1、第18章 债的履行重点：履行原则、履行规则第一节 债的履行的概念和原则 一、债的履行的概念 债的履行，是指债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。二、债的履行原则 (一)全面履行原则 指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点、以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。民法通则第84条第二款明确规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”合同法60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”案例 2000年3月28日，原告甲公司与被告乙公司签订一份买卖合同，约定乙公司2000年度购买甲公司
2、鱼饲料约25吨；付款方式为甲公司必须持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款，否则仍应承担违约责任;货款2000年12月30日前还清，如未按期支付货款，乙公司从欠款之日按日0.4%支付违约金；合同签订后，乙公司陆续向甲公司购买鱼饲料，欠甲公司货款3.5万元未付。甲公司诉至法院，要求乙公司承担违约责任。乙公司辩称，已将欠款分三次支付给了甲公司业务副经理王某，有其收款条为证，而该公司的副经理已不知下落，故不同意甲公司主张。本案中，甲公司是否承担违约责任？1、甲公司没有按照约定方式付款，应承担违约责任。2、王某虽然是甲公司的业务副经理，但不构
3、成代理。因为合同约定的付款方式表明已排除了其他形式的付款包括代理在内。两大法系国家的区别：大陆法系国家债法以实际履行为主，以支付违约金或赔偿损失为辅。英美法则相反，以违约金或赔偿损失为主，以实际履行债务为辅。其理论基础是“强制当事人履行自由订立的合同是违反道德并旦违反宪法的，特别是涉及个人服务的合同，强制履行便意味着一种剥夺人权的、不道德的奴役行为的产生”。(二)协作履行原别 协作履行原则，是指不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。合同法第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义
4、务。(三)情事变更原则 情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。举例:爱德华七世登基典礼案例 苏伊士运河停止通航案件（1956年）情事变更原则的适用条件 (1)须有情事变更的事实。所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。(2)须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。(3)须情事变更使履行原合同显失公平。情事变更与商业风险：对商业风险，可以预见；而情事变更则是当事
5、人预见不到。情事变更原则与不可抗力：不可抗力致使债不能履行；情势变更情形下，债能够履行，但履行导致显失公平。第二节 债的适当履行【案情介绍】甲与乙签订了一份大米买卖合同，甲为卖方，乙为买方。同时约定，甲将大米发货给丙，因为乙与丙签订了一份大米购销合同，乙为卖方，丙为买方。甲的所在地在A市，乙的所在地在B市，丙的所在地在C市。甲将大米发给丙后，要求丙支付运费若干，理由履行费用没有约定，丙不同意，为此引起纠纷。经查，甲发给丙的大米存在质量问题。【问题】1本案中，合同履行地点应在哪里？为什么？2本案中，运费应由谁承担？为什么？3丙应向谁请求承担违约责任？为什么？一、履行的主体 一般来说，应当由债务人
6、自己履行，但在不损害债权人利益的情况下，也可以由第三人履行债务。但法律后果均由债务人承担。二、履行地点 履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地点。履行地点关系到履行费用的负担、所有权及风险的承担。当事人应按照约定的或者规定的地点履行。履行地点不明确的，给付货币的，应在接受给付的一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的则在履行义务一方所在地履行。三、履行标的 有不同表现：如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。应以约定或以法定履行。合同约定不明时的履行规则：1、当事人对质量要求不明确又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的，按照国家标准、行业标准
7、履行；没有国家标准、行业标准的，应当按照通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。2、如果对价款或酬金约定不明确，应执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；不属于应执行政府定价或者政府指导价的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。3、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内，政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。（供方违约）逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（需方违约）代物清偿【案情介绍】甲乙夫妇因经商需要先后向丙、丁借款各10万元，向戊、己、庚、辛
