1、第一章民法概述 第一节民法的概念与特征第一节民法的概念与特征第二节民法在私法体系中的地位第二节民法在私法体系中的地位第三节民法的法律渊源第三节民法的法律渊源第四节民事法律关系第四节民事法律关系第五节民法的构造与基本内容第五节民法的构造与基本内容 第一节民法的概念与特征 一、民法的概念一、民法的概念 民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。1.民法调整的对象是人身关系与财产关系。2.这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。二、民法的特征二、民法的特征1.民法是身份平等的阶层的法律。2.民法为属地法。3.民法是实证法法律部门。4.民法为私法。5.民法救济的同质性。返回第
2、二节民法在私法体系中的地位 一、民法与私法的关系一、民法与私法的关系1.从“民商合一”的角度看，私法就是民法。2.从“民商分立”的角度看，私法则包括民法与商法。二、民法与商法的关系二、民法与商法的关系1.民商合一的理由：（1）商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在；（2）民商分立难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难；（3）特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典；（4）在有些民商分立的国家，学者也提出建立民商合一的立法模式。由此可见，这是发展的趋势。2.民商分立的理由：（1）现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人成为
3、商事主体，有必要对企业商人的组织及行为作不同于民法的调整；（2）商法具有民法不能包容的特点，即使采取民商合一，民法典也不能包容全部商事法规，还要在民法典之外制定特别法规，这样倒不如坚持民商分立。3.分析与说明。理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定性因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持。也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。返回第三节民法的法律渊源 一、民法之法律渊源的概念一、民法之法律渊源的概念 学者在关于什么是法律渊源的问题上，存在分歧。主要观点有：存在形式论。法律成立原因论。混合论。本书使用的“民法的法律渊源”一词是指
4、具有规范效力的民法的实际存在形式。二、民法之具体法律渊源二、民法之具体法律渊源1.制定法：（1）宪法；（2）民事基本法；（3）民事单行法；（4）有权解释。2.习惯法。3.判例。4.法理。三、我国民法的法律渊源三、我国民法的法律渊源1.宪法。2.民法基本法民法通则。3.民法单行法(民法特别法)。4.全国性行政法规。5.有权解释。全国人大常委会对法律的解释为有权解释，具有法律渊源的效力。6.地方性民事法规。地方性民法法规是地方性民法的渊源。7.法理。返回第四节民事法律关系 一、民事法律关系的概念一、民事法律关系的概念(一)定义 民事法律关系是人与人之间的被纳入民法调整范围的生活关系，也可以说是人与
5、人之间因民法调整而形成的民事权利义务。1.民事法律关系由两个基本的条件构成：民事法律关系是法律规范调整的结果。民事法律关系是被民法摄入自己调整范围的现实生活中的一部分。2.民事法律关系的实质是人与人之间的权利与义务。3.民事法律关系与法律制度。法律制度往往是抽象的，而法律关系则是具体的。4.民事法律关系的要素：具体的权利义务；权利义务的享有者或者承担者；权利义务的具体承载客体。5.民事法律关系的单纯性。(二)民事法律关系在民法上的价值1.民事法律关系是理解民法体系的切入点。2.民事法律关系是司法实践的重要手段。二、民事法律关系的内容二、民事法律关系的内容 民事法律关系的内容其实就是民事权利义务
6、关系。三、民事法律关系的享有者三、民事法律关系的享有者(主体主体)自然人与自然人组织体四、民事法律关系的客体四、民事法律关系的客体1.民事法律关系客体的概念。指民事权利或者民事义务的载体。2.法律关系的客体因不同法律关系而有区别：物权法律关系中：物或者权利；债权法律关系：物或者行为；人身法律关系：甚有争议。3.对同一客体的侵犯的多重救济。对同一客体的侵犯，可能会导致多重法律责任。五、法律关系的产生五、法律关系的产生1.根据主体的自由意志而产生，法律仅仅给予消极的评价。主要体现在法律行为上，具体体现在婚姻关系、合同关系和遗嘱关系上。2.法律的规定。例如，时效、侵权、不当得利、无因管理等。产生具体
