1、劳动合同法修正案、最高法院劳动争劳动合同法修正案、最高法院劳动争议司法解释四、浙江省劳动争议疑难问议司法解释四、浙江省劳动争议疑难问题解答、新工伤保险条例细则解读与题解答、新工伤保险条例细则解读与企业用工热点问题解析及风险管控企业用工热点问题解析及风险管控主讲：石先广台州卓信企业管理顾问公司国内顶尖员工关系服务机构高级合伙人，台州卓信企业管理顾问公司特聘顾问，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事劳动法律问题研究与实务操作；已出版企业人力资源管理法律风险防范与操作实务、企业用工法律指引与操作全案等企业用工管理类专著近20本；编著上海市企业用工法律指引与实务精要、江苏省企业用工法律指引与实务精要、
2、浙江省企业用工法律指引与实务精要、新疆自治区企业用工法律指引与实务精要等内部出版物近10本；在上海、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业用工管理系列课程近500场。3课程内容课程内容 劳动合同法修正案解析与用工管理变革 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）解读 浙江省关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答精解与风险防范 浙江省十大典型劳动争议案例解读与用工风险警示 最新工伤政策解读与工伤事故处理实务 病假、医疗期管理实务及伤病职工成本控制技巧 女职工劳动保护新规下的“三期”管理实务4专题一、劳动合同法修正案下的用工转型风险控制 劳动
3、合同法修正案概述 劳动合同法修正案内容与影响 修正劳务派遣用工的原因 劳务派遣后续政策前瞻 修正案后续影响分析 劳务派遣用工梳理要点 劳务派遣替代方案与用工转型风险管控 一、劳动合同法修正案概述 修正案通过时间修正案通过时间全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日以145票赞成、6票弃权表决通过。修正案实施时间修正案实施时间 2013年7月1日起施行 修正案主要内容修正案主要内容此次劳动合同法修订的内容集中在劳务派遣章节，其他内容未作修订。二、劳动合同法修正内容与影响 劳务派遣公司资
4、质要求 劳务派遣同工同酬的要求 临时性、辅助性、替代性的界定 违反劳务派遣的法律责任 修正案的溯及力1、劳务派遣公司资质的要求修订条款修订条款 劳动合同法劳动合同法劳动合同法劳动合同法修正案修正案第第5757条条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不
5、得经营劳务派遣业务。修订关键修订关键 注册资本 行政许可2、劳务派遣同工同酬的要求修订条款修订条款 劳动合同法劳动合同法劳动合同法劳动合同法修正案修正案第第6363条条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协
6、议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。修订关键修订关键 强化、细化同工同酬的要求3、“临时性”、“辅助性”、“替代性”岗位的界定修订条款修订条款 劳动合同法劳动合同法劳动合同法劳动合同法修正案修正案第第6666条条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可
7、以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。修订关键修订关键 “一般”到“只能”“三性”的界定 派遣用工比例的限制4、违反劳务派遣的法律责任修订条款修订条款 劳动合同法劳动合同法劳动合同法劳动合同法修正案修正案第第9292条条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门
8、责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。修订关键修订关键 加大了行政处罚力度 细化了处罚情形 强化了连带赔偿责任5、修正案的溯及力劳动合同法劳动合同法修正案修正案增加条款增加条款 本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履
9、行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。注意事项注意事项公布日起：公布日起：2012.12.282012.12.28实施日期：实施日期：2013.7.12013.7.1宽限期：劳务派遣企业最迟应在施行后宽限期：劳务派遣企业最迟应在施行后1 1年取得行政许可年取得行政许可三、修正劳务派遣用工的原因 劳动合同法颁布施行后，出现
10、了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况，在一些生产经营领域，甚至出现了喧宾夺主之势，劳务派遣用工成为主要用工形式。根据全国总工会2011年的一份调研报告，截至2010年底，国内劳务派遣工人多达6000万，主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。全国人大常委会曾在2008年和2011年两次进行劳动合同法执法检查。检查过程中发现，劳务派遣用工存在突出问题，主要有：劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为用工主渠道；被派遣劳动者同工不同酬，没有归属感，心理落差较大。针对劳务派遣普遍存在的问
11、题，劳动合同法修正案草案于今年6月首次提请全国人大常委会审议，12月则再次提请审议并获得通过。四、劳务派遣后续政策前瞻 人力资源社会保障部关于贯彻实施新修订的劳动合同法严格规范劳务派遣的通知（人社部发20136号）（已颁布）人力资源和社会保障部关于劳务派遣行政许可管理办法（已颁布）人力资源和社会保障部劳务派遣管理规定（征求意见稿）（2013年8月7日向社会征求意见，征求意见截至日起2013年9月7日）五、修正案后续影响分析 劳动用工领域又将迎来波动劳动用工领域又将迎来波动 同工同酬的诉求会越来越多同工同酬的诉求会越来越多 劳务派遣行业面临重新洗牌劳务派遣行业面临重新洗牌 助推人事代理、外包兴起
12、助推人事代理、外包兴起六、劳务派遣用工梳理要点 供应商梳理 主营业务梳理 混岗问题梳理 薪酬制度梳理 用工总量梳理 替代方案梳理七、劳务派遣替代方案与用工转型风险管控保留：“三性”、比例转回：编制、成本转化：外包、代理等退回：协商、风险派遣替代方案17思考还有其他方案吗？专题二、劳动争议司法解释四解读与用工风险防范专题二、劳动争议司法解释四解读与用工风险防范 劳动争议案例受理中的裁审衔接“一裁终局”案件的裁审衔接 劳动争议调解中的调审衔接 解除劳动合同时支付经济补偿的工作年限计算 保密与竞业限制新规则 劳动合同变更（调岗、调薪）的新规则 解除劳动合同时工会程序新规则 用人单位经营期限届满的经济
