1、21世纪中国高校法学系列教材罗马法（第三版）21世纪中国高校法学系列教材第一章 诉讼及其种类21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第一节诉讼与权利l 第二节对物之诉与对人之诉l 第三节索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼l 第四节严格法诉讼与诚信诉讼l 第五节拟制诉讼与扩用诉讼l 第六节抗辩l 第七节特殊的诉讼形式:令状21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第八节特殊的诉讼形式:裁判官要式口约l 第九节特殊的诉讼形式:恢复原状l 第十节特殊的诉讼形式:预备审21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第一节 诉讼与权利l根据罗马法学家的经典定义，“诉讼(actio)只不过是通过审判要
2、求获得自己应得之物的权利”。l在罗马法中,诉讼与权利的特殊关系特别表现在程序性权利与实体性权利的相互对应上。l罗马法中的每一种权利或法律关系都有自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。l罗马法中的“诉讼”(actio)一词通常也可以与“审判”(iudicium)一词混用。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第二节 对物之诉与对人之诉l罗马法中的民事诉讼被划分为两大类:对物之诉(actio in rem)和对人之诉(actio in personam)。l对物之诉是为维护物权而提起的诉讼,不以特定的人为对象(erg
3、a omnes),因而可以针对任何侵犯物权(包括所有权、使用权、用益权、通行权、引水权、加高役权、观望役权等)的人提起。典型的对物之诉是“返还所有物之诉”(rei vindicatio)l对人之诉针对的是原告与被告之间特定的法律关系,即债关系,其目的在于维护产生于该法律关系的权利,因此,它的对象是特定的,只能针对债关系中的当事人。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第三节索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼l所谓索回物之诉,表现为要求索回被剥夺了的财物或权益并获得适当补偿,使之恢复到未受侵害时的原状。l所谓罚金之诉,表现为要求对非法行为的责任人处以惩罚性赔偿,即使原告所遭受的财产
4、损失已经得到赔偿,仍可以通过罚金之诉要求对被告予以惩罚。l所谓混合诉讼,表现为既要求物的返还，又要求获得罚金。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第四节严格法诉讼与诚信诉讼l严格法诉讼(actio stricti iuris)也叫作严格审判之诉,它要求审判员严格依照法定程式中的标准进行审判,在此种诉讼中,执法官在法律审阶段采用严格的程式确定审判应遵循的标准,从而使审判员在随后的裁判审中没有自由裁量的余地。l诚信诉讼(actio bonae fidei)则赋予审判员较宽的自由裁量权,“允许承审员享有根据善良和公平自由地估计应对原告返还的金额之权力。其中也包括原告在他这一方面必
5、须给付某物的情况,对此作出抵销,就余额对被告作出他应付之数的判决”21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第五节拟制诉讼与扩用诉讼l一种是当新的权利义务关系中缺乏某种法定要素时,执法官假设该要素存在,从而赋予当事人相应种类的诉权,这被称为“拟制诉讼”(actio ficticia)。l另一种是执法官将适用于特定情况或关系的法定诉讼形式扩展适用于某些相似的情况或关系,这被称为“扩用诉讼”(actio utilis)。l拟制诉讼和扩用诉讼都是由执法官在司法活动中创设的诉权,因此,在理论上它们也被称为“裁判官法诉讼”(actiones praetoriae或honorarie)。21
6、世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第六节 抗辩l抗辩(exceptio)也是行使诉权的一种方式,正如乌尔比安所指出的那样,“采用抗辩的人好似在提起诉讼,因为在抗辩中,被告是原告”。因此,抗辩是被告据以对抗原告诉权的权利,它能够使被告的权益得到司法保护,是“使被告摆脱惩罚或减轻对其惩罚的条件”。l实际上,许多实体权利是由于法律或者裁判官赋予当事人以抗辩权而获得承认和保护的。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第七节 特殊的诉讼形式:令状l所谓令状是指执法官在紧急情况下根据一方当事人的请求而发布的命令,通常表现为禁止对方当事人或者双方当事人实施某一行为或者勒令