7、法律关系的两种原因即根据主体的自由意志的行为与法律规定，在民法上统称为“法律事实”。前者通常被称为“法律行为”，而后者被称为“非法律行为”。返回第五节民法的构造与基本内容 一、民法的构造一、民法的构造1.民法的构造模式。由于受理性主义与经验主义的不同影响，大陆法系的民法的主要形式表现为民法典，而英美法系的民法表现为判例。即使是在大陆法系，各国民法典的构造也不同，如法国的“三编制”，德国的“五编制”。2.德国模式构建的主线。（1）人与物目的与手段的区分，使得主体得以从财产中分离出来。（2）物权与债权的区分，使得不同性质的权利以体系化的方式安排成为可能，使权利的保护方式与责任的归责更符合逻辑。二、
8、民法的基本内容二、民法的基本内容以大陆法系国家民以大陆法系国家民法为例法为例1.主体法(人法)。2.物权法。3.债法。4.继承法。5.亲属法。6.法律事实。返回第二章民法的基本原则 第一节民法基本原则概述第一节民法基本原则概述第二节意思自治原则第二节意思自治原则 第三节过错责任原则第三节过错责任原则 第四节私有财产权神圣原则第四节私有财产权神圣原则第五节权利本位原则第五节权利本位原则第六节民事主体地位平等第六节民事主体地位平等第七节诚实信用原则第七节诚实信用原则 第一节民法基本原则概述 一、民法基本原则的概念一、民法基本原则的概念 民法的基本原则是表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对
9、民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准。二、民法基本原则的作用二、民法基本原则的作用1.昭示民法的立法宗旨和基本精神。2.填补法律漏洞。三、民法基本原则的性质及界定三、民法基本原则的性质及界定(一)民法基本原则的性质 民法基本原则具有强制性特征，是民法的强行性规定。民法基本原则的强行性特征，来自于其负载价值的根本性。(二)民法的基本原则的界定 本书认为，民法的基本原则应当有：意思自治原则、私权神圣原则、过错责任原则、诚实信用原则、权利本位原则、身份平等原则。返回第二节意思自治原则 一、意思自治原则的基本含义一、意思自治原则的基本含义 意思自治是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，
10、法律尊重这种选择。二、意思自治原则的适用领域二、意思自治原则的适用领域 意思自治原则在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用。在民法上，意思自治原则的作用领域主要是契约、婚姻与遗嘱。相应地，意思自治在这三个领域中分别被称为契约自由、婚姻自由与遗嘱自由。三、意思自治原则在民法上的作用与意义三、意思自治原则在民法上的作用与意义1.既然在契约、婚姻与遗嘱中，权利义务的发生根据是当事人的真实意思，那么，如果意思上具有瑕疵，法律就应当给予救济。2.在格式合同中，推定非格式条款是经过双方协商的。四、意思自治原则的规制四、意思自治原则的规制 由于许多因素的影响，特别是民法中的主体地位的差异，
11、使得民法上的意思自治在形式上与实质上脱节，民法不得不采取措施予以规制。这些规制的领域主要是：劳动法领域、消费法领域等。返回第三节过错责任原则 一、过错责任原则的基本含义一、过错责任原则的基本含义 过错责任原则，是指如果一个人的行为造成了他人的损害，只有当他具有过错时才被科定责任，而没有过错就没有责任。一般认为，所谓过错就是指行为人所选择的行为具有违反社会普遍认同的行为标准的特点。二、过错责任原则的理论基础二、过错责任原则的理论基础1.最能体现侵权行为法的各种功能。2.最能体现个人利益与社会利益的统一。3.最能体现道德与逻辑的力量。4.最能体现经济效率。5.最合于个人主义理性。三、过错责任原则的
12、贡献三、过错责任原则的贡献1.扩大了侵权行为法的适用范围。2.保障个人自由，促进社会经济的增长。四、过错责任原则与契约自由原则的关系四、过错责任原则与契约自由原则的关系 过错责任原则是契约自由的另一种表达，即是契约自由的行为界限。返回第四节私有财产权神圣原则 一、私有财产权神圣的含义一、私有财产权神圣的含义 私有财产权神圣是指私人财产是当然和自然的权利，权利人对于财产具有排他性和专断性权利，任何人不得侵犯。二、私人财产权神圣的意义二、私人财产权神圣的意义 财产权是人格权发展的基础，是人格的物化。私权神圣不是要降低公权的地位，而是把私权上升到应有的位置。返回第五节权利本位原则 一、权利本位的含义