8、借款各5万元。后甲乙与市旧城改造办公室签订预购市某店面房合同，合同约定：房屋建成后，由甲乙验收，并负责办理房产证。甲乙交付买房款后，从卖房单位接管使用所购店面房，并且向房管部门申办产权登记和领取房产证书。因欠丙丁等人借款，甲乙与丙丁达成以店面房抵债协议，该协议约定：该店面房以40万元抵偿给丙丁，产权由其所有；甲乙欠戊、己、庚、辛的借款20万元由丙丁承担。协议签订后，戊、己、庚、辛均同意甲乙的债务转由丙丁承担。丙丁转托他人到卖房单位办理店房户主更名手续，因甲乙与他人发生其他债务纠纷，该店面房被当地人民法院查封，致使丙丁末办成店房产权登记、过户手续，丙丁也末偿还甲乙所欠戊、已、庚、辛的借款，引起纠
9、纷。【问题】1本案中，甲乙以讼争店面房抵偿所欠丙丁的欠款是否发生代物清偿的效力？为什么?2本案中，甲乙与丙丁约定所欠戊、己、庚、辛的借款由丙丁偿还，是否发生债务承担的效力?为什么?代物清偿 是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债消灭的现象。代物清偿的要件如下：(1)必须有原债务存在；(2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额。但须双方当事人约定；(3)必须当双方当事人关于代物清偿的合意；(4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。四、履行期限 履行期限，是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的当事人应在合同约定的或者法律规定的期限内履行。涉及到诉讼时效的起算、超过。案
10、例：甲乙双方订立了买卖20吨泡沫塑料的合同，合同规定甲方（卖方）在一年内分四次交货，但对交货的季度、月份和具体日期都没有规定。甲方欲在一个季度内分四次交货，并声称，如乙方拒绝接受，将追究其违约责任。双方发生争议。结合本案的情况，乙方提出，自己用料是一个连续、渐进的过程，仓库的容量有限，这些情况甲方也都了解。根据诚实信用原则，交货的时间应当确定为按季度分四次交货。甲方据合同法第62条第(四)项的规定，认为自己可以随时履行，即可以在一个季度内分四次交货。本案涉及到合同补缺的顺序问题。五、履行方式 指履行债务的方法。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。甲因购买新房四室一厅，现向某商场
11、订购红木家具一套，借款为8万元，甲预付定金l万元，余款在交货后即时支付，双方同时约定，如红木家具存在质量问题，甲有权要求退货，并要求某商场双倍返还定金2万元。但合同未约定履行方式及履行费用。商场认为，甲应上门拉货，否则，甲应支付1000元的运费。甲认为，商场应送货上门，运费由商场承担。双方为此引起纠纷。问题本案应如何处理？为什么？六、履行费用履行的费用，是指履行合同中所发生的必要费用。如邮寄费、包装费、运送费等。正常情形下，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。即债务人承担。但是，如果由于债权人的原因，导致履行费用增加的，增加部分由债权人承担。如债权人变更住所、迟延受领等。第十九章 债的
12、保全和担保第一节 债的保全 债权人的代位权和撤销权第二节 债的担保 保证担保和定金担保第一节 债的保全 一、债的保全的概念 债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。特点（一）保全的目的是为了避免债务人责任财产的不当减少。（二）债的保全是债的对外效力，突破了债的相对性的限制。债的相对性表现为：债权人对债务人享有请求给付的权利。不得直接支配债务人和第三人的人身、行为及其财产。不得干涉债务人和第三人的法律行为。（三）债的保全为一切债权人的法定权利。为债权的一项权能。而债的
13、担保则是约定权利。注意与形成权和请求权的区别。在民法中的地位 依各国立法通例，债的保全属债法总则的内容。没有规定在合同法中的先例。我国民法通则未规定保全制度。规定在合同法中，是为了及早规定。搭顺车。民法典制定时，再将保全制度放到债法总则中。所以，合同的保全，实际上为债的保全、债权的保全，应适用于各种债权的保护，不应局限于合同之债。二、代位权（一）代位权的概念 债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。此权利称为代位权。合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求
14、以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。三角债关系 债权人（代位权人）；债务人（被代位人）；第三人（债务人的债务人次债务人）债权人 债务人 次债务人 性质：案例：被告在1999年5月10日开办公司时，曾向原告借款50万元作为开办费。但是在还款期到来后，被告未按期还款。原告多次催要，被告提出第三人(外贸进出口公司)曾购买了被告的芝麻500吨，每吨3600元，应于2001年4月底以前向被告支付货款180万元，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于2001年4月底以前外贸进出口公司支付货款以后还清欠款”。至5月底，被告仍未还款。原告
15、找外贸进出口公司了解情况，该公司提出已向被告支付了20万元货款，另160万元因被告提出将与进出口公司联营成立一新公司，因此延缓支付。原告要求被告立即还款，被告提出因外贸进出口公司未还款，故暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉，要求被告和第三人支付货款。问题：1、各方什么关系，是否成立代位权？2、原告行使代位权的方式是否符合法律规定？为什么？3、在诉讼中，当事人的诉讼地位如何？（二）代位权成立的要件 1、债权人对债务人享有到期债权。债务人已陷于履行迟延。2、债务人对第三人享有权利。该权利须已到期，且为非专属权利。3、债务人怠于行使其债权。4、有保全债权的必要。合同法解释（一）第11条规定：“
