1、合同的成立合同的成立 第二次研讨案例回顾n2019年2月1日，我国A公司向加拿大的B公司发函，今有李宁牌运动鞋1，000双，每双价值50美元CIF魁北克，货到付款，外包装为纸箱包装，如需货，请与我公司联系，请在2月10日前予以回复，具体事宜以我方最后确认为准，合同发生的任何争议，交由中国的仲裁机构进行仲裁。2月8日B公司向A公司回函，希望外包装采用木箱包装，其他条件同意中方所提条件，请中方在2月20日前给予回复。中方在2月18日回复“同意你方其余条件，但包装给我方造成成本上升，请加价至每双51美元，此为我方最后条件，3月10日前回复有效”。B公司在3月8日回电同意中方条件，但在此期间，鞋类产品
2、价格大涨，中方于3月6日去电对方，要求加价，但对方未予理睬。到3月15号，B公司要求A公司发货，A公司拒绝。事后双方补充了一份仲裁协议，提议把双方的纠纷提交中国国际贸易仲裁委员会进行仲裁。2019年3月20日，B公司向A公司住所地的人民法院起诉，要求A公司赔偿。A公司派代表出庭参加答辩。在法院作出一审判决之后，A公司向法院主张双方签订有仲裁协议，法院无权管辖。一、该案例的法律依据是什么？一、该案例的法律依据是什么？联合国国际货物买卖合同公约联合国国际货物买卖合同公约合同法合同法民法通则民法通则仲裁法仲裁法为什么适用为什么适用联合国国际货物买卖合同约联合国国际货物买卖合同约1、中国与加拿大都是公
3、约的缔约国、中国与加拿大都是公约的缔约国2、公约的适用具有灵活性；如果当事人在合同中、公约的适用具有灵活性；如果当事人在合同中有表述则按表述，则不适用公约，没有表述则适有表述则按表述，则不适用公约，没有表述则适用公约来。用公约来。3、双方当事人的营业地处于不同的国家、双方当事人的营业地处于不同的国家二、在详细分析要约和要约邀请区别的基础上分析二、在详细分析要约和要约邀请区别的基础上分析A公司公司与与B公司在公司在2月月1日至日至3月月8日行为的法律性质？日行为的法律性质？要约：是指一方当事人向另一方提出的，愿意按照一定的条件同对方订立的合同，并含有一旦要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产生约
4、束力的意思表示。要约邀请：是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。区别区别要约要约要约邀请要约邀请是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的 是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。必须包括将来可能订立的合同的主要的内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，具有约束力不含有当事人接受约束的意思。大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式 一般针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段
5、。n2019年2月1日，我国A公司向加拿大的B公司发函，今有李宁牌运动鞋1，000双，每双价值50美元CIF魁北克，货到付款，外包装为纸箱包装，如需货，请与我公司联系，请在2月10日前予以回复，具体事宜以我方最后确认为准，合同发生的任何争议，交由中国的仲裁机构进行仲裁。2月8日B公司向A公司回函，希望外包装采用木箱包装，其他条件同意中方所提条件，请中方在2月20日前给予回复。中方在2月18日回复“同意你方其余条件，但包装给我方造成成本上升，请加价至每双51美元，此为我方最后条件，3月10日前回复有效”。B公司在3月8日回电同意中方条件，但在此期间，鞋类产品价格大涨，中方于3月6日去电对方，要求
6、加价，但对方未予理睬。到3月15号，B公司要求A公司发货，A公司拒绝。事后双方补充了一份仲裁协议，提议把双方的纠纷提交中国国际贸易仲裁委员会进行仲裁。2019年3月20日，B公司向A公司住所地的人民法院起诉，要求A公司赔偿。A公司派代表出庭参加答辩。在法院作出一审判决之后，A公司向法院主张双方签订有仲裁协议，法院无权管辖。1、要约邀请，要约的目的在于订立合同，因此要约必须表示明确，一旦被对方所接受就必须受其约束，而题中”具体事宜以我方最后确认为准”这句话，表明我方不受要约的约束，所以是要约邀请。2、是一个要约，由于2月1日的是一个要约邀请，则2月8日的是要约，具有约束力3、反要约，使原要约失效
7、，对原要约的内容做出实质性的变更，也就是建立了一个新的要约。第三十条【承诺内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。4、要约不可撤销，如果要约人在要约中制定了承诺的期限，要约人想在期限届满之前把要约撤销，就必须承担损害赔偿的责任。公约地十六条第二款；但在下列情况下，发盘不得撤销：（a）发盘写明接受发盘的期限或以其它方式表示发盘是不可撤销的；（b）被发盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，而且被发盘人已本着对该项发盘的信