13、及质疑理论一、权利本位的含义及质疑理论 民法以权利为核心，民法体系是以权利为基础而构建，其实质上就是权利体系。假如从民法中把权利概念抽掉，整个体系将顷刻坍塌。这一现象，学者称为“权利本位”。对于权利本位的原则，存在许多质疑甚至是反对的理论。应该说，“权利本位”原则是主观权利的直接体现，权利不是法律赋予的，而是受法律保护的。但客观主义者认为权利只是法律规则的个体效果，权利是法律规定的副产品。从大陆法系的民法典的构造看，其是采取主观权利的观点，承认权利本位的基本原则。但包括德国民法典在内的许多民法典都承认其法典是实证主义的。二、权利本位的实质二、权利本位的实质 权利本位实质体现了法律对于人的关怀，
14、为了保证人永远是主体而不至于沦为客体，民法规定了一系列具体制度加以保障，其具体体现在以下几个方面：1.法律规定了人格权。人被赋予法律人格与事实人格，以区别于客体。2.法律规定了债权。债权是典型的特定人与特定人之间的权利义务关系。在债权关系中，意思自治与过错责任是基本原则，反映了民法对人的尊重与关怀。同时，民法将债权的类型规定为开放性的权利，就是为人的意志留下自由的空间。3.法律规定了物权，即通过人对物的自由意志支配来体现人与人的关系。返回第六节民事主体地位平等 一、民事主体地位平等的概念一、民事主体地位平等的概念 在民法上，主体地位平等主要是指法律地位平等，就是“权利能力一律平等”。二、主体地
15、位平等的威胁二、主体地位平等的威胁 根源是法人垄断地位：法律上的垄断。指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有的独占经营权。事实上的垄断。指当事人经济上的强大优势，使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。在法律上或者事实上具有垄断地位的法人，利用自己的优势地位常常以格式合同的方式将自己的意志强加于消费者。对此，最明显的手段是对格式合同的规制和对消费者权利的特别保护。三、主体地位平等在民法上的意义三、主体地位平等在民法上的意义 主体地位平等是意思自治的前提和基础。民法以市民社会为基础和生存土壤，而地位平等是市民社会的根本所在。返回第七节诚实信用原则 一、对诚实信用原则之含义的界
16、定一、对诚实信用原则之含义的界定1.要求当事人言而有信，遵守已经达成的协议，保护对方的合理期待；2.善意并尽合理的告知义务与披露义务；3.任何一方不得以不合理的方式致使另一方的不利益；4.诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。二、诚实信用原则在民法上的功能二、诚实信用原则在民法上的功能1.是当事人行使权利履行义务及法官裁判的依据。2.是法官解释合同、遗嘱等法律行为，进而调整当事人之间以及当事人与社会之间利益冲突的原则和依据。3.是法官解释法律、补充法律漏洞的原则与依据。三、对于诚实信用原则的评价三、对于诚实信用原则的评价 诚实信用原则是一把“双刃剑”，如果运用得
17、当，它能够很好地平衡当事人的权利义务，纠正概念法学的偏差，避免恶法的出现；如果被法官滥用，就会成为破坏法律的利器，真的成为魔鬼。返回第三章民事权利通论 第一节民事权利的概述第一节民事权利的概述第二节民事权利的分类第二节民事权利的分类 第三节请求权体系第三节请求权体系第四节抗辩权体系第四节抗辩权体系第五节支配权体系第五节支配权体系第六节形成权体系第六节形成权体系第七节权利主体、权利的取得与丧第七节权利主体、权利的取得与丧失失第八节民事权利的限制第八节民事权利的限制第九节权利的实现第九节权利的实现 第一节民事权利的概述 一、民事权利的概念及意义一、民事权利的概念及意义 民事权利是指权利主体以实现其
18、正当利益为目的而自由行使意志的范围。1.权利是私法秩序维持的手段。2.权利是个人人格发展的自由空间。二、权利的对应物二、权利的对应物义务义务(一)义务的意义 义务的意义在于保障权利的实现，故义务的内容就表现为不利益，不履行就有责任科定。(二)分类1.作为的义务与不作为的义务。2.真正义务与不真正义务。返回第二节民事权利的分类 一、绝对权与相对权一、绝对权与相对权(一)分类的标准 这是以权利所及的人的范围为标准进行的划分。如果一项权利相对于所有的人产生效力，即可以对抗所有人的权利，是绝对权。典型的绝对权是所有权。如果一项权利仅仅对某个特定的人产生效力，这种权利就是相对权。债权是典型的相对权。(二
19、)说明1.这种区分的意义在于：从学理上掌握权利的性质和适用的规则。(1)只有对绝对权的侵犯在民法体系上才作为侵权处理，而对相对权的侵犯不作为侵权处理。(2)债权的变动不需要公示，而绝对权的变动需要以交付或者登记来公示。2.相对权例外地具有绝对权的特点，主要的例外表现在：(1)债权的不可侵犯性。作为相对性的例外。(2)买卖不破租赁。二、支配权、请求权、形成权和抗辩权二、支配权、请求权、形成权和抗辩权 这是以权利的作用与功能为标准进行的划分。1.支配权是排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利。2.请求权是要求他人作为或者不作为的权利。3.形成权是仅仅凭当事人一方的意志就能够使法律