7、其实施某一行为。l(1)当事人需要获得紧急司法救济的情况l(2)某些据以获得权利保护的事实是显而易见的,或者被执法官推定存在,例如,当事人对某物的占有是在无暴力、无欺瞒、无临时受让情况下实现的,某人已在1年的时间中正当地享用了某项役权,等等。l令状可以划分为三大类,“或者是禁止性的,或者是返还性的或者是出示性的”。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第七节 特殊的诉讼形式:令状l禁止性令状(interdictum prohibitoria),可以是简单的,也可以是双重的。l返还性令状(interdictum restitutoria),往往是针对占有问题发布的,它可以再细分
8、为三种:l获得占有令状(interdictum adipiscendae possessionis),l维护占有令状(interdictum retinendae possessionisl恢复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)l出示性令状(interdictum exhibitoria),从名义上讲,“是为保卫自由而颁布的,当然是为了避免自由人不被任何人持有”21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第八节特殊的诉讼形式:裁判官要式口约l在某些特殊的情况下,当事人可以通过在裁判官面前达成要式口约(stipulatio)的方式来
9、解决争议,在此种要式口约中,一方当事人向另一方当事人保证:一旦发生某一事件,前一方将向后一方给付一定数额的钱款作为补偿。这被称为“裁判官要式口约”(stipulatio praetoria),同时也被称为“保证约据”(cautiones)。乌尔比安说:“诉讼”一词也包括裁判官要式口约,“因为这些口约具有诉讼的作用”。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第九节 特殊的诉讼形式:恢复原状l在某些特定的情况下,有关当事人有权直接从执法官那里获得“恢复原状”(in integrum restitutio)的命令;执法官也可以不经一般诉讼所要求的争讼和调查程序立即作出这样的决定。恢复
10、原状的决定一旦作出,某些现存的事实就被推定为没有发生,因该事实而产生的法律结果或者权利状态也被宣告撤销,当事人将恢复行使原有的诉权(或抗辩权)。因此,“恢复原状是一种类似于撤销之诉的非常手段”。21世纪中国高校法学系列教材第一章 法律文书写作概述l 第十节 特殊的诉讼形式:预备审l所谓预备审实际上是一种附带诉讼,主要用来审查主诉讼所要求的条件、身份或者情形是否具备(例如,某人是否具备自由人身份,诉讼所涉及的财物数量,等等),但是,它的裁决结果往往是至关重要的,它可以确定某人是否属于权利主体。l优士丁尼法学阶梯认为:预备审“是对物的”。这说明该诉讼形式不适用于关于债的纠纷,预备审的目的是解决某人
11、或某物的地位或权属问题。虽然预备审可能以人为对象,但它不是针对特定人而设置的,也就是说,它不是要解决预备审对象与特定人的权利义务关系,而是要解决该对象相对于所有人的地位问题。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第一节法律诉讼:主要特点l 第二节法律诉讼:誓金诉讼l 第三节法律诉讼:请求审判员或仲裁人之诉l 第四节法律诉讼:请求给付之诉l 第五节法律诉讼:拘禁之诉l 第六节法律诉讼:扣押之诉l 第七节程式诉讼:主要特点21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第八节程式诉讼:法律审l 第九节程式诉讼:争讼程序l 第十节程式诉讼:程式的主要
12、组成部分l 第十一节程式诉讼:程式的附加部分l 第十二节程式诉讼:裁判审l 第十三节程式诉讼:执行程序21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第十四节非常审判:主要特点l 第十五节非常审判:基本程序l 第十六节非常审判:特别程序21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第一节 法律诉讼:主要特点l在法律诉讼时期,民事诉讼程序表现出以下主要特点。l第一,特别讲究形式主义。l这种形式主义还表现在返还所有物之诉中必须把标的物或其象征物带上法庭等情形当中。l第二,不大注重对事实和证据的审查。l法律诉讼一般区分为两个阶段,法律审(in iure)和裁判审(apud iudicem),前