16、债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”专属权利 专属权利，指债务人基于人身关系而产生的专属于债务人自身的权利。该权利他人不得代位行使。合同法司法解释第十二条：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。怠于行使其债权 指债务人应当行使权利而不行使。债务人行使权利两种方式：声请和诉请。债务人避免债
17、权人行使代位权的措施只能是：起诉或仲裁。债务人不行使权利会带来许多消极后果：超过诉讼时效，次债务人丧失履行能力，超过破产债权申报时间等。保全债权的必要 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，害及债权。那么害及债权的标准是什么？理论上，特定债权中，可直接行使代位权，不需证明债务人无清偿能力。非特定债权及金钱债权中，需证明债务人无清偿能力。“无资力说”。司法实务上则仅局限于金钱之债，只要债务人未起诉或仲裁，既可行使代位权。不需证明债务人无资力。最高法院司法解释：第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉
18、讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人的抗辩 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。举何证据抗辩？证明自己已被起诉或仲裁。（三）代位权的行使 合同法解释合同法解释第第1616条第条第1 1款规定：款规定：“债权人以次债务债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”1、行使的方式：起诉。为什么？一方面债的相对性，另一方面避免权利滥用
19、 2、行使的范围：以债权人的债权为限。3、行使的对象：次债务人。债务人为第三人。债务人为第三人。（四）代位权行使的效力 次债务人：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人：代位权的行使，使债务人的权利处分权受到影响，不允许债务人抛弃、免除或让与其权利。行使代位权获得的利益归谁？两种主张：第一，归债务人。原因是代位权是保全，不是清偿手段，不能违反债权平等原则。第二，归代位权人，两个债权归于消灭。采债权实现功能。合同法司法解释第20条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的
20、债权债务关系即予消灭。诉讼费用的负担 主要指案件的受理费、债权人必要的差旅费以及案件的执行费等。由次债务人负担。为什么？在传统的代位权理论中，代位权的功能是实现债权保全的功能，债权人应以债务人为被告，以次债务人为第三人。为避免进一步引发债权人与债务人以及代位权诉讼的债权人与其他债权人的诉讼，增大诉讼成本和司法运行成本，合同法解释(一)突破了代位权的债权保全功能，采债权实现功能，规定债权人以次债务人为被告，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。案例：甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为1年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期
21、货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿20万元货款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与银行并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉至法院。【问题】1乙银行是否有权向丙公司提起诉讼？为什么？2本案应如何处理？为什么？三、撤销权 周某在家中开了一个豆制品厂(无法人资格)，因市场行情变化，经营难以为继，遂停业。2001年4月1日将豆制品厂所有设备连同房屋(总共价值5万余元)赠送给远房侄子王某某。李某长期给周某供应原料，周某欠李某原料款5万元，已经到期。同年4月2日，李某到豆制品厂索款，发现该厂已经易主。遂于4月5日找周某索要，发现周某所
22、剩财产仅余自住房一套(价值5万余元)。在律师的指点下，李某于2002年4月4日以周某为被告提起给付之诉，以周某为被告以王某某为第三人提起撤销之诉，要求撤销周某对王某某的赠与。李某有撤销权吗？（一）概念 撤销权，又称废罢诉权，债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。与代位权的不同在于：代位权针对的是消极行为，撤销权针对的是积极行为。法律根据：民法通则未规定，但最高人民法院 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”合同法第74条规定 因债务人
23、放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人 民 法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受 让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。（二）撤销权的成立条件 债权人的撤销权是对债务人行为能力的限制，对其与第三人事务的干涉，是债效力的扩张，应依法行使。须具备以下条件：1、债权人对债务人享有合法有效债权 这决定其是否具有撤销权的资格。该债权应该是可能因债务人的不当行为而受到损害的债权。已有担保的债权，不享有撤销权。不当行为发生以后成立的债权，也不具有撤销权。不能撤销债权成立以前的行为。这种行为对责任财产没有影响。2、
24、债务人实施了导致其财产减少的不当行为 合同法74条规定:第一，放弃到期债权。放弃未到期的债权能否撤销？第二，无偿转让财产。前两者对第三人而言都是无偿的，不予保护。第三，以明显不合理的低价转让财产，受让人有恶意的。对于对于“明显不合理明显不合理”价格的判断标准，一般认为，价格的判断标准，一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价价70%70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价价格高于当地指导价或者市场交易价30%30%的，一般可的，一般可以视为明显不合理的高