20、关系形成、变更或者消灭的权利。4.抗辩权是阻止请求权的权利，即义务人对权利人提出的权利请求予以有理由的拒绝，以阻止权利人实现权利的权利。三、财产权、人身权、知识产权和社员权三、财产权、人身权、知识产权和社员权 这是以权利的内容为标准所作的分类。1.财产权是以财产为客体的权利。（1）权利直接体现经济价值；（2）权利可以转移。2.人身权是以人身利益为标的的权利。（1）权利不直接体现为经济利益，但受到侵犯时，可以请求经济补偿；（2）权利不可转移。3.知识产权是以智力成果为标的的权利。4.社员权是指社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利。（1）社员权以社员资格(地位)为发生基础，与这种资
21、格相终始。（2）社团与社员在一定情形下并不是平等的，社员要受团体意思(决议)的拘束。（3）社员权是一个复合权利，包括多种权利，其中有经济性质的，也有非经济性质的。（4）社员权具有专属性，只能随着社员资格的转移而转移，一般不能继承。在我国目前的社员权中，股东权是典型的代表。四、专属权与非专属权四、专属权与非专属权 这是以民事权利是否可以与其主体相分离为标准而作的分类。1.专属权是指只能由其主体享有或者行使的权利，人身权是典型的专属权。专属权又分为享有上的专属权与行使上的专属权。2.非专属权是指非专为特定人设立的、可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利。专属权与非专属权的区分在民法上具有重大
22、意义：专属权不能作为交易的标的，权利人也不能任意处分；在强制执行中，专属权不能作为强制执行的对象。五、主权利与从权利五、主权利与从权利 这是以在权利的相互关系中是否能够独立存在为标准进行的分类。1.主权利是指在几个相互关联的权利中，不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利。2.从权利是指在几个相互关联的权利中，以他权利的存在为存在基础或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利。从民法的意义上看，一般的原则是“对主权利的处分及于从权利”。但是，法律有例外规定或者当事人有相反约定的，不在此限。六、原权利和救济权六、原权利和救济权 这是以权利为原生或者派生为标准对权利所作的分类。1.原权利即为原生权
23、利，是指主体享有的并受法律保护的本权利。2.救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利。从某种意义上说，原权利与救济权利也是主权利与从权利的关系。从民法意义上看，区分原权利与救济权利具有实际意义，例如，原权利消灭而救济权也消灭；有时原权利不得放弃，但救济权利可以放弃。返回第三节请求权体系 一、请求权与债权的关系一、请求权与债权的关系 德国学者普遍认为，在请求权与债权之间不存在实质上的差别，所以，对债权的规定准用于请求权。而旨在恢复受损害的物权的物上请求权，不得以让与的方式与其物上的基本权相分离，故对债权的规定不适用于之。二、请求权体系二、请求权体系1.债权请求权基于债权法规范而发生的请求
24、权，主要包括：因契约关系而发生的请求权；因不当得利而发生的请求权；因无因管理而发生的请求权；因侵权行为而发生的请求权；因缔约过失而发生的损害赔偿请求权。2.物上请求权基于物权法的规范而发生的请求权，主要包括：所有物的返还请求权；排除妨害的请求权；消除危险的请求权；停止侵害请求权。3.人身权请求权基于对人身权的侵害而发生的保护请求权，也可以说，是救济型的请求权。包括：停止侵害请求权；消除影响请求权；赔偿损失请求权等。三、请求权的规范基础三、请求权的规范基础(一)请求权规范基础的概念请求权的规范基础是指一项请求权在法律上的依据，具体说，就是法律上的具体规定。(二)请求权规范基础的重要性1.法律实务
25、上的方法。2.法律思维的方法。(三)请求权规范基础的寻找1.将自己的请求目的与请求权类型相符合。2.找出主导性规范基础。3.找出辅助性规范，即有没有排除请求权的规定。4.用三段论的方式，将案件事实与规范事实构成要件连接，得出结论。四、法条竞合、请求权聚合、请求权竞合和四、法条竞合、请求权聚合、请求权竞合和请求权规范的竞合请求权规范的竞合(一)法条竞合法条竞合是指规范某一法律事实的法条之间可以同时适用的情形。(二)请求权聚合请求权聚合是指当事人对于数种给付内容不同的请求权，可以同时主张。(三)请求权竞合请求权竞合是指因一个法律规范而产生了两个请求权，当事人可以选择其中之一行使。（四）请求权规范竞
