属性从属性n担保关系的从属性体现在以下二点：担保关系的从属性体现在以下二点：n1 1、担保合同因主合同的履行而终止；、担保合同因主合同的履行而终止；n 担保合同的成立以主合同的发生和存在为前担保合同的成立以主合同的发生和
34、存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。当然，最高额担保是例外。立。当然，最高额担保是例外。 n 如原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍如原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？续？案例分析案例分析n 20082008年年8 8月月2727日徐某因建房缺乏资金，以其自有住房日徐某因建房缺乏资金，以其自有住房作抵押担保，向作抵押担保，向A A银行申请贷款银行申请贷款1010万元，与万元，与A A银行签订银行签订借款合同借款合同、房地产抵押贷款合同房地产抵押贷款合同各
35、一份，并各一份，并办理抵押物登记。合同约定：月利率办理抵押物登记。合同约定：月利率66，借期，借期3737个月，个月，从从20082008年年8 8月至月至20112011年年9 9月止。后因故该笔贷款未发放。月止。后因故该笔贷款未发放。20082008年年8 8月月3131日，徐某又与日，徐某又与A A银行再次签订银行再次签订个人住房个人住房借款合同借款合同及及个人住房借款抵押合同个人住房借款抵押合同各一份，约各一份，约定借款金额定借款金额1010万元，月利率为万元，月利率为5.9255.925，借期为，借期为6060个月，个月，借期从借期从20082008年年8 8月月3131日起算，并约
36、定原抵押合同一同生日起算，并约定原抵押合同一同生效，双方没有重新办理抵押物登记。效，双方没有重新办理抵押物登记。 借款期满后，徐某仅累计还贷本息借款期满后，徐某仅累计还贷本息2650026500元，余额未元，余额未能偿还。为此能偿还。为此A A银行于银行于20122012年年1212月月1515日诉至法院，请求日诉至法院，请求判令徐某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优判令徐某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。先受偿。 n 问：本案中银行对徐某的房屋是否享有优先受偿权？问：本案中银行对徐某的房屋是否享有优先受偿权？ 一种观点认为一种观点认为，银行享有抵押权，理由是双方已在，银行享
37、有抵押权，理由是双方已在20082008年年8 8月月2727日在房管部门办理抵押物登记。日在房管部门办理抵押物登记。另一种观另一种观点认为点认为银行不享有徐某房屋的抵押权。理由是银行不享有徐某房屋的抵押权。理由是20082008年年8 8月月2727日办理抵押物登记的抵押合同所担保的借款与日办理抵押物登记的抵押合同所担保的借款与20082008年年8 8月月3131日借款属两笔不同的借款，不能混同。本日借款属两笔不同的借款，不能混同。本案案20082008年年8 8月月3131日签订的抵押合同因未办理登记，银行日签订的抵押合同因未办理登记，银行不享有抵押权。不享有抵押权。 n 2 2、主合同
38、无效时，担保合同作为主合同的、主合同无效时，担保合同作为主合同的从合同当然无效从合同当然无效n 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相各自承担相应的应的民事责任民事责任。 担保合同无效时担保人的责任担保合同无效时担保人的责任n 主合同无效导致担保合同无效主合同无效导致担保合同无效，如果担保人，如果担保人无过错，不承担民事责任，如有过错，承担民无过错，不承担民事责任，如有过错，承担民事责任为不应超过债务人事责任为不应超过债务人不能清偿不能清偿部分的部分的1/31/3。（不能清偿部分的1/3
39、而不是债权人全部损失的1/3。）n 主合同有效而担保合同无效主合同有效而担保合同无效，债权人无过错，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人债务人不能清偿不能清偿部分的二分之一。部分的二分之一。 （二）保证担保（二）保证担保-人的担保人的担保n1 1、保证担保概述、保证担保概述n 保证保证是指债务人以外的第三人以其是指债务人以外的第三人以其信用信用担保债务人担保债务人履行债务的担
40、保方式。履行债务的担保方式。 n 保证担保设立后，债务人届期不履行债务时，保证保证担保设立后，债务人届期不履行债务时，保证人应依约以自己的财产清偿债务人的债务。人应依约以自己的财产清偿债务人的债务。n 保证是以保证人的信誉和不特定的财产为他人债务保证是以保证人的信誉和不特定的财产为他人债务提供的一种担保。保证人的信用和财产都是浮动的，提供的一种担保。保证人的信用和财产都是浮动的，所以设立保证担保应注重审查保证人的信用情况。所以设立保证担保应注重审查保证人的信用情况。 2 2、保证人的资格、保证人的资格n 担保法规定，具有代为清偿能力的法人、担保法规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织和公民可以
41、作为保证人。其他组织和公民可以作为保证人。n 下列单位下列单位不得作保证人不得作保证人：n （1 1）国家机关）国家机关n （2 2）学校、医院、幼儿园等）学校、医院、幼儿园等 以公益为目的的以公益为目的的事业单位、社会团体事业单位、社会团体n （3 3）企业法人的分支机构、职能部门）企业法人的分支机构、职能部门自来水公司与工行借款担保纠纷案自来水公司与工行借款担保纠纷案 2003 2003年年8 8月和顺公司向工行借款月和顺公司向工行借款28002800万元，双方签订万元，双方签订流流动资金借款合同动资金借款合同，贷款到期日为，贷款到期日为20042004年年8 8月月2020日。合同约日。