25、价。以视为明显不合理的高价。何谓有恶意？知道低价受让且害及债权。否则属善意第三人。司法解释的扩张性解释 债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应知该行为已经或者可能损害债权人的利益。3、债务人的行为害及债权 该行为导致债务人一般财产的减少致使其不能清偿债务。对债权的损害包括两个方面：积极的财产的减少，消极的财
26、产增加。负财产。4、债务人、受益人、转得人均为恶意 债务人的恶意以行为时为准，是否有过失在所不问；受益人（即受让人、或第三人）在受益时有恶意。不考虑是否故意或与第三人串通；转得人指由受益人处取得权利的人。债权人向转得人主张撤销权场合，应以转得人受让财产时恶意（即知道对债权人造成损害)为其行使要件。（三）撤销权的行使1、行使方式：由债权人以起诉的方式行使。连带债权人时，任一人或共同起诉，两个以上债权人起诉同一债务人的合并受理。按诉讼法原理，财产未转移时为形成之诉，被告为债务人，受益人或受让人为第三人。财产已转移时还要提起给付之诉，被告为债务人和第三人。2、除斥期间：撤销 权自债权人知道或者应当知
27、道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3、行使范围：合同法规定限于债权额，以避免影响交易安全。但如诈害物为不可分物时，可解释为就该不可分物整体主张撤销。（四）行使的效果 1、效力：自始无效。对于人的效力，撤销权的既判力及于债权人、债务人和第三人绝对无效；对于财的效力仅以债权人的债权为限，相对无效。2、效果归属：第三人，尚未接受给付的，当然恢复原状。已经接受给付的，负有恢复原状的义务，在存在给付物的物权复归于给付人的情况下，产生具有物权效力的财产返还;在物权已不复存在的情况下，发生作价返还的效果。债务人应当接受返还。为了限制债务人不予接受或者再
28、施处分，在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代为受领。债权人可通过执行程序使其债权受偿。就受领的标的物，行使撤销权的债权人并没有优先受偿权。3、费用负担 合同法第74条第2款：债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。另依“法释（一）”第26条,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。自债权人行使撤销权属于对全体债权人的共同担保进行保全而言,此种费用可以作为共益费用,使之在债务人的总财产上具有优先受偿效力；在行使撤销权的债权人受领标的物并因保管而支出费用场合,对于该费用偿还请求权,还可以标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿场合,
29、其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用,因而不应当再发生上述优先受偿权。代位权和撤销权的比较 两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。两者都要通过向人民法院请求行使。代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较 可撤销合同的撤销权 保全措施的撤销权行使主体 意思表示不真实的人或受害人债权人行为指向撤销的是自己的行为 撤销的是他人的行为效力不涉及第三人对第三人发生效力时效1年内1年内，5年消灭第二节 债的担保一、概述二、保证三、定金一、债的担保
30、概述（一）担保的概念 广义的担保，指确保债的内容实现的各种法律措施。两个方面：保障债权人债权实现和督促债务人履行债务的各种法律措施。包括一般担保和特别担保。一般担保与特别担保一般担保，是指债务人以其全部财产作为履行债务的总担保。债务人不当的减少责任财产，害及债权时，债权人可行使代位权和撤销权。特别担保，是针对特定债权人而设定的担保措施。如抵押、保证。二者的区别在于：前者是一切债权人均享有的权利。针对的是一般债权人。后者是特定债权人所享有的权利。（二）合同担保的主要方式 1、保证：保证是由第三人作保证人，担保债务的履行，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行。2、定金：定金是一方当事人向对方支付
31、一定的金钱作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。3、抵押：抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。4、质押 质押是指为了担保债务的履行，债权人占有债务人或者第三人的动产或权利，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产或权利的交换价值优先受偿。5、留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财
32、产的价款优先受偿。（三）合同担保的分类 依据不同的标准可对担保作不同的分类。1、按担保的性质可将担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指由第三人担保债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由第三人代为履行，如保证。人的担保实质是将用来清偿债务的财产范围扩展至第三人的财产从而增加债权的受偿机会。物的担保是指以特定财产的价值担保债权的实现，当债务人不履行债务时，债权人有权以担保财产的价值优先受偿，如抵押、质押、留置。物的担保实质是让担保物退出流通领域，锁定其价值从而担保债权的实现。人的担保与物的担保的区别在于前者是对人不对物，后者是对物不对人。金钱担保是以一定数额的货币来担保债的履行，如定