26、合 请求权规范竞合是指一个事实同时满足了两个请求权的要件，当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求权。当行使一个请求权后，不得再行请求。但是，如果一个请求权因目的达到之外的原因归于消灭时，可以再行使另外的请求权。因各种请求权的构成要件、举证责任、内容与赔偿范围各有不同，在处理具体案件时，所有可能成立的请求权都需要进行考量，并辨清有没有请求权竞合、请求权规范竞合、请求权聚合等问题，以切实维护当事人利益。返回第四节抗辩权体系 一、抗辩与抗辩权一、抗辩与抗辩权1.权利未发生的抗辩。即主张对方的请求根本不存在。民法规定的主要抗辩事由有：合同不成立；行为人无行为能力；行为违法；无权代理，未经被代理
27、人同意；行为的形式不符合法律规定。2.权利消灭的抗辩。即对方的权利曾经存在，但却因符合法律规定的方式消灭。主要原因有：清偿。提存。免除。抵销。混同。3.排除权利的抗辩。当一方当事人提出请求权时，对方有拒绝履行的权利，也就是民法实体法上的抗辩权。主要包括：（1）永久抗辩，其效力在于永久地排除对方的请求权，包括诉讼时效超过的请求权。（2）一时抗辩/延缓抗辩，其效力在于暂时阻止请求权，包括：同时履行抗辩权。不安抗辩权。保证人的先诉抗辩权/检索抗辩权。二、抗辩的适用及立法政策考量二、抗辩的适用及立法政策考量(一)抗辩的适用 根据是否需要当事人提出，抗辩可以分为：需要主张的抗辩。如果当事人不提出，法院就
28、不主动适用。排除权利的抗辩属之。无需主张的抗辩。即使当事人不提出，法院也会主动依职权审查。权利未发生的抗辩与权利消灭的抗辩属之。(二)立法政策 有些抗辩需要由抗辩人自己就风险和良心作出选择。返回第五节支配权体系 一、支配权的特征一、支配权的特征1.利益的直接性。2.权利的优先性。（1）支配权之间的优先性，即成立在前的支配权优先于成立在后的支配权；（2）支配权相对于请求权的优先性。3.对应义务的消极性。二、种类二、种类1.物权。指权利主体直接对物进行支配而享有利益的权利，包括所有权、用益物权及担保物权。2.知识产权。以对人的智力成果的独占排他地利用从而取得利益为内容的权利。返回第六节形成权体系
29、一、形成权的特征一、形成权的特征1.形成权的对方必须接受权利的结果而不参与决策。2.形成权行使的结果是使法律关系发生、变更或者消灭。二、形成权的类型二、形成权的类型1.使法律关系发生效力的形成权：追认权。同意权。确定权。2.使权利义务变更的形成权。3.使法律关系消灭的形成权：抵销权；撤销权；解除权；终止权。三、形成权产生的根据三、形成权产生的根据 1.法律的规定。2.当事人的约定。四、形成权的行使四、形成权的行使（一）行使的方式1.诉讼外行使。2.诉讼行使为形成之诉。(二)行使的限制1.形成权通常不得附期限或者附条件；2.不得撤回行使的意思表示。五、形成权规定的合理性五、形成权规定的合理性 形
30、成权的产生必须有明确的理由。返回第七节 权利主体、权利的取得与丧失 一、权利主体一、权利主体1.概念。权利主体是权利的享有者，具体有自然人、法人、自然人的其他组织体。2.权利主体享有权利的资格权利能力。二、权利的取得二、权利的取得(一)权利取得的样态1.原始取得。(1)定义：不以他人既存的权利为前提的取得。(2)效力：权利人取得的是没有负担的权利。2.继受取得/传来取得。(1)定义：是指以他人的既存权利为基础的取得。(2)效力：他人物上的权利不因取得而消灭。(二)权利取得的实质 权利与主体的结合。三、权利的丧失三、权利的丧失1.绝对丧失：权利消灭但他人也没有取得。2.相对丧失：权利从一个人处丧
31、失，但为另一个人取得。返回第八节民事权利的限制 一、时效制度一、时效制度(一)时效的概念 时效是指一定的事实状态持续地达到特定期间就发生一定法律效果的制度。(二)时效的种类1.诉讼时效。2.取得时效。(三)时效制度的实质 对权利不行使的限制，促使当事人积极行使权利。二、除斥期间二、除斥期间1.定义：形成权在该期间内不行使即告消灭的制度。它是绝对的，不因任何原因而发生中断、中止和延长。2.除斥期间的具体期间都有法律的专门规定。三、其他限制三、其他限制1.权利范围的限制。2.权利禁止滥用的限制。3.社会公共利益的限制。4.善良风俗的限制。返回第九节权利的实现 一、权利实现的方法与手段一、权利实现的