42、合同约定，在有其他严重的违约行为时，工行有权解除合同，并要定，在有其他严重的违约行为时，工行有权解除合同，并要求和顺公司提前归还贷款本息，赔偿损失。同日，自来水公求和顺公司提前归还贷款本息，赔偿损失。同日，自来水公司与工行签订司与工行签订最高额保证合同最高额保证合同，为和顺公司本案，为和顺公司本案28002800万万元贷款提供连带保证担保。元贷款提供连带保证担保。20032003年年9 9月月5 5日，工行向和顺公司日，工行向和顺公司发放发放28002800万元贷款。和顺公司自万元贷款。和顺公司自20032003年年9 9月月2020日起就开始欠息，日起就开始欠息，20042004年年7 7月
43、工行向法院提起诉讼，请求依法判令：月工行向法院提起诉讼，请求依法判令：1. 1.和顺公司和顺公司归还贷款本金人民币归还贷款本金人民币28002800万元及利息，自来水公司对和顺公万元及利息，自来水公司对和顺公司欠款承担连带还款责任。司欠款承担连带还款责任。n 自来水公司辩称是公益性质的国有单自来水公司辩称是公益性质的国有单位，位，不具备保证人的资格不具备保证人的资格，担保系受政，担保系受政府强迫所为，该担保行为府强迫所为，该担保行为并非其真实意并非其真实意愿愿，因此，担保无效，其不应承担保证，因此，担保无效，其不应承担保证责任的理由不能成立。责任的理由不能成立。 n 问：本案中的保证合同是否有
44、效？保问：本案中的保证合同是否有效？保证人应否承担担保责任？证人应否承担担保责任？3 3、保证的方式、保证的方式n分为：一般保证和连带责任保证分为：一般保证和连带责任保证n一般保证一般保证，是指当事人在保证合同中约定，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。任的保证。n一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任n（先诉抗辩权）
45、（先诉抗辩权） 连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任范围内承担保证责任 。在银行出具的保证合同中，通常采用连带责在银行出具的保证合同中，通常采用连带责任保证。任保证。4 4、主合同变更对保证合同的影响主合同变更对保证合同的影
46、响n债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。的，保证人对加重的部分不承担保证责任。n如果是主合同的履行期限变更，而没有经过如果是主合同的履行期限变更，而没有经过保证人书面同意的，保证人在原保证期间内承保证人书面同意的，保证人在原保证期间内承担责任。担责任。 “以贷还贷以贷还贷”合同
47、中保证人的责任合同中保证人的责任n以贷还贷又称以新还旧，金融机构对已经到以贷还贷又称以新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。行为。n目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系
48、同一保证人的，不适用前款的规定。同一保证人的，不适用前款的规定。以贷还贷主合同有效的情况下，以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力保证合同的效力n1 1、如果保证人对于主合同系以贷还贷是、如果保证人对于主合同系以贷还贷是明知明知的，则保证人应当承担保证责任。的，则保证人应当承担保证责任。n2 2、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定保证合同无效，保证人不承担保证责任。认定保证合同无效，保证人不承担保证责任。n3 3、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但、保证人对主合同系
49、以贷还贷并不知情，但新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：两种情况两种情况n（1 1）借款合同保证期间未满，债权人与）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了新的借款合同，并以贷借款人又签订了新的借款合同，并以贷还贷。还贷。 n （2 2）第一份借款合同中保证人的保证）第一份借款合同中保证人的保证期间已届满，债权人与债务人又签订新期间已届满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以贷还贷的。的借款合同，并以贷还贷的。n 保证人应承担保证责任保证人应承担保证责任保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知的，保证合同无效保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知
50、的，保证合同无效如何认定保证人知道或者应当知道如何认定保证人知道或者应当知道 n保证合同：保证合同：n1 1、当借款人未按照合同约定使用贷款时，保证人仍、当借款人未按照合同约定使用贷款时，保证人仍然承担保证责任。然承担保证责任。 n2 2、借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增、借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。变更后的保证范围内承担保证责任。n3 3、只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款、只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何