8、赖行事。5、接受要约，接受的是2月18号的要约三、三、A公司与公司与B公司的合同是否成立？为什么？公司的合同是否成立？为什么？订约主体存在双方或者多方当事人双方当事人订立合同必须是依法进行的合同成立应具备要约与承诺 当事人必须就合同主要条款协商一致合合同同成成立立的的要要件件四、假如四、假如B公司在公司在3月月8号的复电号的复电A公司公司3月月11号才收到，试号才收到，试析该行为的法律性质及效果析该行为的法律性质及效果 n承诺延迟承诺延迟n指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，对这样的承诺，如果要约人不
9、愿意接受，即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后，该迟到的承诺不生效力、合同不成立。如果要约人怠于发迟到通知，则该迟到的承诺视为未迟到的承诺，具有承诺的效力，合同成立。四、假如四、假如B公司在公司在3月月11号的复电号的复电A公司，行为法公司，行为法律性质及效果又如何？律性质及效果又如何？n建立了一个新的要约建立了一个新的要约，由于B是在3月11号复电的，原要约的期限是在3月10号，则原要约就失去了约束力，则现在B公司是要约人而A则变为了受要约人。n合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”也就是说，一般情况下
10、，如果受要约人超过承诺期限才发出承诺，则该承诺无效，只能被视为新要约。所谓视为新要约，是指逾期承诺不具有法律效力，对要约人不具有法律上的约束力，也就不能导致合同的成立。只能将其视为一种希望与他人订立合同的意思表示，一种新要约。当然对逾期承诺也不是一概否定的，如果对于受要约人超过承诺期限发出的承诺，要约人仍愿意与之订立合同的，只要及时通知受要约人自己将接受该逾期的承诺，则该项承诺仍会具有承诺效力，合同仍然能够成立。五、比较仲裁和诉讼的异同五、比较仲裁和诉讼的异同相同点1处理争议的主体都是按照国家法律规定设立的专门机构，即人民法院或仲裁机构。2仲裁和诉讼都必须遵循一定的程序进行。3仲裁和诉讼中的某
11、些规则和制度是相一致的。例如两者都包含有保全措施、调解、回避和时效等制度。4仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力，双方当事人必须全面履行，任何一方不履行，另一方可以申请强制执行。不同点1.受案范围不同。仲裁机构一般只受理名商、经济类案件（婚姻、收养、监护；抚养、继承纠纷不在此列），不受理刑事、行政案件。而对上诉案件，当事人均可诉讼有门。2.管辖的规定不同。仲裁机构之间不存在上下级的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。一般情况下，当事人可以在全国范围内任意选择裁决水平高、信誉好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大。人民法院分为四级，上级法院对下级法院具有监督、指导的职能，诉讼实
12、行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件，当事人也不得随意选择。3.选择裁判员的权 利不同 在仲裁中，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。而诉讼之中，当事人无权选择审判员。但是在法定的情况下，可以要求审判员回避，或者要求将审判由简易程序(只有一位审判员)转入普通程序(三位审判员组成合议庭)。4.开庭的公开程度不同。仲裁一般不公开进行，但当事人可协议公开，但涉及国家秘密的除外。人民法院审理，
13、一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。5.终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁庭开庭后作出的裁决是最终的裁决，立即生效。但劳动争议仲裁是个例外，当事人不服仲裁裁决的，还可以向法院提起诉讼。诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理即告终结，发生法律上的效力。当然也存在特例，如选民资格案件、宣告失踪和宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力和限定民事行为能力案件、认定财产无主案件实行一审终审。6.强制权力的不同 仲裁机构对于干扰仲裁活动的当事人，无权行使强制措施。人民法院则可以对干扰诉
14、讼活动的当事人采取拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留的强制措施。当事人拒不履行仲裁机构做出的裁决时，仲裁机构无权强制执行，只能由一方当事人持裁决书申请人民法院执行。人民法院作出的生效判决，当事人拒不履行义务时，人民法院可以自行决定或者依当事人的申请，采取强制执行的措施。仲裁条款是否有效仲裁条款是否有效n中方与B公司通过一些列的函电，在这里我们可以确定双方有合同关系，但是在双方的函电中，写到“合同发生的任何争议，交由中国的仲裁机构进行仲裁。”这里没有具体指明是哪个中国的仲裁机构，所以由于仲裁机构不明确，仲裁条款无效。争议发生后双方所签订的仲裁协议是争议发生后双方所签订的仲裁协议是否有效？否有效