13、一阶段在执法官面前进行,主要是确定争议的事项和请求的范围;后一阶段在由执法官选定的审判员(iudex privatus)面前进行,主要是对有关争议事项和请求作出裁断。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第二节 法律诉讼:誓金诉讼l誓金法律诉讼(legis actio sacramenti)是最典型的法律诉讼形式,它要求原告和被告分别就自己诉讼主张的真实性发出赌誓(sacramentum),即庄重地保证(发誓)以给付一定数额的金钱作为其主张被认定为虚假的代价。“人们习惯于用宣誓的神圣性作为解决争议的办法之一。”。l誓金法律诉讼可以是对物的,也可以是对人的。l对人誓金诉讼也
14、遵循类似的程序,所不同的是:原告所主张的是债权,而不是物权。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第三节法律诉讼:请求审判员或仲裁人之诉l请求审判员或仲裁人的法律诉讼(legis actio per iudicis arbitrive postulationem)是一种适用于难以用“是”或“否”加以判定的、较为复杂的争议的诉讼形式。l根据十二表法规定,在以下两种情况下可提起这种诉讼:l第一,当有关的债权产生于誓约(sponsio)或要式口约之时;l第二,当共同继承人为请求获得应属于自己的遗产份额而行使遗产分割之诉权(actio familiae erciscundae)之
15、时。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第四节 法律诉讼:请求给付之诉l请求给付的法律诉讼(legis actio per condictionem)起源于公元前3世纪颁布的西利法(Lex Silia),是一种为追讨债务而提起的诉讼,最初是针对钱款之债设立的,后来被关于请求给付之诉的坎尔布尼亚法(Lex Calpurnia de condictione)扩展适用于一切确定物之债。l请求给付之诉相对于誓金诉讼是一个进步,它以裁判者的审判和裁决取代了“赌誓”,从而减少了古老诉讼形式中的宗教色彩。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第五节法律诉讼:拘禁
16、之诉l拘禁之诉(legis actio iniectionem)是一种较为古老的、以强制执行为目的的法律诉讼,最初产生于十二表法;它的适用前提条件是有关的权利义务关系已得到司法裁决确认。l随着时间的推移,拘禁之诉越来越注意保障被告的权利,允许他针对原告的请求提出抗辩。公元前200年颁布的关于拘禁的瓦里法(Lex Vallia de manus iniectione)规定:如果债务人有足够的清偿能力,也可以在拘禁之诉中充任自己的推迟应诉保证人。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第六节 法律诉讼:扣押之诉l扣押之诉(legis actio per pignoris cap
17、ionem)是另一种以强制执行为基本特征的诉讼形式。与拘禁之诉不同的是,扣押之诉不是以债务人的人身为直接对象,而是以债务人的财物为直接对象。l扣押之诉的适用不需要以存在已作出的司法裁决为前提条件,它甚至不要求对方当事人和执法官在场。某些享有特定债权的当事人有权采用此方式自行对不履行清偿义务者的物品实行扣押,但在这样做时必须先庄重地发表一番套语。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第七节程式诉讼:主要特点l第一,一般诉讼程序实现了正规的阶段划分,使审判活动有明确的和合理的分工。l第二,扩大了执法官通过审判造法的权力,为他们的创造力提供了广阔的用武之地。l第三,司法裁量权的
18、扩大使得“公平”和“诚信”成为越来越具有约束力的标准。l第四,程式诉讼以“争讼程序”为核心,使得争议的解决具有重新缔结私人契约的特点。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第八节 程式诉讼:法律审l程式诉讼也划分为法律审(in iure)和裁判审(apud iudicem)两个主要的诉讼阶段。需要说明的是,所谓“法律审”并不像现代诉讼法理论所说的那样只审查法律问题,而是意味着有关的诉讼行为必须在执法官面前进行。l法律审的引入程序叫作“传唤受审”(in ius vocatio),表现为原告向被告发出口头通知,要求其与自己一起向执法官出庭;这意味着“任何人不应被从自己家中拖出
