1、劳动用工管理及风险预防劳动用工管理及风险预防 省人社厅调解仲裁处省人社厅调解仲裁处 景灿瑞景灿瑞 一、劳动合同一、劳动合同（订立、变更、终止与解除）（订立、变更、终止与解除）（一）、劳动合同订立（一）、劳动合同订立 未订立劳动合同的法律责任：未订立劳动合同的法律责任：劳动合同法第八十二条劳动合同法第八十二条“用人单位自用工用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合
2、同的，自应当订立无固定期限劳动合期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”1.劳动合同的订立主体-哪些用工情形应当订立劳动合同？哪些用工情形应当订立劳动合同？劳动法、劳动合同法规定劳动法、劳动合同法规定：建立劳：建立劳动关系，应当订立劳动合同。动关系，应当订立劳动合同。什么是劳动关系？什么是劳动关系？-说不清，道不明，没有精准的定义。说不清，道不明，没有精准的定义。劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【社部发【2005】12号）规定：号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书
3、面劳动合同，但同用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。分。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）建筑施工
4、、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”劳动关系与劳务关系的区别 劳动关系劳动关系 劳务关系劳务关系 有年龄限制，有年龄限制，60岁封顶岁封顶 无年龄限制，无年龄限制，60岁以上为岁以上为劳务关系劳务关系对象是人身，人身不可替对象是人身，人身不可替代代 对象是某项具体的劳务，对象是某项具体的劳务，一般不指定特定人一般不指定特定人 具有从属性，人身受到一具有从
5、属性，人身受到一定控制，受规章制度约束，定控制，受规章制度约束，接受纪律处分接受纪律处分 不具有从属性，人身自由，不具有从属性，人身自由，不受规章制度约束，承担不受规章制度约束，承担经济责任经济责任 从事用人单位分配的工作从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安和服从用人单位的人事安排排 劳务内容事先商定劳务内容事先商定 长期短期皆可长期短期皆可 临时性、短期性、一次性临时性、短期性、一次性 用人单位提供生产工具用人单位提供生产工具 可自备工具可自备工具 报酬支付具有周期性规律报酬支付具有周期性规律 报酬一次性即时清结或按报酬一次性即时清结或按阶段支付阶段支付 劳动关系与劳务关系两者存在交
6、叉模糊区域劳动关系与劳务关系两者存在交叉模糊区域劳务关系劳务关系劳动关系劳动关系模糊区域模糊区域厌恶风险者，避开交叉模糊的区域喜好风险者，交叉重合区域打擦边球2.劳动合同分类（1）固定期限劳动合同：双方约定合同终）固定期限劳动合同：双方约定合同终止时间的劳动合同。止时间的劳动合同。（2）无固定期限劳动合同：指用人单位与）无固定期限劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（3）完成一定任务为期限的劳动合同：）完成一定任务为期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。成为合同期
7、限的劳动合同。无固定期限合同的订立条件（1）双方协商一致。（2）在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。定的情形，续订劳动合同的。（3）用工之日起超过
8、一年未订立书面劳动合同，视同已订立无固定期限劳动合同。3.订立劳动合同应当注意的事项（1）劳动合同的必备条款）劳动合同的必备条款劳动合同法第十七条劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其
9、他事项。一些条款不再是劳动合同必备条款一些条款不再是劳动合同必备条款取消了劳动纪律条款。劳动纪律属于用人单位规取消了劳动纪律条款。劳动纪律属于用人单位规章制度，用人单位只需依法制定规章制度。章制度，用人单位只需依法制定规章制度。取消了劳动合同终止的条件条款。约定终止取消，取消了劳动合同终止的条件条款。约定终止取消，劳动合同终止是法定行为。劳动合同终止是法定行为。取消了违反劳动合同的责任条款。除了培训服务取消了违反劳动合同的责任条款。除了培训服务期以及竞业限制条款可以约定，用人单位不得与期以及竞业限制条款可以约定，用人单位不得与劳动者约定其他违约金。劳动者约定其他违约金。（2）合同订立的时间）合
10、同订立的时间 用工之前劳动关系自用工之日起建立 用工之日 用工之日到一个月期间合法，无责任 用工一个月至一年间违法，双倍工资，补签书面劳动合同 用工一年仍没签的视为无固定期，补签书面劳动合同（3）防范他人代签 一定要本人亲笔签字，不得由他人代签。（4）劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？一个月内的：劳动合同法实施条例第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。超过一个月的超过一个月的 书面通知劳动者终止劳动关系，向劳动者支付经济补偿*一定
11、要掌握拒签劳动合同的证据。一定要掌握拒签劳动合同的证据。4.未订立劳动合同的法律责任双倍工资 *固定期限合同，用工之日起一个月以后开始支付，11个月封顶。*无固定期限合同，自应当订立之日起支付，上不封顶。（二）劳动合同的变更 1.合同变更的三种情形（1）协商一致变更（2）劳动者不能胜任工作，或医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以变更工作岗位。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。（2）变更的形式 平等自愿协商一致，书面形式，双方各执一份。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月口