13、补偿新规则 外国人、无国籍人以及台港澳居民等涉外劳动关系处理新规则最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）1 1、劳动争议案件受理中的裁审衔接规则、劳动争议案件受理中的裁审衔接规则 第一条第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事
14、人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。2 2、“一裁终局一裁终局”案件中的裁审衔接案件中的裁审衔接 第二条第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。第三条第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案
15、件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。“一裁终局一裁终局”案件的种类案件的种类小额的“四金”案件“四金”当地最低工资标准月工资之和四金：劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金注：有金额限制标准确定的案件劳动基准案件：工作时间、休息休假、社会保险等注：无金额限制一裁一裁终局一裁终局 第13条 劳动者依据调解仲裁法第47条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔
16、偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。第14条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）法释201012号）单位不服一裁终局案件裁决的救济措施单位不服一裁终局案件裁决的救济措施 救济措施：申请撤销案件 申请时间：在收到裁决书之日起30日内 申请条件：单位证明仲裁机构具有下列情形之一：1、适用法律、法规确有错误的；2、劳动争议仲裁委员会无管辖权的；3、违反法定程序的；4
17、、裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。申请法院：劳动仲裁机构所在地中级法院3 3、劳动争议调解中的调审衔接新规则与操作实务、劳动争议调解中的调审衔接新规则与操作实务 第四条第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。4 4、经济补偿金中的、经济补偿金中的“工龄工龄”认定规则认定规则 第五条第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条
18、规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。经济补偿金经济补偿金“工龄工龄”认定新
19、规下的用工成本测算认定新规下的用工成本测算 兼并、重组、收购等应注意目标企业员工工龄成本 合资、合作等新成立企业应考虑被派员工工龄成本 集团企业、关联企业之间调动员工应考虑工龄成本劳动合同法实施条例第10条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。5 5、竞业限制新规则、竞业限制新规则 未约定竞业限制经济补偿金的处理未约定竞业限制经济补偿金的处理 约定竞业限制和经济补偿的处理约定竞
20、业限制和经济补偿的处理 用人单位不支付经济补偿的处理用人单位不支付经济补偿的处理 用人单位单方解除竞业限制的处理用人单位单方解除竞业限制的处理 劳动者违约的责任承担劳动者违约的责任承担 第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动
21、合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持人民法院应予支持。第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
22、第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。29竞业限制纠纷预防策略竞业限制纠纷预防策略 厘清保密与竞业限制的关系 厘清竞业禁止与竞业限制的关系 审慎决定竞业限制的运用 合理确定竞业限制的对象 把握竞业限制协议签订时机 设计完备的竞业限制协议 离职时竞业限制事项的处理 竞业限制履行过程的管控竞业限制期限员工的义务竞业限制的地域与范围竞业限制的期限补偿金的标准、支付时间单位的单方解除权明确的违约责任等等6 6、劳动合同变更新规则、劳动合同变更新规则 第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动
23、合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。劳动合同法第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。7 7、解除劳动合同时工会程序新规则、解除劳动合同时工会程序新规则 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已
24、经补正有关程序的除外。劳动合同法第43条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。单位未建立工会组织的，怎么办？解除的是工会主席，怎么办？8 8、单位经营期限届满导致合同终止的经济补偿金、单位经营期限届满导致合同终止的经济补偿金 第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。劳动合同法第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第
25、38条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解
26、散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。公司法第181条 公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由现9 9、外国人、港澳台人员大陆就业的关系定性、外国人、港澳台人员大陆就业的关系定性 第十四条第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。专题三、浙江省劳动争议
27、疑难问题解答精解与用工管理专题三、浙江省劳动争议疑难问题解答精解与用工管理 劳动合同问题裁判新口径无 无固定期限合同问题裁判新口径 社保问题裁判新口径 非单位原因下的第38条的运用 工伤问题裁判新口径 加班问题裁判新口径 竞业限制问题裁判新口径 违法解雇问题裁判新口径 调解问题裁判新口径浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012）1 1、劳动合同问题新裁判口径、劳动合同问题新裁判口径 非因用人单位原因导致未签订劳动合同的是否要支付2倍工资？事后补签劳动合同的，是否要支付2倍工资？劳动合同法定顺延期间不签合同的，是否要支付2倍工资？劳动合同届满时未签订劳动合同的