32、方法与手段(一)权利实现的概述 民法上的权利体系是以抽象权利为基础的。这些抽象的权利如果要具体到个人身上，需要实现的途径。(二)权利实现的方法与手段1.非救济手段。2.救济手段。分为公力救济与自力救济。二、公力救济二、公力救济(一)公力救济的概念和必要性 公力救济是权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段。公力救济之所以必要，主要有两个原因：避免强者欺负弱者，使弱者的权利能够实现；避免暴力冲突。(二)公力救济的程序 公力救济主要有两个基本阶段：审判程序，执行程序。三、自力救济三、自力救济(一)自力救济的概念与必要性 自力救济是法律允许权利人依靠自己的力量实现权利的手段，包括暴力在内。自力救
33、济之所以必要，是因为保护权利人急迫的需要。自力救济的特点是：情况紧急，公力救济不能达到目的。要有合理界限。自力救济的手段主要有：正当防卫、紧急避险和自助行为。(二)正当防卫1.概念。正当防卫是指为了避免自己或者他人受到现实的不法侵害而进行防卫的必要行为。2.条件。(1)必须有侵害。(2)违法性。(3)侵害行为的现实性。(4)防卫的必要性。(5)防卫的适度性。3.防卫的后果。如果防卫超过必要限度，则属于非法侵害。防卫人负担民事赔偿责任。如果防卫适度，则不负担民事责任。(三)紧急避险1.概念。紧急避险是指为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产遭受紧迫的危险，不得已实施的侵害他人的引起危险的
34、物或者非为引起危险物的行为。2.紧急避险的类型。（1）防御性紧急避险。对引起危险的物的侵害。（2）攻击性紧急避险。对非引起危险的他人之物的损害。3.要件。(1)需要有现实性紧迫的危险；(2)避险的目的是为了避免自己或者他人的生命、人身、自由或者财产免遭危险；(3)避险所造成的损害应当小于危险所造成的损失。4.责任。(1)德国民法上的责任。如果紧急避险人损害的物不是引起危险的他人的物，则应当承担赔偿责任。如果紧急避险人损害的是引起损害的物，且未超过必要限度的，不负担民事责任。但是，如果行为人对危险的发生负有过失，则应当赔偿。(2)我国民法上的规定。因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事
35、责任。如果危险是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。因采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。(3)评价。德国法的规定显然较为合理。美国法律也是采取与德国相同的原则。(四)自助行为1.概念。自助行为是指为了保护自己的权利，而以自己的力量对加害人的自由、财物进行约束或者扣押的行为。2.要件。(1)权利受到不法侵害；(2)时间紧迫，来不及请求公力救济；(3)手段合理；(4)不超过必要限度。3.法律效果。自助行为仅具有保全权利的效力，还要进一步请求法院确认。返回第一章 民事主体概述
36、 第一节民事主体的概念及形式结构第一节民事主体的概念及形式结构第二节民事主体的法律标志第二节民事主体的法律标志权利能权利能力力第三节民事主体的理性标志第三节民事主体的理性标志行为能行为能力力 第一节 民事主体的概念及形式结构 一、民事主体的概念及形式结构一、民事主体的概念及形式结构 民事主体即我们通常所说的“民法上的人”，是那些在民法上能够享有民事权利并承担民事义务的自然人或者组织体，并将权利能力的拥有作为民事主体地位的标志与象征。主体地位与权利能力是否是同一意义，学者之间存在争议。本书认为权利能力是主体地位在民法上的标志。作为民事主体地位标志的权利能力与民事主体的形式结构具有极大的关联，并因
37、此产生了民事主体结构形式的“二元论”与“三元论”之争。“二元论”者认为，民法上仅有两类主体，即自然人和法人，不存在第三类主体。非法人团体不能成为一类独立的民事主体，仅仅称为“无权利能力的社团”。“三元论”者则认为，民法上的形式主体有三类：一为自然人，二为法人，三为合伙等团体组织形式。其理由是：以合伙为代表的第三类主体，虽然不能独立享有权利承担义务，但这与其主体地位无关，法律地位与责任是毫不相关的事情。二、民事主体的特征二、民事主体的特征1.平等性。2.意志的独立性。3.以自己的名义从事民事活动。4.权利与义务的独立性。5.抽象性。返回第二节 民事主体的法律标志权利能力 一、权利能力的概念一、权
38、利能力的概念 权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力(或称资格)。二、权利能力的特征二、权利能力的特征1.平等性。权利能力不分年龄、性别、职业、精神状况等因素而一律平等。（1）权利能力平等是一种抽象的平等而非具体平等，是一种资格或者说是一种取得权利的可能性的平等，而非具体权利的平等。（2）实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制而非对其“权利能力”的限制。2.自然性。在今天，权利能力因出生的事实而当然取得；因死亡的事实而当然消灭；其与人的自然生命同步而不得被剥夺，因此具有自然性。本书认为，权利能力不受剥夺与限制。3