12、头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。*注意：此条不能理解为：用人单位单方变更合同，劳动者超过一个月未提异议，即成事实变更。（三）劳动合同的解除与终止 1.合同终止及其法律责任 终止的情形必须是法定的，当事人不得约定终止。（1）劳动合同期满 除用人单位维持、提高条件续订，劳动者不同意外，需支付经济补偿。完成一定任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，需支付经济补偿。（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇：退休按月领养老金，不支付
13、经济补偿。（3）劳动者达到法定退休年龄：不支付经济补偿。（4）劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的：不支付经济补偿，有其他遗属待遇。（5）用人单位被依法宣告破产：需支付经济补偿（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散：需支付经济补偿（7）法律法规规定其他情形：是否支付经济补偿依法律法规的规定劳动合同到期后的法定续延 劳动合同期满，但员工存在下述情形之一的，劳动合同期限顺延至下述情形消失终止：接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；医疗期；女职工三期内；本单位工作
14、满15年，距法定退休年龄不足五年。2.劳动合同的解除（1）解除的分类双方协商一致解除；（36条）劳动者单方提前30日通知解除；（37条）劳动者单方即时解除；（38条）用人单位单方即时解除；（39条）用人单位单方提前30日通知解除；（40、41条）用人单位可依法解除的情形：用人单位可依法解除的情形：(1)用人单位与劳动者协商一致的；(2)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；(3)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；(4)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(6)劳动
15、者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(7)劳动者被依法追究刑事责任的；(8)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(9)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；(11)用人单位依照企业破产法规定进行重整的；(12)用人单位生产经营发生严重困难的；(13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(
16、14)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（2）劳动合同解除的限制 有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；医疗期；女职工三期内；本单位工作满15年，距法定退休年龄不足五年。（3）用人单位单方解除的程序：依据第40条单方解除，提前30日书面通知或额外支付一个月工资；依据第41条单方解除，提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减方案向劳动行
17、政部门报告；依据第40条单方解除，还应当事先将理由通知工会。司法解释（四）第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。（4）解除合同的风险排序以及解除条件的转换（5）违法解除的法律风险 违法解除包含两个方面，一个是违反法定条件，另一个是违反法定程序。必须承担法律责任（继续履行 或 支付赔偿金）。二、规章制度1、规章制度的订立 制订规章制度是用人单位一项重要权利，用人单位要运用好这项权利。用
18、人单位制定的规章制度在程序上和内容上要受到法律制约。程序上：用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者 全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。“先民主，后集中”。直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，在执行前，应当公示或者告知劳动者。内容上：用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，也不得损害劳动者权益。2.用人单位完善规章的一些建议 全面审查单位现有规章制度的制定程序是否合法，制定后是否履行公示或者告知义务，在内容上是否与现行法律、法规的规定相符合。建立完善规章制度的长效机制，定期对规章制度进行审查修改
19、或补充，使之更趋合理与合法。规章制度的运用1）加强宣传。一方面，管理者应当熟练掌握运用规章制度，以便更好履行管理职责。另一方面，对劳动者应当加强入职教育和定期组织学习。多做宣传，一是对劳动者产生震慑作用，二是用人单位履行公示和告知义务。注意：保留好每次的学习记录，以便日后举证单位履行了“公示和告知义务”。2）奖罚分明、按章执行，在员工间形成良性竞争的好风气。3）对于违规违纪的员工，批评教育在先，要注意收集留存证据，建立违纪档案。4）对于“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”这一法律规定，既要慎用，又要敢用。*核心要点是“证据确凿，依法送达”。思考什么是好的规章制度？好的规章
20、制度，应当是内容全面，涉及到日常工作的方方面面，使各项工作都有章可循。好的规章制度，合法是最低层次的要求，合理是高层次的要求。（在合理性的问题上，用人单位在制定规章制度时应当多倾听劳动者的意见，这也是履行法律规定义务的一个方面。）好的规章制度，应当是简洁和易于执行，以具有高效性。三、工时制度与加班费1、工时制度的分类1）标准工时制，指每日工作八小时，每周工作四十小时。2）综合计算工时制，指因工作性质特殊需要连续作业，或受季节和自然条件限制，不能实行标准工作时间制度，以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作时间。3）不定时工时制度，指因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，不能按标准工作时间