28、，是否要支付2倍工资？未签订合同的2倍工资的支付期限？2倍工资是否有时效限制？时效起点？非因单位原因未签订劳动合同的处理非因单位原因未签订劳动合同的处理 一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？否要求用人单位支付二倍工资？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合
29、同的；工伤职工在停工留薪期内的；女职工在产假期内或哺乳假内的；职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。事后补签劳动合同的处理事后补签劳动合同的处理 二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，但在一年内二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，但在一年内又补订了劳动合同的，是否应该向劳动者支付二倍工资？又补订了劳动合同的，是否应该向劳动者支付二倍工资？用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，
30、应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。法定顺延期间劳动合同的处理法定顺延期间劳动合同的处理 六、劳动合同期满后，依照六、劳动合同期满后，依照劳动合同法劳动合同法第四十二条的规定双方合同关系第四十二条的规定双方合同关系依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资？资？按照劳动合同法第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。劳动合同期满后继续用工未签订合同的处理劳动合同期满后继续用工未签订合同的处理 七、劳动合同期满后，劳动者
31、继续在用人单位工作，用人单位超过一七、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。未签合同未签合同2 2倍工资支付期限与时效起算倍工资支付期限与时效起算 三、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？三
32、、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？依据劳动合同法第十四条第三款和劳动合同法实施条例第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？劳动合同法第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应
33、从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。其他省市关于未签合同双倍工资时效的口径双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应劳动争议调解仲裁法第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第2个月起按月分别计算仲裁时效。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用调解仲裁法第27条第1款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的
34、，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。从劳动者离职之日开始计算时效42浙江省：单位原因导致用工未签劳动合同责任浙江省：单位原因导致用工未签劳动合同责任一个月用工之日一年 2倍工资视为成立无固定期合同正常工资补签合同补签合同43浙江省：非因单位原因导致用工未签合同的责任浙江省：非因单位原因导致用工未签合同的责任一个月用工之日一年 正常工资视为成立无固定期合同并应立即订立终止或解除均应按有合同情况下的法律规定执行。正常工资单位可以终止劳动关系，无须支付经济补偿金。单位可以终止劳动关系，须支付经济补偿金。新口径新口径 新思路新思路 虽然新口径降低了单位风险，但仍不能掉以轻心 劳动者拒绝订
35、立劳动合同的，应当及时固定证据 事后补订劳动合同仍有风险，细节掌控可避赔偿 遇到双倍工资劳动争议情形，注意正确运用时效2 2、无固定期限劳动合同问题裁判新口径、无固定期限劳动合同问题裁判新口径 无固定期限劳动合同订立的法律规定 法定顺延导致劳动者工作满10年的处理 规避无固定期限劳动合同的处理46无固定期限劳动合同订立的规定无固定期限劳动合同订立的规定第14条第2款 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时
36、，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。n 法定顺延导致劳动者工作满法定顺延导致劳动者工作满1010年的处理年的处理 五、劳动合同期满，但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作五、劳动合同期满，但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满满1010年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动
37、者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。规避无固定期限合同的处理（规避无固定期限合同的处理（20092009年的口径）年的口径）第35条 用人单位为规避劳动合同法第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位
38、，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（四）通过非法劳务派遣的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。浙江省高院：关于关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)浙法民一（2009）3号新口径新口径 新思路新思路 无固定期限劳动合同仍有不少模糊地带 单位对无固定期合同也有不少模糊认识 无固定期限合同终将成为无法回避问题 重点应由合同种类向用工过程管理转变 管理实践中应有制约无固定期合同措施3 3、社保问题裁判口径、社保问题裁判口径 十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书