15、？仲裁有效的要件仲裁有效的要件仲裁事项仲裁事项请求仲裁的意思表示请求仲裁的意思表示选定的仲裁委员会选定的仲裁委员会B公司向法院起诉是否正确，法院受理此案是否公司向法院起诉是否正确，法院受理此案是否合法？怎么处理？法律依据是什么？合法？怎么处理？法律依据是什么？如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即你自己已放弃了诉讼的权利。仲裁协议中必须包含有当事人不寻求通过诉讼解决纠纷的意图。n仲裁法第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议
16、的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。n民诉法意见146条规定，当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。案例中A公司到法院去起诉，并未声明有仲裁协议，且在人民法院受理后，B公司又答辩，视为该人民法院有管辖权。六、假如双方的合同在六、假如双方的合同在3月月10日签订，规定交货日期为日签订，规定交货日期为3月月15号，在号，在3月月12号，号，A公司向公司向B公司表明，不能按时履行交公司表明，不能按时履行交货义务，试析该行为的法律性质？此时货义务，试析该行为的法律性质？此时B公司可以采取什公司可以采取什么救济措施？（详细阐述）么救济措施？
17、（详细阐述），又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。作为违约行为的形态之一，预期违约当然要负违约责任。合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。1、中止履行义务、中止履行义务3、提供充分的担保、提供充分的担保继续履行合同继续履行合同2、通知、通知公约第71条规定，合同订立后，如果一方履行义务的能力或者他的信用有严重缺陷或者他在准备履行合同中的行为显示他将不能履行其他大部分的重要义务时，另一方当事人可以中止履
18、行合同的义务。公约第71条第3款规定，宣告中止履行合同的一方，必须立即通知另一方当事人，如果另一方提供充分的保证，则他必须继续履行义务。七、假如双方的合同在七、假如双方的合同在3月月10日签订，规定交货日期为日签订，规定交货日期为3月月15号，在交号，在交货之日，货之日，A公司得到可靠情报，公司得到可靠情报，B公司正在向法院申请破产，此时公司正在向法院申请破产，此时A公公司又可以采取什么救济措施？为什么？（详细阐述）司又可以采取什么救济措施？为什么？（详细阐述）n不安抗辩权，不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行
19、能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。（书上第57页）损害赔偿解除合同中止履行救济方法不安抗辩权的救济方法不安抗辩权的救济方法n根据合同法108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任。救济方式有例如向毁约方在履行期到来前履行合同，赔偿损失，支付违约金以及解除合同 八、如果八、如果B公司在公司在2019年年3月月20日起诉，日起诉，法院会怎么判决？为什么？法院会怎么判决？为什么？案例中B公司权利受到侵害的时间是2019年3月15日时，中华
20、人民共和国合同法第129条：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。这样话，诉讼时效的有效期限是在2019年3月15日，而B的提起诉讼是在2019年3月20日，所以B已经过了诉讼时效，法院可以不予受理，驳回请求。如果在如果在2019年年2月月15日发生不可抗力事件，在诉讼时效方面日发生不可抗力事件，在诉讼时效方面产生什么样的法律效果？为什么？产生什么样的法律效果？为什么？n诉讼时效中止诉讼时效中止是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。n中华人民共和国民法通则第13
21、5条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第136条：下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财务被丢失或者损毁的。中华人民共和国合同法第129条：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。n民法通则第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗拒力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。如果如果B公司在公司在2019年年2月月15号要求号要求A公司承担违约责任，在公司承担违约责任，在诉讼时效又产生什么法律效果？诉讼时效又产生什么法律效果？n会引起诉讼时效的中断会引起诉讼时效的中断民法通则民法通则第第140条条 诉讼时效因提起诉讼，当事人一诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。新计算。docin/sanshengshiyuandoc88/sanshenglu 更多精品资源请访问更多精品资源请访问
