1、老年法律法规与标准学习单元十一 养老服务劳动法律法规 单元导读 随着老龄化社会的来临，“老有所养”正成为越来越迫切的社会问题。国家“十三五”规划明确提出要建立以居家为基础、社区为依托、机构为补充的多层次养老服务体系。作为补充的机构养老模式将为越来越多的老人所接受，机构与居家、社区养老服务一体化将成为必然趋势，民办民营养老机构也将成为养老机构的发展主体。 养老机构在为国家的养老产业做出贡献的同时，应当依法从业，规范管理。依法从业的一个重点是依法用工，而依法用工首先就是要依据劳动法、劳动合同法等法律法规，与劳动者签订劳动合同，确立双方的劳动关系，明确双方权利和义务的协议。 学习目标1.知识目标熟悉
2、我国劳动合同的法律与政策规定掌握劳动合同签订的一般程序和具体步骤掌握养老机构和劳动者在劳动合同履行中的义务掌握劳动合同的变更与解除的法律规定2.技能目标能够协助养老机构和劳动者依法签订劳动合同能够协助养老机构和劳动者依法履行、变更劳动合同能够协助养老机构和劳动者依法解除劳动合同3.素质目标培养依法从业、依法用工的法律意识正确认识劳动者与用人单位之间的关系 学习情境： 北京东城区某养老服务公司，有员工上百人，一直未签订劳动合同。2008年后由于劳动合同法宣传的不断深入，公司逐渐认识到签订劳动合同的重要性，于是要求员工与公司签订书面的劳动合同。但员工洪某拒绝签订劳动合同。他认为劳动合同是对自己的束
3、缚，因此不愿意签。公司方面无奈，让洪某写了一个声明，声明上写道：“本人不愿意签订劳动合同，特此声明。”后面是洪某的亲笔签名。于是公司方面也就未再要求洪某签订劳动合同。模块一 劳动合同的签订 一年后，洪某因为加班费的问题，向北京东城区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求，要求公司支付加班费2万余元，同时要求支付未签订劳动合同的双倍工资3万余元。就未签订劳动合同的问题，公司方拿出了洪某签名的声明，认为未签订劳动合同完全是由于洪某的原因，公司不应该再对其支付赔偿。洪某承认声明的真实性，但认为不签订劳动合同的原因是由于公司拿出的劳动合同条款不公平。因此未签订劳动合同的实质原因还在于公司这一边。 情境分析：
4、 作为养老服务公司工作人员，不管是从公司角度还是员工角度，都应当知晓签订劳动合同的意义，熟悉国家劳动法律的相关规定，督促双方及时签订劳动合同，明确双方的权利与义务。 一、劳动合同订立的原则一、劳动合同订立的原则 （一）平等自愿原则（一）平等自愿原则 （二）协商一致原则（二）协商一致原则 （三）合法原则（三）合法原则 1订立劳动合同的目的必须合法。订立劳动合同的目的必须合法。 2订立劳动合同的主体必须合法。订立劳动合同的主体必须合法。 3订立劳动合同的内容必须合法。订立劳动合同的内容必须合法。 4订立劳动合同的程序和形式必须合法。订立劳动合同的程序和形式必须合法。 5订立劳动合同的行为必须合法。
5、订立劳动合同的行为必须合法。 二、劳动合同订立的意义（一）通过订立劳动合同，明确双方权利、义务及责任（二）依法订立的劳动合同对双方当事人产生法律拘束力（三）依法订立的劳动合同是处理劳动合同争议的依据不签劳动合同的七大不利后果1. 支付双倍工资2. 无法约定劳动者的试用期3. 难以稳定员工和技术人员4. 难以保护商业秘密5. 难以进行竞业限制6. 被迫签订无固定期限劳动合同7. 在动争议处理中企业十分被动 三、劳动合同订立的一般程序 （一）要约（一）要约 是指一方当事人以订立合同为目的向另一方就合同主是指一方当事人以订立合同为目的向另一方就合同主要内容作出的意思表示。要内容作出的意思表示。 （二
6、）承诺（二）承诺 承诺是指受要约人完全无条件地接受要约以成立合同承诺是指受要约人完全无条件地接受要约以成立合同的意思表示。的意思表示。四、劳动合同订立的具体步骤（一）用人单位公布招工简章（二）劳动者自愿报名（三）全面考核（四）择优录用（五）签订劳动合同五、劳动合同的内容与条款 必备条款就是劳动合同应该具备的内容，劳动合同法第十七条所涉及的内容就是最基本的劳动合同。 但是并不是说，用人单位和劳动者只能约定这些条款，而是可以额外增加内容，比如增加试用期条款、培训条款、保密条款等。六、订立劳动合同的注意事项六、订立劳动合同的注意事项（一）正确行使订立劳动合同过程中的知情权（二）禁止设定担保和收取抵押
7、金（三）关于试用期的相关规定 情境反馈：本情境中，东城区仲裁委经审理后作出了裁决，就双倍工资问题，认定公司属于违法未签订劳动合同，应依法向洪某支付双倍工资近3万元。后公司向法院提出起诉，法院仍然维持了该项裁决。劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动合同法实施条例第五条则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。 知识链接 http:/ 案例分析 2015年3月，江某应聘到北京一家养老服务公司，双方签订了三年期