21、衡量或需要机动作业，采取不确定工作时间。4）非标准工时制，指每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时，每周休一天。湖北省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法鄂人社发200913号 第三条 企业对符合下列条件之一的劳动者，可以申请实行不定时工作制：（一）高级管理人员高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班部分值班人员人员和其他不能按照标准工作时间衡量的劳动者；第四条 企业对符合下列条件之一的劳动者，可以申请实行综合计算工时工作制：（二）地质及资源勘探、建筑建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分劳动者；特殊工时制度的审批的程序 用人单位向劳动行政部门提出申请（1
22、）提供资料要全面，包括：实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请、相关证照原件与复印件、职工休息休假制度、实施情况的书面说明、劳动者的书面意见等。（2）接受人力资源和社会保障行政部门的现场实地核查。（3）收到准予行政许可决定书后，应当向劳动者公示。劳动合同的约定问题 实行特殊工时的，应当与劳动者在劳动合同中明确约定。如果是由一般工时转为特殊工时的要进行劳动合同变更。2.加班工资（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。加
23、班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。值（夜）班问题 值班期间允许睡觉（或者休息娱乐）的情形，如何计算工作时间与加班费。严格来说，值夜班期间允许睡觉，只要不能离岗，应当算工作时间。最符合法律法规的解决办法是，此类人员应当申请不定时工时制。在未审批不定时工时制的情况下，值夜班期间允许睡觉如何解决。这是一个模糊问题，目前政策法规没有明
24、确界定。虽然一些地方高院中院出台的审判指导意见，但此类指导意见没有明确的效力。建议在不能获得不定时工时制审批的情况下，用人单位对此类岗位的工作时间要做细致合理的安排，明确划分出值班时间、巡岗时间和可以睡觉的时间，以便在发生争议时，可以明确统计出劳动者所谓“实际工作时间”和睡觉休息时间，争取有利结果。四、社会保险问题 五项社会保险在实践中的处理 *养老保险 *失业保险 *医疗保险 *生育保险 *工伤保险1、个人不愿办社保的问题 代扣代缴社会保险是国家给用人单位的强制义务。未缴社会保险责任首先在单位，其次用人单位要承担劳动者大病和工伤的风险。用人单位应当衡量缴与不缴的风险。2、接近法定退休年龄的人
25、，目前国家和地方政策是允许参保，武汉市允许申报。3、原单位有社保、或者在流动窗口缴了社保或者参加了当地新农保，原则上应当停保原社保并将社保关系转到本单位来。采取协议报销、支付补助等形式处理的，违法！但不告不理。唯一风险是一旦发生工伤，用人单位全赔。五、工伤保险流程图一流程图二认定工伤的情形（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受
26、到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。视同工伤的情形（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。不得认定为工伤或者视同工伤的情形（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。劳动能力鉴定 劳动功能障碍分为十个伤残等级，一至四级最重，五至六级其次，七至十级较轻。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理
27、和生活部分不能自理。工伤保险待遇工伤保险待遇项目1、工伤医疗和康复待遇 2、住院伙食补助待遇 3、停工留薪待遇(8)(8)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金供养亲属抚恤金和因工死亡补助金3、4、停止享受工伤保险待遇的情形、停止享受工伤保险待遇的情形（1）丧失享受待遇条件的）丧失享受待遇条件的（2）拒不接受劳动能力鉴定的）拒不接受劳动能力鉴定的（3）拒绝治疗的）拒绝治疗的人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（若干问题的意见（人社部发201334号）七、具备用工主体资格的承包单
28、位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。十三、由工伤保险基金支付的各项待遇应按条例相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。（一到四级不能一次性了断）六、劳动争议仲裁、诉讼及劳动监察 1.劳动争议调解劳动争议调解组织（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，
29、企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。调解协议书的效力 协商过程中无欺诈胁迫情形，协议书也不存在显失公平，那么对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。一方不履行的，另一方可以向仲裁机构或法院申请确认协议书效力。*企业最好设立劳动争议调解委员会，将劳动争议解决在内部，有利于双方劳动关系的维系。2.劳动争议仲裁与诉讼 一裁两审制度 一裁终局制度（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。劳动保障监察-行政手段 劳动保障行政部门
30、实施劳动保障监察，有权采取下列调查、检查措施：（一）进入用人单位的劳动场所进行检查；（二）就调查、检查事项询问有关人员；（三）要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时可以发出调查询问书；（四）采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和资料；（五）委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计；（六）法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且已改正的，撤销立案。监察时效为两年。不服行政处罚，提起行政复议、行政诉讼。无论应对仲裁、诉讼与监察，用人单位保留好证据最重要。劳动争议交流群：92815728电子邮箱：谢 谢！
