1、一一、劳动合同的解除 v劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行完毕前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方提前消灭劳动关系的一种法律行为。v劳动合同的解除只对未履行的合同部分发生法律效力，不涉及已经履行的部分。劳动合同的解除一般是双方协商解除，但在符合法定条件下，用人单位或者劳动者也可以单方解除。（一）协商解除v劳动合同法第36条规定“：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”因为协商解除属于当事人的合意，所以，法律没有规定协商解除的条件，当然协商解除不得违反法律、法规的规定，不得损害公共利益和他人的利益。（二）用人单位单方解除v用人单位单方解除是指用人单位在具备法定条件下按照法
2、定的方式和程序单方面解除劳动合同，消灭与劳动者的劳动关系的法律行为。劳动合同法对用人单位的单方解除规定了几种情形，并分别设定了不同的条件和方式、程序。1、用人单位即时通知解除v用人单位即时通知解除劳动合同又称过失性解除劳动合同，是指劳动者存在一定过失的情况下，用人单位无须事先通知即可单方面解除劳动合同的行为。关于过失性解除劳动合同，我国劳动法和劳动合同法均采用了列举的方式进行了规定。劳动法规定了四种情形，劳动合同法在前者的基础上，增加了二种情形，具体如下：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的v用人单位在试用期内可以解除合同，但不是随意的，而是要“证明劳动者不符合录用条件”。首先，用人单位必须
3、有录用条件，该录用条件必须明确、公示的；其次，劳动者不符合的是录用条件，而不是不胜任工作；再次，单位必须能证明劳动者不符合录用条件。（2）严重违反用人单位的规章制度v规章制度是用人单位保持正常生产、工作秩序的保证。劳动者应该遵守依法制定的规章制度，这是劳动关系中人身隶属性的体现和要求。因此，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位应有权解除合同。但是这个规章制度必须是事先制定的，必须是依法制定的，必须是向劳动者告知的，而且只有劳动者严重违反了这个规章制度，用人单位才能依此行使解除权。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的v这种情形的关键在于何谓“重大损害”。根据劳动部办公厅关于
4、劳动法若干条文的说明的规定，“重大损害”由企业内部规章规定。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的v现在，劳动者兼职的情况越来越多，原来法律对此没有明确规定。劳动合同法从平衡劳动者和用人单位双方利益的角度出发，规定了用人单位对劳动者有兼职行为的，可以解除劳动合同，但同时对这种解除也作了条件限制：一是劳动者同时与其他单位建立了劳动关系，二是这种兼职行为已经对完成本单位的工作造成严重影响，三是经单位提出，拒不改正。（5）因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效v劳动合同法第26条第1款第1项规定的是以欺诈、胁
5、迫或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同。这种劳动合同应该是无效合同，既然是无效合同就谈不上解除，请求仲裁机构或者人民法院确认无效即可。所以，这一规定是存在问题的。当然法律作这样的规定可以简化程序，提高效率，更好地保障用人单位的利益。（6）被依法追究刑事责任的v按照劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明第25条的规定和原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是指，被人民检察院免予起诉（现改为不予起诉）、被人民法院判处刑罚、被人民法院免予刑事处分。劳动者被依法追究刑事责任表明了劳动者有构成犯罪的重大过错行为，用人单位为维护正常的生产经营秩序
6、和自身合法权益，自然有权解除劳动合同 2、用人单位预告通知解除v用人单位预告通知解除又称非过失性解除合同，是指用人单位并非劳动者的过错，而是因为客观情况的变化使劳动合同无法履行，从而解除合同的情形。v根据劳动合同法第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的v注意：第一，劳动者所患的不是职业病，所受的伤不是工伤；第二，必须医疗期满，“医疗期”是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除合同
7、的期限。企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定对医疗期的期限作了具体规定。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的v在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位必须先培训劳动者或者调整工作岗位，如果劳动者胜任工作的,则劳动合同继续，如果仍不能胜任工作的说明劳动者不能提供劳动合同约定的劳动义务，此时用人单位就可以解除合同。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的v劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商变更合同的，则履行变更后的合同，如果达不成
8、变更协议的，用人单位可依此规定解除合同。v在上述三种情形下，用人单位解除合同的，必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资。额外支付劳动者1个月的工资是劳动合同法新增加的规定，可以称之为“代通知金”，即用人单位以此代替提前30天通知的义务。3、企业经济性裁员v企业在经营中可能会因情况的变化进行裁员，从理论上分析，企业的裁员可以分为结构性裁员、优化性裁员和经济性裁员。劳动合同法第41条对经济性裁员作了规定：（1）经济性裁员的情形v依照企业破产法规定进行重整的；v生产经营发生严重困难的；v 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；v 其他