39、.不可转让性与不可放弃性。基于两个方面的原因：法律的伦理性及人文关怀。不存在转让的市场。4.抽象性。权利能力是一个抽象而非具体的东西，只有在这一意义上才有伟大的说明意义。三、自然人权利能力的取得与终止三、自然人权利能力的取得与终止(一)权利能力的取得1.一般原则。自然人的权利能力因出生而取得。关于出生的学说大致有：一部露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说等。本书认为，应选择在以上各种学说中出生最早的时间为法律上的出生。2.胎儿的保护问题。对胎儿权利能力的讨论，主要涉及胎儿的继承权与受损害的赔偿请求权问题。(二)权利能力的终止 权利能力因死亡而终止为法律的一般原则。1.关于自然死亡。
40、对何为死亡，大致有心搏终止说、脑电波消失说、呼吸停止说等。法律应选择死亡时间最晚的时点为死亡。2.关于拟制死亡。本书认为，宣告死亡的真正意义与目的根本不是解决权利能力的消灭问题，而是在于解决被宣告人既存的各种法律关系问题，即人身关系与财产关系问题。权利能力伴随生命的存在而存在，因此，生存着的被法律宣告死亡的人当然具有权利能力。返回第三节民事主体的理性标志行为能力 一、行为能力的概念一、行为能力的概念 行为能力是权利主体依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务的资格。二、制度价值二、制度价值1.体现了民法对人的关怀和保护。2.维护完整真实意义上的意思自治。3.是民法理性主义的实证贯彻。
41、三、分类标准三、分类标准 判断能力的有无以及大小。对于判断能力，一般而言，年龄是最稳定的分类标准。另外，也必须考虑到精神障碍方面的因素。四、我国民法上的分类四、我国民法上的分类1.完全行为能力人：18周岁以上且精神正常的；16周岁以上而不满18周岁的精神正常且以自己的劳动收入作为主要生活来源的公民。2.无行为能力人：精神正常的但不满10周岁的人；虽然已经达到10周岁，但患有严重的精神障碍使其判断能力相当于不满10周岁的未成年人的人。3.限制行为能力人：10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人；具有部分判断能力的精神病人(其判断能力相当于10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人)。五
42、、行为能力对行为之法律后果的影响五、行为能力对行为之法律后果的影响(一)无行为能力人的行为在法律上的后果 无行为能力人的意思表示本身就是无效的，第三人向无行为能力人发出的意思表示必须到达其法定代表人。(二)限制行为能力人的行为及其法律后果1.限制行为能力人能够从事哪些法律行为？与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为；纯获利益的法律行为。2.限制行为能力人不能从事的行为应如何行使？由其法定代理人为其行使；事先得到其法定代理人的同意或者事后得到其法定代理人的追认。3.社会典型交易中行为能力是否适用？本书认为，适用。4.是否区分单方法律行为与双方法律行为而确定效力？本书认为，应当区分：单方法律
43、行为无效；双方法律行为为效力待定。5.限制行为能力人是否可以作为他人的代理人？本书认为，可以。(三)完全行为能力人之行为的法律后果从意思自治的完整性意义上说，完全行为能力人所为的法律行为应当有效。六、需要说明的问题六、需要说明的问题1.本书认为，在行为能力问题上，不存在善意第三人的保护问题。即第三人不得因自己无过错信赖对方有行为能力而主张法律行为有效。2.行为能力在侵权行为中不适用。只有涉及法律行为时，才有行为能力的适用问题。3.限制行为能力、无行为能力的宣告问题。对于具备法定条件的自然人，可以被利害关系人申请法院宣告为限制行为能力人或无行为能力人。4.本书认为，纯获利益的行为之有效规则也适用
44、于无行为能力人。返回第二章自然人 第一节自然人的概念及主体性基础第一节自然人的概念及主体性基础第二节自然人的人格权第二节自然人的人格权第三节自然人的其他法律属性第三节自然人的其他法律属性 第一节 自然人的概念及主体性基础 一、自然人的概念一、自然人的概念 自然人是指以物理意义上的个人为基础构造出来的民事主体，是相对于法人(团体性主体)而言的。1.法律上的个人与生物意义上的个人是不同的。2.自然人与公民。“自然人”一词，更显示出平等的意义。现代民法多用“自然人”这一概念。3.自然人的客观性。二、自然人主体性基础二、自然人主体性基础(一)宪法性基础 因近代的宪法都承认自然人为法律的目的而非手段，是