8、限的劳动合同，工资标准为3200元/月，并约定了5个月的试用期，试用期工资2800元/月。2015年7月底，在江某试用期期满前一天，该养老公司人力资源部找到江某，告知其试用期内绩效考核不合格，以试用期内被证明不符合录用条件为由，要与其解除劳动合同，并要求江某当日即办理合同解除手续。而江某表示，自己在应聘工作时，从未看到有关录用条件的说明，在签订劳动合同及此后的工作中，公司也未曾告知自己相关的绩效考核规定，况且自己也一直严格遵守工作时间和公司的相关规章制度，于是她要求公司向其支付经济补偿。 后来，在遭到公司的拒绝后，江某向劳动争议仲裁院提请了仲裁，要求裁定公司违法解除劳动合同，支付其双倍经济补偿
9、的赔偿金。 仲裁结果：审理中，养老公司提供了绩效考核制度规定，但由于其未能出具该制度已公示告知以及江某试用期内不符合录用条件的证明材料，最终，劳动争议仲裁院裁决，养老公司与江某解除劳动合同属于违法解除，应当依法向江某支付一个月工资的赔偿金。 【分析】 上述案例中，养老公司在试用期内与江某解除劳动关系，应当根据劳动合同法第二十一条和第三十九条的规定，证明江某试用期内不符合录用条件，并向劳动者说明情况。但服装厂却无法提供有效的证据材料而未得到支持，向江某支付了双倍经济补偿的赔偿金。根据劳动合同法第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，公示或者告知劳动者。服装厂败诉
10、的关键原因就在于其绩效考核制度未做到向所有员工公示告知，这使得服装厂的管理依据不符合法律规定，致使管理无效。 学习情境： 有一个老年产品生产公司，其业务中有许多操作工序，其中之一就是操作起重机。有一天，该公司的起重机出现故障，送出去修理，但因为工期很紧张，就从别的单位借来一台起重机交给原来的操作员操作。操作员一看，发现这台起重机已经停用两年了，很多地方都锈迹斑斑，连钢丝绳也有轻微的损坏。于是，他就跟部门经理提出，起重机必须先进行全面的检验，合格之后才能操作。模块二 劳动合同的履行及变更 部门经理急了：“现在工期那么紧，你操作的机器坏了，给你借了一个，就是为了赶工期，你还要找有关部门检验，这不是
11、耽误工作吗？”但是，操作员坚持己见，如果起重机不经过检验的话就拒绝操作。部门经理更火了：“你不操作我就找别人，你不用来了，解除你的劳动合同，因为你不履行合同义务，分配你的工作你不做。” 情境分析： 该经理的做法属于“违章指挥、强令冒险作业”。违章指挥、强令冒险作业是一种侵犯员工合法权益的违法行为，也是直接导致生产安全事故发生的重要原因。拒绝违章指挥，既是企业员工依法享有的权利，也是维护正常生产秩序、有效防止生产安全事故发生、保护从业人员自身安全的必然要求。 一、劳动合同的履行一、劳动合同的履行 （一）履行的含义（一）履行的含义 （二）履行的原则（二）履行的原则 （三）用人单位在劳动合同履行中的
12、义务（三）用人单位在劳动合同履行中的义务 1、及时、足额支付劳动报酬、及时、足额支付劳动报酬 2、提供劳动安全卫生保护、提供劳动安全卫生保护（四）履行劳动合同的相关问题1有关支付令的法律规定2有关加班或变相加班的规定3有关抵制违章指挥的规定4不影响合同履行的变更问题 二、劳动合同的变更（一）含义劳动合同的变更是指劳动合同双方当事人依据法律规定或约定，对劳动合同内容进行修改或者补充的法律行为。（二）变更的原则劳动法规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。（三）变更的情形 1、登记事项的变更用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响
13、合同的履行。2、合并、分立用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。（2）用人单位方面的原因。（3）劳动者方面的原因。（4） 客观方面的原因。（四）劳动合同变更的程序1、提出变更的要约2、承诺3、订立书面变更协议（五）劳动合同变更需要注意的事项（五）劳动合同变更需要注意的事项1、提出的一方应及时告知对方变更劳动合同的理由、内容、条件等等;另一方应及时做出答复。2、变更劳动合同应当采用书面形式。3、对于特定的情况，不须办理劳动合同变更手续的，只
14、需向劳动者说明情况即可。4、劳动合同变更应当及时进行。 情境反馈： 案例中的建筑公司强迫操作员冒险作业，操作员当然有权拒绝，公司不能以此为由解除操作员的劳动合同。劳动合同法第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 知识链接 http:/ 案例分析 小林在入职的时候，劳动合同里约定了一个工作岗位，但工作一段时间以后，他所在的公司根据工作的需要给他调换了岗位，小林也同意去。当时，公司和小林之间并没有书面的岗位变更协议。但小林工作一段时间以后，公司又把他调到其他岗位了。虽然这个新岗位的级别、工资、待遇，都跟他原岗位的一样，但是，小林非常不愿意去新的岗位