9、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（2）经济性裁员的程序v按照劳动合同法第41条第1款的规定，用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。（3）经济性裁员时应当优先保留的人员v 虽然企业有权进行经济性裁员，但在裁员时也应该承担相应的社会责任，所以，劳动合同法第42条第2款规定了裁减人员时，应当优先留用下列人员：v 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；v 与本单位订立无固定期限劳动合同的；v 家庭无其
10、他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。（4）经济性裁员时不得裁减的人员v法律除规定了企业在经济性裁员时应当保留四类人员外，还规定了不得裁减下列六类人员：v从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；v在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；v患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；v v女职工在孕期、产期、哺乳期的；v 在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；v 法律、行政法规规定的其他情形。（5）经济性裁员时企业的义务v给员工以经济补偿v根据劳动合同法第46条第4款规定，企业在经济性裁员时，应
11、当根据劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。v裁员后六个月再招新员工的，应优先招用被裁减人员v根据劳动合同法第41条第3款规定，用人单位进行经济性裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。这一规定比以前的规定增加了用人单位的通知义务和优先录用是在同等条件下的规定。4、用人单位不得解除劳动合同的情形及例外v为了保障特殊劳动者的权益，劳动法第29条规定了下列四种情形下，用人单位不得按照劳动法第26条、27条的规定解除劳动合同：v （1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；v （2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内
12、的；v （3）女职工在孕期、产期、哺乳期的；v （4）法律、行政法规规定的其他情形。v劳动合同法第42条在劳动法的基础上又增加了两种情形：即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。此外，还对上述第一种情形增加了“在本单位“的限制。（三）劳动者单方解除劳动合同的情形1、提起三十天通知解除v劳动合同法第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这一规定与劳动法的相应规定没有区别，劳动者只要提前30天
13、向用人单位发出解除合同的通知，无论何种类型的合同，也不管在何种情况下，就可以与用人单位解除合同。2、提前三天通知解除v根据上述规定，劳动者在试用期内，提前3天通知用人单位就可以解除合同。这一规定相比于劳动法的规定增加了劳动者必须“提前3天通知用人单位的义务”，以给用人单位招收新员工的必要准备时间。3、随时通知解除v（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；v（2）未及时足额支付劳动报酬的；v（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；v（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；v（5）因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；v（6）法律、行政法规规定劳
14、动者可以解除劳动合同的其他情形。4、无须通知立即解除v如果用人单位限制劳动者的人身自由或者危及劳动者生命健康安全的，劳动者为了自我保护，可以不经通知，立即解除劳动合同。对此劳动合同法第条第款规定:“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”二、劳动合同的终止（一）劳动合同终止概述v劳动合同终止是指当事人双方依照劳动合同的约定履行了相应的权利义务，劳动合同因期满或者双方约定的终止条件以及一定的法律事实的出现而消灭劳动关系的法律事实。有固定期限的劳动合同，合同期满就自然
15、终止，以完成一定的工作任务为期限的劳动合同，工作任务完成后，合同也就自然终止。如果双方当事人在合同中约定了合同终止的条件，那么出现了该条件，合同也就终止。劳动合同终止表明合同效力的结束，双方劳动关系的消灭。所以，劳动合同的终止是非常重要的法律事实，当事人不得随意终止合同。（二）劳动合同终止的情形v根据劳动合同法第44条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：v1、劳动合同期满v劳动合同期满，表明双方当事人的权利义务已经履行完毕，合同自行终止。2、劳动者已开始享受基本养老保险待遇v劳动者退休后依法享受养老保险待遇的，就不再具备劳动法规定的劳动者主体资格，其与用人单位的劳动合同就自然终止。如果用人
16、单位仍留用的，应该另行签订聘用协议，以明确工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪v劳动者死亡或者被宣告死亡，其就不再具有法律主体资格，事实上也无法履行合同的义务，因此劳动合同自然终止 4、用人单位被依法宣告破产v用人单位被依法宣告破产，其主体资格即归消灭，劳动合同归于终止。5、用人单位解散、被吊销营业执照或者被责令关闭v用人单位解散、被吊销营业执照或者被责令关闭的，其法律主体资格不复存在，故劳动合同终止 6、法律、行政法规规定的其他情形v（1）担任专职的工会主席、副主席或者委员的。按照工会法的规定，基层工会委员会每届任期3年或者5年。基层工
17、会专职主席、副主席或委员自任职之日起，其劳动合同期限主动延长，延长期限相当于其任职期限，非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任职期限的，劳动合同的期限主动延长至任期期满。v（2）担任集体合同协商代表的v根据劳动和社会保障部的集体合同规定第28条，职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时。v(3）正处于义务服兵役期间的v按照劳动部关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函，职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业约定与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中的具体权利义务。根据兵役法、退伍义务
