1、国家开放大学电大本科国际私法名词解释筒述题题库及答案（b试卷号：1020）一、名词解释1. 准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。2. 法定继承的区别制也称分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法, 动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。3. 平行管辖也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管辖，是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权, 同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。4. 法律域内效力又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人（包括本 国人、外国人、
2、无国籍人）、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。5. 外国法人的认许是指对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前 提。6. 法定继承的同一制又称为单一制，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动 产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。7. 仲裁条款的独立性是指当国际商事合同无效或失效时，作为合同中的仲裁条款应独立于该合同而继续有效。8. 法律冲突是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或 两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系
3、而造成的法律冲突现象。9. 先决问题又称附带问题，涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是 先决问题。10. 侵权行为自体法是指与侵权案件及案件当事人有最密切联系的那个国家的法律。侵权行为自体法理论是英国学者莫里 斯于1951年在哈佛法律评论发表的论侵权行为自体法一文中提出来的。11. 外国法人的认许是指对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前 提。12. 直接适用的法是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规 范。13. 特征性履行说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一
4、种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方 的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。14. 仲裁协议是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或己经发生的争议交付仲裁的书面协议。二、筒述题1. 简述法律冲突产生的原因。答：涉外民事法律关系法律冲突产生的原因如下：（1）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大暈的涉外民事关系；（2分）（2）对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果 各国对涉外民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了；（3分）（3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这
5、两个国家的法 律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突；（3分）（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。（2分）2. 简述合同中仲裁条款独立有效性原则。答：合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有 效性的影响。即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。（2分）仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：（1）合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现 时的法律救济措施。合同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需履行仲裁条款，二者彼此 独立；（3分）（
6、2）仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同 准据法的规定，仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规 定。判断二者有效性的法律根据不同；（3分）（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开，合同中的其他 条款是否有效，不影响仲裁条款对当事人的拘束力。（2分）3. 简述当事人选择合同准据法的方式。答：当事人选择合同准据法的方式就是指意思自治的方式，通常有两种，明示的意思自治与默示的意 思自治。（4分）明示的意思自治是指合同当事人在缔约之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同
7、准据 法的意思表示。最通行的方式是在合同中列入“法律选择条款”或通过标准合同作出统一约定。大多数国 家的立法都釆用明示意思自治的方式。（3分）默示的意思自治是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来 推定当事人己默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。（3分）4. 简述承认与执行外国法院判决的程序。答：承认和执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认和执行请求国法院的判决。承 认和执行外国法院判决的程序，大陆法系国家和英美法系国家规定不同。（3分）（1）执行令程序：大陆法系国家采用这种方式。被请求国法院根据请求国法院的请求，对原判决进行 形式审或实质审，
8、认为该外国法院判决符合承认和执行条件的，须发执行令，交付执行。（3分）（2）诉讼和登记程序：英美国家采用。所谓诉讼式程序，也称重新起诉程序，即英美国家法院不直接 承认和执行外国法院判决，如果外国法院判决需在英美国家得到承认和执行，则需当事人重新在英美国家 法院起诉，同时将外国法院判决作为证据提交，经英美国家法院重新审理，如果认为外国法院的判决与本 国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。（4分）5. 简述准据法的法律特征。答：准据法具有以下两个法律特征：（1）准据法必须是经过冲突规范援引才能适用于涉外民事关系的法律，未经冲突规范的援引就能适用 于涉外
9、民事关系的法律不能称之为准据法。（3分）准据法是经过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，包括本国实体法和外国实体法，也可以 是统一实体法，包括国际条约和国际惯例。（2分）（2）准据法是能确定当事人权利义务的法律。（2分）一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国法律。如果法院没有适用该国的 实体法而是适用了该国的冲突法，则被适用了的法律就不能被看作是准据法。（3分）6. 简述国籍冲突的解决。答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如 下：（1）国籍积极冲突的解决当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的
10、作法是内国国籍优先。（3分）当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：以当事人最后取得的国籍为其国 籍；以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍；由法院从 当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（3分）（2）国籍消极冲突的解决国籍消极冲突的解决方法主要有：以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确 定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍；由法院来确定当事人的国籍；以与当事人有最密切联系的国家 的国籍为当事人的国籍。（4分）7. 简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚法律适用的规定。答：涉外婚姻的实质要件是
11、指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。（2分）这些条件包括： （1）婚龄；（2）当事人双方自愿；（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系；（4）当事人双方与他人之间没有 婚姻关系。（4分）中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第21条规定，“结婚条件，适用当事人共同经常居所 地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国 籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人 经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。（4分）8. 简述法定继承的法律适用原则。答：国际上，关于法定继承的法律适用，主要以下几种原
12、则：（1）区别制。也称分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用 不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法；（3分）（2）同一制。又称为“单一制”，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗 产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度；（3分）（3）遗产所在地法；（2分）（4）合并制。极个别国家在解决涉外继承法律问题时，采取以属人法为主，兼釆财产所在地法的做法。 （2分）9. 简述法律规避的概念与构成要件。答：法律规避：又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故 意制
13、造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用；或者取消了各国法律中规定的连接 点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。（2分）法律规避的构成要件包 括：（1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。（2分）（2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。（2分）（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。（2分）（4）当事人利用冲突规范创造了条件以后，仍与该冲突规范所指向的那个国家或地区存在某种联系。 （2分）10.简述美国的“合同要素分析”法。答：美国的“合同要素分析”是
14、美国法院的法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分 析，从而确定准据法的一种判定最密切联系因素的方法。（1分）（1）量”的分析。法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数暈上最集中的 那个国家或地区确定为最强联系地。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算，而是深层次的与“质 的分析相结合的综合性分析。（2分）（2）“质”的分析。法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题 上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连接点的多少，而是必须 对连接点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联
15、系的相对重要程 度。（2分）冲突法重述（第二次）开列了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素，如法院地的相关政策、 对正当期望的保护、结果的确定性、可预见性和一致性等。这些因素就是确定联系质量应考虑的标准。（2 分）按照上述开列的七个因素，并不能使法院当然作出恰当的法律选择，为此，美国冲突法重述（第二 次）提出了专门适用于合同领域的连接点，包括合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所 在地以及当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地等。（2分）美国在司法实践中，正是依照重述在对案件进行“质”、“量”的综合分析基础上，选择最密切 联系国家（地方）的法律作合同的准据法。（1分）11-我
16、国区际法律冲突的法律特征。答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律 冲突。（2分）（2）我国的区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突。大陆属中华法系，香港属英美法系，澳门、 台湾属大陆法系。（2分）（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围问题。（2分）（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有某些复合制的特征。（2分）我国区际法律冲突是世界上最复杂的区际法律冲突，待大陆与台湾统一后，我国将形成一国两制三法 系四法域的局面。（2分）12.简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。答：除我国民事诉讼法第268条规定外，我国与外国签订的司法协助条约也就拒绝承认和执行外 国法院判决的条件作了规定，这些条件是：(1) 依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；(2分)(2) 依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；(2分)(3) 败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了 应有的代理或答辩的可能性；(2分)(4) 被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件己作出了发生法律效力的裁决；(2分)(5) 判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。(2分)