19、”。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第九节 程式诉讼:争讼程序l法律审随着“争讼程序”(litis contestatio)的完成而结束。所谓“争讼程序”在程式诉讼中是一个决定性的时刻,它意味着原告和被告就所争议的问题达成协议,即按照一定的程式将争议提交审判并且服从该审判的结论。l在争讼程序开始时,执法官先为当事人指命审判员(datio iudicis)。随后,原告具体地说明审判员需裁决的问题(res iudicanda)；一般来说,审判员不得审查任何未在程式中提交给他的事项或问题。在达成这样的协议时,不仅执法官在场,当事人还应当邀请见证人出席,就像是缔结一项要式口
20、约一样。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第九节 程式诉讼:争讼程序l该协议一旦采用上述方式达成,就不能再进行修改。既然争讼程序标志着新的契约关系的成立,该契约也导致诉讼当事人承担相应的义务,即败诉一方应当自争讼程序开始向胜诉方支付迟延利息。l随着关于将特定争议提交审判的协议的达成,执法官向选定的审判员发布“授权审判令”(iussum iudicandi),并且为随后的审判发布相应的“程式”。诉讼的第二阶段(即“裁判审”阶段)随着争讼程序的完成而启动。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十节程式诉讼:程式的主要组成部分l程式(formula)
21、是由执法官向审判员发出的、关于当事人的事实状况和权利状况的审查纲要,审判员必须依照此纲要进行审核和裁判,因此,它为审判员确定了必须在个案审判中遵守的执法原则。程式一般以书面形式表述。l(1)请求原因(domostratio),l(2)原告请求(intentio),l(3)判决程式(condemnatio)或者叫判罚，l(4)分配裁判(adiudicatio),21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十一节程式诉讼:程式的附加部分l(1)抗辩(exceptio)、答辩(receptio)和再抗辩(duplicatio),这些程式是根据当事人的要求而附加的,主要是为了保障有关
22、的审判活动在当事人诉讼权利平等的条件下开展。l(2)诉求前书(praescriptio),它一般被置于“原告请求”之前,其作用是对有关诉讼请求的范围加以限定,同时为当事人保留就未纳入诉讼请求范围内的事项另行提起诉讼的权利。l(3)估定限额(taxatio),它是“判决程式”的附加部分,21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十二节程式诉讼:裁判审l裁判审(apud iudicem)随着争讼程序的结束而开始。双方当事人按照约定的时间向由执法官指定的审判员(iudex privatus)出庭。双方当事人可以亲自或者通过自己的诉讼代理人就各自的诉讼主张向审判员举证。l审判员的任
23、务是:针对当事人在争讼程序中确定的争议事项和范围,并且根据执法官发布的授权审判令和有关程式的要求开展审判活动,他享有对有关证据材料进行评估并决定是否予以采纳的广泛自由权。如果审判员认为提交他审判的事实难以查清,因而不能够按照有关的程式下判,他可以宣布事实不清(rem sibi non liquere),在此种情况下,可以要求执法官更换审判员。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十三节程式诉讼:执行程序l程式诉讼实现了审判与执行的分离:对于那些在裁判审中受到判罚的人或者在法律审中认过的人来说,他们应当自觉地执行司法裁决。在规定的期限内向胜诉方或者原告履行给付或返还义务;
24、超过此期限不履行义务,胜诉方有权提起“已决案之诉”(actio iudicati),请求强制执行,这是一种单独的执行之诉。在已决案之诉中,被告可以对原告的执行请求提出异议。l对财产的强制执行措施主要表现为“财产拍卖”(bonorum venditio)程序,它以败诉者的全部财产为对象。财产拍卖的一项法律后果是:使债务人成为“不名誉”的。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十三节程式诉讼:执行程序l对人身的强制执行措施,作为早期诉讼形式的残余,也曾一度保留于程式诉讼当中,它表现为:执法官批准胜诉者将败诉者带回家,强迫败诉者为债权人劳动,以抵偿自己的债务。21世纪中国高校
25、法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十四节非常审判:主要特点l第一,它取消了法律审和裁判审的诉讼阶段划分,整个诉讼活动统一在执法官的主持下进行,无论是听取当事人的诉讼请求、确定争议的范围、审查案件事实,还是对争议作出裁判。整个司法活动变成了国家行使管理职能,而不再取决于“私人契约”。l第二,审判人员完全由行使公共职权的执法官充任,不再存在由当事人挑选的私人审判员,因而,也没有必要再为私人审判员的审判制定“程式”。l第三,审判不再要求必须有双方当事人出庭,即使一方当事人不在场,执法官同样可以根据有关的证据材料和自己的裁量作出缺席判决,只要对缺席的当事人已履行了庭审通知程序。21世纪中国