15、，他认为那不是他擅长的工作。小林对公司领导说：“我不愿意去新的岗位，我不喜欢做那份工作。”但公司领导说：“这是公司的安排，不能以你的个人喜好为标准。” 迫于领导的压力，小林不得不去了新的岗位。几天以后，小林找到领导说：“那个工作又脏又累，无论如何我都干不了。你必须让我回到原来的岗位。”领导明确地说：“不可能，因为原来的岗位已经安排人了。”小林又要求回到第一个岗位，即合同约定的岗位，但那个岗位早已安排其他人了。小林气愤不已，说：“如果你不让我回到原来的岗位，我就去告你。”于是，他申请仲裁，要求回到第一个岗位。 【分析】 劳动合同法第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容
16、。变更劳动合同，应当采用书面形式。在本案中，小林岗位变更以后，公司并没有与其签订书面协议，虽然当时小林同意变更岗位，但仲裁时公司仍有可能败诉。 学习情境： 宋某是一家养老服务公司的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到自由市场去买水果。被公司人力资源部经理发现，口头对其进行了批评警告。一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副总经理遇见，当场抓了个现行。模块三 劳动合同的解除 针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的员工守则：内部的员工守则：“上班时间内逛商店上班时间内逛商店(场场)、买东西的、买东西的行为，属于乙类
17、过失行为，属于乙类过失对犯乙类过失者，第一次书面警对犯乙类过失者，第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋的规定，做出了与宋某解除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过某解除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直接解除劳动合同。她书面警告，所以，不能直接解除劳动合同。 公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一次乙类过失，没有书面警告，而是虽然，公司对她的第一次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问题，并不
18、能影口头警告，那也只是公司处理程序上的小问题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。 情境分析： 劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度(包括员工守则)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。 一、劳动合同的解除类型一、劳动合同的解除类型劳动合同的解除解除劳动合同的类型（1）合意解除【第三十六条 】（2）单方解除员工单方解除权预告解除【第三十七条 】即时解除【第三十八条 】
19、用人单位单方解除权过错性解除【第三十九条 】非过错解除【第四十条 】裁员【第四十一条 】 二、劳动合同的合意解除 从用人单位的角度来讲，用人单位必须征得员工的同意，才可以解除合同；从员工的角度来讲，如果员工想解除合同，又不用单方解除权的话，也可以向用人单位提出，用人单位同意以后，解除合同。三、单方解除劳动合同（一）试用期内的单方解除合同权1劳动者单方解除合同的注意事项2用人单位单方解除合同的注意事项（二）用人单位的单方解除权1、过错性解除2、非过错性解除3、裁员（三）劳动者的单方解除权1、预告解除2、即时解除四、用人单位解除合同的法定程序 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人
20、单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 情境反馈： 企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用员工守则或规章制度的实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于员工守则中规定的乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同时，必须经过书面警告的程序。 程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不能直接产生解除劳动合同的法律后