33、金。2、根据担保产生的原因不同可将担保分为法定担保和约定担保。法定担保法定担保指依据法律的规定而产生的担保，如留置。根据担保法的规定运输合同、保管合同、加工承揽合同中，债权人有法定的留置权，不需经债务人同意。约定担保约定担保指依据合同约定而产生的担保，如保证、抵押、质押、定金等。约定担保中，当事人需协商一致，签订担保合同，否则不发生担保效力。除非有法律特别规定，担保的设立均须采取合同形式。3、按担保人的不同可将担保分为债务人自己担保和第三人担保 债务人自己担保：指债务人以自己的特定财产为其债务作保。如债务人用自己的财产作抵押或质押；第三人担保：指债务人以外的第三人为债务人作保。保证只能是第三人
34、担保，债务人不能为自己的债务作保证人。抵押和质押也可以是第三人担保。第三人担保时，为确保追偿权的实现，可要求债务人提供反担保。反担保指为保障担保人追偿权的实现而设置的担保。可以是物的担保、也可以是人的担保。（四）担保的法律性质 某市商贸公司和市工业供销服务公司签订一份联营合同，商贸公司向服务公司提供资金200万元，服务公司自行采购货物、运输、包装、销售，款到半年后返还全部资金，另付纯利润25万元和7.2利息款。合同签订后，商贸公司发现服务公司资信不可靠，便提出终止合同，服务公司即让某投资公司为其担保。投资公司虽知服务公司正在亏损，但因两公司一向关系不错就勉强同意。这样商贸公司才将200万元资金
35、划入服务公司帐户。但服务公司并未如约运用这笔资金，而是用来偿还其他债务和发放职工福利。合同到期商贸公司才发现服务公司所作所为，遂诉至法院要求服务公司偿还全部本息及利润并承担违约责任，并要求投资公司承担连带责任。问题：1商贸公司和服务公司所签联营合同是否有效?为什么？2投资公司应否承担保证责任?3、本案应如何处理？提示：合同的无效及后果1、担保具有从属性 担保不是一种独立的法律关系，它总是依存于一定的债权债务关系。担保的目的不在于担保本身，而在于确保主债履行，主债因清偿或免除等消灭了，担保关系就不存在了。主债因违法无效了，担保关系也就跟着无效了（除非当事人有特别约定）。2、担保具有补充性 所谓补
36、充，是指主债务人的履行义务是主要的，担保人只有在主债务人不履行债务或不能履行债务时才承担担保责任。因而担保责任也是一种替代责任。（五）担保的作用 第一，保障债权实现。债权不能实现的风险来源于债务人财产的不足。设定担保，可以锁定用来清偿债务的财产（如物的担保：抵押、留置），扩大用来清偿债务的财产范围（如保证），从而保障债权的实现。第二，促进资金融通和商品流通。发展经济需要资金和商品流通渠道畅行无阻。但由于当事人互不信任，怕担风险，银行该贷的款不敢贷，企业该做的生意不敢做。担保的设立可以使银行放心贷款，企业放心做生意，从而盘活资金，促进流通，拉动经济。二、保证(一)保证的概念和特征1、概念：保证是
37、指保 证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、特征 第一，保证具有从属性。保证的从属性在于保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证债务的成立、效力、变更、消灭等方面都依附于主债务，以主债为转移。第二，保证具有独立性。保证债务与主债务是两个不同的债务。因而，保证债务在产生、变更、和消灭上有一定的独立性。可因独立的原因而无效、变更、消灭，保证人有独立的抗辩事由。第三，保证具有替补性。图示案例 王某因经营需要，向胡某借款4万元，合同约定期限为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以公司的名
38、义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某向胡某口头答应为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字。张某在王某的请求下，碍于情面便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。问题1某国有有限责任公司能否作为保证人？为什么？2保证合同能否采用口头形式？为什么？3张某应否承担保证责任？为什么？（二）保证人的资格 保证人的资格要求：具有
39、代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第一，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第三，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（三）保证合同 1、保证合同的形式：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。实践中有四种形式：一是独立的保证合同。二是主合同中的一个保证条款。三是主合同中以保证人的名义签字、盖章。四是担保函。只要债权人未提出异议，就有效。2、最高额保证 保证人与债权人在最高债权额限度
40、内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。3、保证合同的内容 保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。（四）保证方式1、一般保证 概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证中保证人享有先诉抗辩权。保证人的先诉抗辩权 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人享有的拒绝承担保证责任的权
41、利。17条先诉抗辩权的限制有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。2、连带责任保证 概念：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3、保证方式的确定 第一，有约定的依约定。第二，没有约定，或约定不明的，按连带责任保证处理。（五）保证责任 1、保证责任的范围 保证担保的