26、高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十四节非常审判:主要特点l第四,允许当事人对执法官作出的判决提出上诉,正式将上诉规定为审判的正常程序之一,并且确定为当事人的正常诉讼权利。l第五,司法裁决不再是对有关诉讼请求的简单肯定或者否定,执法官可以根据公平原则比较具体地确定当事人的法律责任,要求诉讼当事人履行或者禁止其履行某一行为,或者判决当事人以给付一定数额的钱款履行其义务。l第六,对判决的强制执行被委托给专门的机构负责,即执行吏(apparitores),诉讼当事人不再享有采用强制执行手段的权力21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十五节非常审判:基本程序l非
27、常审判不是由当事人间的传唤受审(in ius vocatio)启动的,而是由司法机关的传唤行为启动的,这种传唤行为最初表现为三种形式:l(1)由帝国官员向被告送达庭审通知(denuntiatio),要求被告在规定的时间出席有关的庭审;l(2)由原告负责通过书信(litteris)的方式向被告寄送执法官的传唤通知;l(3)由法官直接向被告发布庭审告示(edictis)。21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十六节 非常审判:特别程序l在非常审判时期,还同时存在两种特别审判程序,即直接向君主上书(per rescriptum principis)和简易审判(summaria
28、 cognitio或者summatim cognoscere)。l在前一种特别审判程序中,当事人可以通过乞求(supplicatio)或者书信(epistula)恳求皇帝亲自或者指定专门的官员审理某一争议。皇帝可以直接通过批复(rescriptum)就争议作出裁决,或者就指定的执法官在审理案件时请示的法律问题作出裁断,但前提条件是:原告的陈述属实(si preces veritates nituntur)。对于皇帝作出的裁决,不允许提出上诉,“也不允许重新审查最卓越的大区长官的判决”21世纪中国高校法学系列教材第二章 诉讼程序及其历史沿革l 第十六节 非常审判:特别程序l在非常审判时期,还同时
29、存在两种特别审判程序,即直接向君主上书(per rescriptum principis)和简易审判(summaria cognitio或者summatim cognoscere)。l简易审判程序只适用于特定的或者明显需要加快审理速度的案件,它可以变通非常审判的某些程序规则,压缩诉讼的法定期限,允许法官依据某些显而易见的事实及时地作出裁决。在优士丁尼法中,某些类似于早期申请令状程序的诉讼形式也被视为简易审判。21世纪中国高校法学系列教材第三章 若干诉讼规则和制度21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第一节一事不再理l 第二节举证和证明l 第三节宣誓l 第四节对过分诉讼请求的限制l 第五节诉讼
30、代理l 第六节诉讼担保21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第一节 一事不再理l“一事不再理”(ne bis in idem)原则来自拉丁文短语“bis de eadem ne sit action”(对同一案件不得提起两次诉讼)。它在罗马诉讼法中有着最充分的体现。l“一事不再理”原则的适用要求具备两项条件:l第一,有关的诉讼请求针对的是同一事实;l第二,有关的诉讼是在同样的当事人之间进行的。l“一事不再理”原则也同“争讼程序”(litis contestatio)概念相关,尤其在程式诉讼中。21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第二节举证和证明l在罗马的民
31、事诉讼中实行的是谁主张谁举证的原则。l关于对证据的审查和判断,大约在古典法时期已形成了一整套规则,各种证据的效力被按照强弱次序加以排列,审判人员在证据采纳方面的自由裁量权受到一定的限制。l证明效力最强的证据是由公职人员在履行公务时出具或者制作的文书(acta或者documenta),就这类文书所记载或提及的事实而言,该文书具有充分的证明力,审判人员无权自由裁量是否接受此类证据。证明效力其次的证据是由具有一定社会信誉度的文书记述人(tabellio)根据当事人的要求制作或证明的文书(tabelliones)。21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第二节举证和证明l紧随其后的是当