45、法律主体，所以一个被宪法承认是主体的人，当然就是民法主体。(二)哲学基础 康德与黑格尔的哲学思想，对整个民法的法典化构造产生了巨大的影响。主体与客体的区分源于哲学而非源于民法。人是主体，而不是客体。返回第二节自然人的人格权 一、人格权的概念与特征一、人格权的概念与特征 人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权(而绝非支配权)。1.人格权是一种原始的权利，是与生俱来的。2.人格权属于专属权，不得继承，不得抛弃。3.人格权是绝对权，具有排他性和对世性。4.人格权是开放性的权利。二、一般人格权与具体人格权二、一般人格权与具体人格权(一)一般人格权的概念 一般人格权指受
46、尊重的权利、直接言论不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。然而，这里没有一个明确且无争议的界限。(二)一般人格权与具体人格权的关系 具体人格权是指人的自由与尊严在法律上的具体表现形式。从逻辑上讲，一般人格权优先于具体人格权。但在法律适用中，优先适用具体人格权。在具体人格权没有规定时，适用一般人格权。三、各主要的具体人格权三、各主要的具体人格权(一)生命权1.定义。生命权是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权。2.问题。如果将生命作为一种权利规定，那么学术上的问题是：生命权对于自然人究竟有什么意义？(二)健康权健康权是自然人维护其生理机能正常运行和功能正常发挥，从而维持其生命
47、活动的人格权。(三)身体权1.定义。身体权是自然人对其肢体、器官及其他组织的完整性所享有的人格权。2.生命权、健康权与身体权的关系。生命权关系人的存活；健康权则着眼于人的各种生理机能的协调与发挥；身体权着眼于人体组织器官的完整性，主要是从人的具体的、外部的物质性器官来判断。(四)姓名权1.定义。姓名权是自然人对其姓名设定、变更和专用的人格权。2.内容：姓名设定权。姓名变更权。姓名专用权。(五)隐私权1.定义。隐私权是自然人的自由权在私法上的保护，是指自然人所享有的对其私生活领域及私人信息不受侵扰的人格权。2.隐私权保护中的问题：隐私权与其他权利的冲突问题。一般人的隐私权与名人隐私权的问题。(六
48、)肖像权 肖像是指个人的真实形象通过照相、绘画、录像等艺术方式表现出来的物质形态。肖像权则是对这种物质形态的制作权与使用权。任何人未经肖像权人同意而擅自制作或者使用肖像的，均构成侵权行为。(七)名誉权 名誉权是指自然人对自己在社会生活中所获得的社会评价所享有的不可侵犯的权利。(八)荣誉权 荣誉权是指自然人对于从特定组织获得的专门性和定性化的积极评价所享有的不可侵犯的权利。荣誉权与名誉权的区别：评价的主体不同：荣誉是特定组织依据特定程序作出的，而名誉是一般社会评价。内容不同：荣誉是积极评价，而名誉则不一定是积极评价。是否可撤销不同：荣誉是可以被撤销的，而名誉则不存在撤销的问题。对自然人的影响不同
49、：单就荣誉与名誉比较，名誉对于自然人来说，要比荣誉重要得多。(九)其他人格权及其说明 由于人格权是一种框架性权利，其实是无法穷尽的。返回第三节自然人的其他法律属性 一、自然人的宣告失踪制度一、自然人的宣告失踪制度(一)宣告失踪的概念 宣告失踪是指自然人离开住所或者居所后下落不明达到法定期间，为保护其财产以稳定社会关系，法院经利害关系人的申请依法定程序宣告其为失踪人，并为之设定财产管理人的制度。(二)宣告失踪制度的价值 宣告失踪制度的主要立法目的在于保护被宣告失踪人的财产及维护社会秩序。(三)宣告失踪的条件1.自然人下落不明达到法定期间。自然人下落不明必须满2年。从自然人音讯消失的次日起算；战争
50、期间下落不明的，从战争结束之日起计算。2.经利害关系人申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。3.由有管辖权的法院依法定程序宣告并同时指定财产代管人。宣告失踪的案件由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。人民法院应发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。(四)财产代管人的职责1.以善良管理人的注意妥善管理被宣告失踪人的财产。2.接受他人对被宣告失踪人应履行的给付，履行被宣告失踪人应履行的对他人的债务。3.在与