21、果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决定因处理程序不合法，而应予撤销。 知识链接 http:/ 案例分析 单某（化名）是北京某知名养老公司的一名中层管理人员，2002年与公司签订了劳动合同，工作期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到同事的好评。2013年7月，公司人力资源部突然接到单某的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得及办完的情况下，单某就已经毅然决然地离开了公司。转眼到了2015年2月，单某的家人带着一叠厚厚的药费单据找到公司，告知公司单某已在2014年8月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单某被诊断为“偏执型精神分裂症”，要求公司为单某办理医疗费用报销手续，并支付
22、单某2014年8月以后的病假工资。 公司认为：单某已经于2013年7月向公司提出了辞职，双方早已解除了劳动关系，此后公司不再承担劳动法律义务，单某发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由公司承担，所以拒绝了单某家人的要求。 2015年3月，单某的家人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认单某与公司的劳动合同尚未解除、公司支付单某病假工资9万余元并报销医疗费用。仲裁结果：仲裁结果： 2015年6月，经调解无效，北京市朝阳区争议仲裁委员会裁决：由于公司未提供充分证据证明已按照劳动合同法规定，为单某出具解除劳动合同证明并办理相关的档案、社会保险转移手续，裁定公司解除劳动关系的处理无效。
23、公司不服，向朝阳区人民法院提起诉讼，出具了带有公司人力资源部部长签字批准的单某的书面辞职申请作为证据，要求法院确认公司与单某的劳动关系已于2013年7月解除，无需支付病假工资，无需办理医疗费报销手续。一审判决结果：一审判决结果： 2015年11月，朝阳法院一审判决：公司自判决生效后7日内，按北京市最低工资标准支付单某自2014年8月25日住院以后的病假工资；为单某办理医疗费报销手续；由于公司未履行法定解除程序，学校与单某双方的劳动关系并未解除。 【分析】 用人单位是否做到严格履行法定解除程序，直接决定着双方关系是否办结，它是用人单位对离职劳动者结束履行劳动法律义务的关键。即使是劳动者主动提出解
24、除或者终止劳动合同，用人单位也决不能掉以轻心。劳动者提出解除或者终止劳动合同有两种主要形式：口头辞职和书面辞职，用人单位要注意区别对待和处理。同时，用人单位还应当注意完善自身关于劳动关系解除的管理制度及工作程序，明确各部门的职责和权限，学会使用劳动合同法维护用人单位的合法权益，不再因忽视了办理手续而感到委屈。同时，用人单位在管理过程中，还应加强对员工工作、生活情况的关怀，及时了解员工的身体、精神状况，以便采取适当的管理措施，降低劳动争议风险。 单元小结：本单元养老服务劳动法律法规遵循“依法用工，规范管理”等理念，通过劳动合同的签订、劳动合同的履行及变更和劳动合同的解除等三个模块，分别介绍了养老
25、服务机构与劳动者在签订、履行、变更及解除劳动合同的法律法规内容。 实践强化： 1、某养老服务公司需招用一批拥有护理专长的劳动者，后经招聘程序，张某被录用，并于2008年1月办理了入职手续。该企业在办理入职手续时提出张某的试用期为两个月，支付试用期工资，试用期满经业绩考核合格后再签订书面劳动合同。张某在该企业工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两个月的试用期，并将延长试用期的通知发到张某手中。2008年5月，该企业与张某订立了两年的书面劳动合同。在签订合同时，张某要求企业为其补缴14月的社会保险，人力资源部以劳动合同签订之日为建立劳动关系之日为由，拒绝为其补缴。 为此，张某将这家企业告上劳动
26、争议仲裁委员会，请求确认2008年1月至4月双方存在劳动关系，并由企业支付未签订书面合同的双倍工资。请问： （1）该养老服务公司是否可以在试用期满经业绩考核合格后再与张某签订书面劳动合同？为什么？ （2）张某在该企业工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两个月试用期的做法是否合法？为什么？ （3）张某能否要求企业支付2008年1月至4月未签订书面合同的双倍工资？ 2、王某是某养老服务公司的员工，与该公司签订了为期2年的劳动合同，期限为2013年5月1日至2015年4月30日，月工资3500元。2014年10月5日，该公司向王某出具了一份解除劳动合同通知书，内容是王某违反了该公司员工手册中的“合同期内不准结婚”的规定，故决定与王某解除劳动关系。王某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。请问： （1）王某认为单位未提前30天通知解除劳动关系，应额外支付一个月工资，这一请求劳动争议仲裁委员会是否支持？为什么？ （2）养老服务公司解除与王某劳动合同的依据是否成立？为什么？ （3）王某认为养老服务公司无法定理由解除劳动合同，在支付经济补偿金外还应额外支付经济赔偿金，这一请求是否合法？为什么？