42、范围包括 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、保证人的抗辩权 抗辩权是指债务人依据法定或约定事由，对债权人享有的对抗或否定债权请求权的权利。保证责任确定的过程是债权人和保证人对抗的过程。保证人的抗辩权有两类：基于主债务人的抗辩和保证人独立享有的抗辩。基于主债务人的抗辩权 一般保证和连带责任保证的保证人均享有债务人的抗辩权。包括权利未发生的抗辩、权利已消灭的抗辩、拒绝履行的抗辩三类。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩（基于保证人的地位独立行使）。基于债务人的撤销
43、权和抵销权，对债权人享有的拒绝履行权。保证人独立享有的抗辩权 保证人还独立享有许多抗辩权。如：先诉抗辩权，保证合同无效的抗辩，保证期间超过之抗辩等。3、保证期间 概念：指主债务履行届满后，保证人承担保证责任的期间。该期间内，债权人怠于行使权利时，保证人免于承担保证责任。一般保证和连带保证的保证期间有所不同。一般保证保证期间（担保法25条）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定保证期间适用诉
44、讼时效中断的规定。连带责任保证的保证期间 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。一般保证和连带责任保证中，债权人行为的对象不同，方式不同：一般保证是：债权人在保证期间内未起诉主债务人。连带责任保证是：债权人未在保证期间内催告保证人。保证期间的约定（司解第31-37条）保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（与担法25条不一致）保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届
45、满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间与诉讼时效的联系 保证之债作为债权之一种，受诉讼时效的制约。保证既适用保证期间的规定，又适用诉讼时效的规定，保证期间与诉讼时效的关系表现为：保证期间与诉讼时效均可能导致保证人不再承担保证责任。保证期间与诉讼时效的区别 保证期间主要适用于形成权，其效力在于消灭实体权利本身；诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权的胜诉权。保证期间属于除斥期间，不发
46、生中止、中断或延长的情况，诉讼时效可依法中止、中断或延长。在保证期间内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效问题。如果债权人向保证人主张权利，保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。司解：保证债务与主债务的诉讼时效 第34条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。第35条：保证人对已超过诉讼时效期间的债务，承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由提出抗辩的，人
47、民法院不予支持。第36条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。案例 甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均末约定保证期限。第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。上述两笔款项借款期限均为1年。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于10月1日还款100
48、万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；丙公司以保证期间已过为由拒绝承担。2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任。【问题】丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？4、主合同变更对保证责任的影响 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（第二十四条）注意：第三人担保与债务人自己担保不同。涉及第三人利益的保护问题，包括第三人提供物的担保和保证担保。有何不同？如何保护？5、主合同债权债务的转让 债权的转
49、让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（第二十二条）债务的转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（第二十三条）案例 甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务请偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及
50、其利息。但丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。问题 1甲公司转让债务的行为是否有效？为什么？2丙公司是否应继续承担保证责任？为什么？6、物的担保与人的担保的重合 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（担保法第二十八条）其精神是，债权人不能放弃债务人自己提供的担保。但在物上保证人和保证人之间又如何选择呢？是否可以选择行使