32、事人的亲笔字据(chirographa),这种私人文书，如果得到3名以上的见证人签署,其证明效力与上述公证文书的效力相当。l对于证人证言，罗马法首先注重的是证人的数量；l在罗马的民事诉讼中还存在法律推定制度,即允许法官根据某一已获证明的事实就另一尚未证明的事实推导出结论。这种证明方式分为“法定推定”(praesumptiones iuris et de iure)和“有限的法定推定”(praesumptiones iuris tantum),前者不接受对有关结论的相反证明,而后者可接受对被推定事实的相反证明,也就是说,可以被相反证据推翻。21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l
33、第三节宣誓l宣誓(iusiurandum)是罗马民事诉讼中的一项重要制度,它试图凭借当事人良心的道德约束力和宗教信仰的神圣性来澄清事实和解决争议。它一方面是早期具有宗教色彩的诉讼形式的残余,另一方面,对于一些难以依靠确凿证据分清是非的案件,它也不失为一种有效的裁断方式。l实际上,一方当事人的宣誓和另一方当事人对该宣誓的接受可以构成诉讼中的和解(transactio),“并且具有比已决案更大的权威”。因此，宣誓程序的完成可以导致司法审判的终结,尤其是在程式诉讼时期。21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第四节对过分诉讼请求的限制l在罗马的民事诉讼中,尤其是在程式诉讼时期,当事人
34、提出的任何诉讼请求应当是适度的,这意味着,当事人的请求应当与其享有的诉权相对应,不得超越其权利实质性内涵和外延。l(1)物品过分。l(2)时间过分。l(3)地点过分。l(4)诉因过分。21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第五节诉讼代理l当原告或者被告不愿意或不可能亲自出席审判时,罗马法允许他们为自己指定代理人(procurator或cognitor)进行诉讼。l与罗马法中的委托(mandatum)制度不同,诉讼代理不是一种合意契约,而是一种单方面的指派行为,“诉讼代表在被指定时是否在场,这无关紧要”。l有时候,它还可以是一种类似于无因管理的单方面援助行为,“即使某人没有得到
35、委托,如果他善意地参与了事务并且保证将获得事主的有关批准,也可以被视为代理人”。21世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第五节诉讼代理l诉讼代理人以被代理人的名义参加诉讼,被代理人应承担因该人的诉讼活动而产生的后果。l在程式诉讼时期,代理人以被代理人的名义提出原告请求(intentio),但以自己的名义提出判罚程式(condemnatio),也就是说,要求被告向代理人履行被判罚的义务,因为有时候原告不能亲自接受被告的义务履行。l在罗马法发展成熟时期,出现了凭借自己的法律专业知识和经验为当事人提供咨询、辩护或者诉讼代理的专门职业人员,他们被称为“律师”(advocatus)。21
36、世纪中国高校法学系列教材第三章若干诉讼规则和制度l 第六节诉讼担保l为了确保当事人接受审判并且履行判决所确定的义务,罗马民事诉讼通常要求提供相应的诉讼担保,这种担保既可以是人的担保,即由自己或者第三人以要式口约的形式作出,也可以是物的担保,即向法庭质押一定数额的钱款。l(1)出庭保证(vadimonium)。l(2)推迟应诉保证。l(3)返还标的物保证。l(4)诉讼代理担保。l(5)裁判官法担保(satisdatio praetoria)。l(6)提存(depositum in sequestrem)。21世纪中国高校法学系列教材问题l1.在罗马法中,诉讼与权利的关系是什么?l2.什么是对物之
37、诉?什么是对人之诉?它们之间有哪些区别?l3.罗马法如何通过扩用诉讼保护新出现的民事关系?l4.抗辩是由哪些诉讼当事人行使的权利?l5.令状划分为哪些主要类型?分别具有怎样的功能?l6.罗马民事诉讼程序经历了哪三个发展时期?它们各自的特点是什么?l7.“一事不再理”原则的适用要求具备怎样的条件?l8.过分的诉讼请求表现为哪四种形式?l9.罗马法中的诉讼代理与委托契约有何区别?l10.什么是提存?它与诉讼担保有何区别?21世纪中国高校法学系列教材第四章 人的身份21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第一节人与人格l 第二节自由人身份l 第三节自由人身份:解放奴隶l 第四节市民身份l 第五节市民