39、面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？社会保险的法律后果是什么？劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。4 4、非因单位原因情形下的、非因单位原因情形下的劳动合同法劳动合同法第第3838条的运用条的运用 十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳
40、动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。5 5、工伤问题裁判新口径、工伤问题裁判新口径 工伤赔偿与民事赔偿竞合的新口径 停工留薪期原工资福利待遇的新口径 同一员工同一单位多次受工伤赔付标准新口径工伤赔偿与民事赔偿竞合的新口径工伤赔偿与民事赔偿竞合的新口径 十五、因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？十五、因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？社会保
41、险法实施后，因第三人侵权导致工伤的，仍继续适用浙政发（2009）50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。提示：浙江省法院2009年口径中的补充模式不再适用，选择了和浙江省 政府同样的口径，即除五项费用之外的兼得模式之前浙江省政府与浙江省法院的口径之前浙江省政府与浙江省法院的口径浙法民一（2009）3号 n关于“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待
42、遇按总额补差的办法支付”的规定调整为：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”浙政发200950号 第37条 劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。55工 伤侵 权原工资福利误工费医疗费医疗费停工留薪期内护理费、生活
43、护理费护理费住院伙食补助费住院伙食补助费交通费交通费外省市就医食宿费外省市就医住宿费、伙食费辅助器具费残疾辅助器具费供养亲属抚恤金被抚养人生活费丧葬补助金 丧葬费工伤侵权伤残津贴营养费一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金精神抚慰金陪护人员住宿费、伙食费工伤侵权一次性伤残补助金残疾赔偿金一次性工亡补助金死亡赔偿金停工留薪期工资待遇的新口径停工留薪期工资待遇的新口径 十六、十六、工伤保险条例工伤保险条例第三十三条规定的工伤职工在停工第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内留薪期内“原工资福利待遇不变原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？的计算标准是什么？工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其
44、中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。同一人在同一单位多次发生工伤的赔付标准新口径同一人在同一单位多次发生工伤的赔付标准新口径 十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤残等十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤残等级的，应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准？级的，应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准？职工在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。6 6、加班工资问题裁判新口径
45、、加班工资问题裁判新口径 保安、门卫、仓管等特殊岗位加班认定 计件工资加班工资计算保安、门卫、仓管等特殊岗位加班认定保安、门卫、仓管等特殊岗位加班认定 八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？应如何把握？全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人
46、单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。计件工资的加班费计算计件工资的加班费计算 九、实行计件工资制的加班工资如何认定？九、实行计件工资制的加班工资如何认定？用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要
47、审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。7 7、竞业限制问题裁判新口径、竞业限制问题裁判新口径 十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？劳动合同法第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞
48、业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。8 8、违法解雇问题的裁判新口径、违法解雇问题的裁判新口径 十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求
49、予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。劳动合同法劳动合同法第第4848条用人单条用人单位违反本法规定解除或者终止劳位违反本法规定解除或者终止劳动合同，动合同，劳动者要求继续履行劳劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履动合同的，用人单位应当继续履行行；劳动者不要求继续履行劳动；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法履行的，用人单位应当依照本法第第8787条规定条规定支付赔偿金支付赔偿金。劳动合同法第87条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定
50、的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。违法解雇的风险违法解雇的风险什么会导致违法解除的出现什么会导致违法解除的出现 解除条件 不合法解除程序不合法解除对象错误适用法律错误9 9、调解问题裁判口径、调解问题裁判口径 十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差