18、兵安置条例规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工的，退伍后原则上回原单位复工复职。v三、劳动合同解除和终止时的经济补偿金、违约金与赔偿金（一）劳动合同解除和终止时的经济补偿金v经济补偿金，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。v我国的经济补偿金具有单方性、法定性和有限性特点。单方性是指仅是用人单位支付给劳动者的；法定性是指经济补偿金的支付情形和标准均由法律规定，是用人单位必须承担的义务；有限性是指经济补偿金的支付的情形和标准是有限定的。1、用人单位需支付经济补偿金的法定情形v （1）劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿
19、v劳动者被迫解除劳动合同，是劳动者根据劳动合同法第38条之规定随时通知解除和无需通知即时解除合同的七种情形。v （2）协商解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿v 协商解除劳动合同用人单位支付经济补偿必须是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位就无须支付经济补偿金。v（3）非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿v （4）用人单位依法裁员，用人单位需支付经济补偿（5）固定期限劳动合同期满终止时，用人单位在一定条件下需支付经济补偿 v理解本条时应注意以下几点：第一，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同
20、，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿；第二，如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；v第三，如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。第四，该条规定仅限于固定期限劳动合同的终止，劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿，无固定期限的劳动合同期满终止的，劳动者即可享受养老保险待遇，故不予补偿。（6）特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿v特殊情形下劳动合同终止是劳动合同法第44条第4项
21、、第5项规定的情形，即用人单位被依法宣告破产导致劳动合同的终止和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同的终止。这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位支付经济补偿合情合理。2、经济补偿的计算标准v 劳动合同法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿
22、的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（二）劳动合同解除和终止时的违约金v1、劳动者向用人单位支付违约金v劳动合同法改变了劳动法许可的用人单位与劳动者可以普遍约定违约金的规定，将劳动者承担违约责任支付违约金限定于两种情形。（1）劳动者违反服务期约定v用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（2）劳动者违反竞业限制约定v用人单
23、位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2、用人单位向劳动者支付违约金v劳动合同法只是限制劳动者向用人单位支付违约金的情形，而没有限制用人单位向劳动者支付违约金。所以，只要双方在劳动合同中约定，用人单位提前解除或者终止劳动合同时向劳动者支付违约金的，用人单位必须按照约定向劳动者支付违约金，法律并不禁止。（三）劳动合同解除和终止时的赔偿金v赔
24、偿金，一般是指有过错的一方基于自己有过错的行为给对方造成损失而给对方的相应补偿。劳动合同双方违反法律规定或者合同的约定解除或者终止劳动合同，给对方造成损失的，就要承担赔偿责任，支付赔偿金。四、劳动合同解除、终止时的手续办理v1、对从事有职业危害作业的劳动者进行健康检查v劳动合同法规定，对于从事有职业危害作业的劳动者在劳动合同解除、终止前未作健康检查的，单位不得解除、终止劳动合同。所以，对于从事有职业危害作业的劳动者在劳动合同解除、终止前进行健康检查是单位应尽的义务，否则，劳动合同无法解除、终止，或者解除、终止属于违法。单位履行上述义务有利于分清责任，避免劳动者到其他单位后发生职业病受到牵连。v
25、2、办理工作交接v劳动合同法第50条规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”如果劳动者不进行工作交接给用人单位造成损失，用人单位可要求赔偿。v3、公司物品的归还、文件资料的清理和清偿债务v在解除、终止劳动合同时，劳动者应该归还单位的物品，清偿所欠的单位债务，清理使用、保管的单位文件、资料交给单位。v4、退还劳动者的有关证件v 5、薪资结算v在解除、终止劳动合同时，用人单位必须结清劳动者的劳动报酬、经济补偿金，否则，按照劳动合同法第85条的规定，单位应按照应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。v6、出具劳动合同解除、终止证明v解除、终止劳动合同的，用人单位应当出具解除、终止劳动合同证明书，作为劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。劳动合同法第50条对此作了规定。v7、转移社会保险关系、档案关系v在劳动合同解除、终止后及时转移劳动者的社会保险关系和档案关系是用人单位的附随义务。劳动合同法第49条规定：“国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。”第50条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