38、身份:拉丁人和归降人l 第六节家庭身份(地位):自权人21世纪中国高校法学系列教材本章概要l 第七节家庭身份(地位):他权人l 第八节人格减等l 第九节不名誉21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第一节人与人格l在罗马法中,拉丁文“persona”这个单词经历了一个词义变迁过程。在罗马法中还使用另外一个词用来指人,即拉丁文“caput”,该词的本义是“头”“个体”,它比较侧重相对于某一群体指某一个人,也就是说,暗含着个人与群体(如家庭、社会等)的归属关系,因此,该词的使用与人的地位和身份发生了关系。l为了体现“persona”和“caput”两词之间的词义差别,在中文里,一般用“人格”
39、一词表述拉丁文caput,例如,“capitis deminutio”被译为没“人格减等”,而实际上,人格减等确实意味着个人与某一群体或者社会关系的脱离。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第一节人与人格l在后来的发展中,拉丁文persona和caput在使用上逐渐趋同,均被用来指拥有某种身份或社会地位的人,它们与拉丁文另一个单词“status”(身份、地位)产生了密切的联系,都具有或派生出“人格”的含义。l因此,从法律术语的角度讲,“人”是一定的权利与义务关系的主体,并不是所有的人都是“人”,或者说都具有“人格”,如奴隶就不是权利主体意义上的“人”或者不具有人格。21世纪中国高校法
40、学系列教材第四章人的身份l 第二节自由人身份l判断一个人是否具有人格,具有决定性意义的标准就是看他是否属于自由人。l自由人,作为一种身份,是相对于奴隶身份而言的,也就是说,自由人不遭受奴隶所受到的那种奴役,在社会中享有自由权,“可以做自己想做的事情,除非受到法律或其他强力的禁止”。l自由人的身份可以通过两种方式取得:一种是因出生而取得,一种是因获得解放而取得。通过前一种方式取得自由人身份的人叫作生来自由人(ingenuus),通过后一种方式取得自由人身份的人叫作解放自由人(libertinus)。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第二节自由人身份l自由人身份因以下原因而丧失。l(1
41、)因严重犯罪行为而被判处极刑。l(2)在战争中被俘。l(3)债务人因丧失清偿能力而被出卖为奴。l此外,根据某些法律规定,女自由人不顾奴隶主人的反对坚持与男奴发生性关系也将丧失自由人身份;贫穷的父亲可以出卖自己的子女为奴,并且有权随后将其赎回;“根据市民法,年满20周岁的人可以为分享价金而让人出卖自己”。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第三节自由人身份:解放奴隶l奴隶(servus)是丧失自由人身份的人。从词源学的角度讲,servus一词来源于servare(保存),据说,战胜者为了利用被抓获的俘虏为自己劳动,就使其继续存活,不加以杀害,因而将他们称为servus。l在罗马法中,奴
42、隶被视为“物”(res),是权利的客体,而不是权利主体,可以成为所有权、用益权、质押权的标的,可以被出租、赠与和占有。奴隶在法律上没有任何人格(servile caput nullum ius habet)。奴隶的主人(dominus)对奴隶就像对自己的所有财物一样,可以任意处置,甚至可以将其杀死。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第三节自由人身份:解放奴隶l解放奴隶的市民法方式比较古老,通常要求采用比较严格的形式或手续,属于“要式”解放,主要表现如下。l(1)登记解放(manumissio censu),l(2)诉请解放(manumissio vindicta),l(3)遗嘱解放
43、(manumissio testamento),l解放奴隶的裁判官法方式属于“非要式”解放,是由执法官在司法实践中认可的,主要表现如下。l(1)当着朋友面解放(manumissio inter amicos),l(2)通过书信解放(manumissio per epistulam),l(3)在宴席上解放(manumissio per mensam),21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第四节市民身份l对于人格具有重大影响的第二个因素是市民(civis)身份的有无。根据罗马市民法,享有权利能力往往以具有罗马市民籍(civitas)为前提条件。在公法领域,只有罗马市民才享有在民众会议上的
44、“表决权”(ius suffragii)以及当选为罗马执法官的“任职权”(ius honorum)。在私法领域,所有罗马市民均享有相互缔结合法婚姻的“通婚权”(ius connubii),并且享有根据市民法有效实施法律行为的“通商权”(ius commercii)。l与罗马市民身份直接相对的是“异邦人”(peregrini)身份,这种人可能是来自其他国家的外国人(hoste)或者是其他行省的属民(peregrini alicuius civitatis)。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第五节市民身份:拉丁人和归降人l介于市民与异邦人之间还存在其他一些身份,主要的是拉丁人(lat
45、ini)和归降人(dediticii)。拉丁人本身分为三种类别,各自有着不同的法律地位。l(1)早期拉丁人(latini veteres 或prisci)。其地位几乎与罗马市民相同l(2)殖民区拉丁人(latini coloniarii)。居住在该殖民区的拉丁人享有“表决权”和“通商权”,但一般不享有“通婚权”。l(3)尤尼亚拉丁人(latini Iuniani)。一般仅享有“通商权”,但“尤尼亚法不允许他们自己立遗嘱,不允许他们根据他人的遗嘱取得财产,也不允许他们通过遗嘱被指定为监护人。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第五节市民身份:拉丁人和归降人l归降人,根据盖尤斯的说法,是
46、指“那些曾经手拿武器参加反对罗马共同体的战争,后来因被战胜而投降的人”。l这种人的法律地位非常糟糕,甚至比一般异邦人的地位还低,因为他们在政治上不具有任何自主权,不能拥有自己的法,也不能在其内部适用该法。l根据艾里亚和森迪亚法(Lex Aelia Sentia)的规定,那些因受惩罚而被主人套上枷锁的奴隶,那些被刺了字的奴隶,那些因被指控犯罪而受到拷问并且被定罪的奴隶,那些被送去击剑或者斗兽并且被关进击剑学校或被监禁的奴隶,如果被主人或者其他人解放,将取得与归降人相同的地位。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第六节家庭身份(地位):自权人l一个人拥有自由权和罗马市民籍仍不足以意味着享
47、有充分的人格,为了在私法领域取得完全的权利能力,他还应当具备另一项身份,即在自己的家庭中是“自权人”(sui iuris),也就是说,不从属于任何人的家庭权力。l这种自主的家庭身份或地位,一般来说,只有一种人才可能真正享有,这就是“家父”(paterfamilias)。所谓“家父”是指具有自由人身份和罗马市民身份,没有任何在世的男性直系尊亲属的人。l与“家父”概念相对应的是作为他权人的“家子”(filiifamilias)和“家外人”(extraneus)。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第六节家庭身份(地位):自权人l后者虽然可能具有自由人身份和市民身份,却因不具有家庭身份而不
48、能成为某些家庭权利的主体。l除“家父”以外,就家庭身份而言,还有两种人可以从某种意义上被称为“自权人”:一种是脱离父权的人,一种是所谓“家母”。l前者通过“脱离父权”(emancipatio)制度摆脱了父权的管制,从一定意义上讲,成为一个新家庭的“家父”。但是,他在脱离父权的同时也丧失了在原来家庭中的身份以及相关的权利。从这个意义上讲,他遭受了一种“人格减等”。l所谓“家母”(mater familias)一般是指“家父”的妻子或者独立于父权的女子,此种妇女也可以被称为自权人。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第七节家庭身份(地位):他权人l他权人(alieni iuris)是指处
49、于他人权力管制之下的人,从广义上讲,该术语涵盖奴隶、“家子”和处于受役状态的人(personae in causa mancipi)。从家庭身份的角度看,他权人主要是指处于“家父”权力之下的“家子”(filiifamilias)。l在家庭当中,“家子”基本上不能成为权利主体,他们不能拥有自己的财产,所取得的一切均归“家父”所有;“处于父权之下的人没有遗嘱权”。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第八节人格减等l人格减等(capitis deminutio)是指前面介绍的三种身份发生灭失的情况,是人格在法律上的降低或者“死亡”,即使有关的自然人仍然在世。人格减等根据所灭失身份的重要性分
50、为最大人格减等、中人格减等和最小人格减等三种。l最大人格减等(capitis deminutio maxima)表现为自由人身份的丧失以及随之而发生的市民身份的丧失。l中人格减等(capitis deminutio media)表现为仅仅丧失市民身份的情况,例如,罗马市民因犯罪而被流放,在此种情况下,被流放的人仍可以保留自由人身份,他们“不享有市民法所规定的权利,但享有万民法所规定的权利”。21世纪中国高校法学系列教材第四章人的身份l 第八节人格减等l最小人格减等(capitis deminutio minima)发生在家庭成员丧失其家庭地位的情况中,例如,“家父”或者“家子”被他人家庭收养,
