1、2022-12-7120132013版建设工程施工合同使用指南版建设工程施工合同使用指南 副主编副主编 陈南山陈南山20132013年年7 7月月上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-72上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-7320132013年年4 4月月3 3日，住建部和国家工商日，住建部和国家工商总局正式印发关于建设工程施工合总局正式印发关于建设工程施工合同（示范文本）的通知，同（示范文本）的通知，建设工建设工程施工合同（示范文本）程施工合同（示范文本）于
2、于20132013年年7 7月月1 1日起正式实施。日起正式实施。2022-12-74第一节上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-751 1、与现行法律的适应问题招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除问题等2 2、与项目管理模式的适应问题 施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等3 3、与建筑市场发展的实际情况不相适应 资源现状、生产要素的组织现状、市场交易现状等4 4、与交易习惯的适应问题
3、工程量清单计价规范、投标报价习惯、分包习惯、支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等 原建设工程施工合同面临的四大问题 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-76第一，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先建设工程合同受我国经济法部门法调整，有行政监管和市场竞争双重特性。建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律法规的立法目的来看，强调施工活动在市场竞争的同时，还要接受工程建设监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进行业健康发展 合同价值：存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，与普通民事交易活
4、动不同。建设工程合同的立法价值取向上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRMl第二，强调公平分担风险的原则。l建设工程合同脱胎于承揽合同，合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担。法律特征：应当符合承揽法律关系，定作人提供资金并提出定作要求，定作人享有任意解除权。承揽人完成加工制作，一般限于手艺、工艺等技术要求，通常不承担加工承揽材料等的市场风险承包人：技术风险、管理风险（完全）；市场风险（有限）；法律政策变化风险（不承担）；l建设工程合同中，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业
5、技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责。l2022-12-77建设工程合同的立法价值取向上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-78第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设活动的程序规范从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理第四、符合中国国情，促进良性交易习惯的形成，发展工程建设示范文本充分考虑到工程建设领域的现状，着眼未来发展，通过条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并推动良性交易习惯的形成，引导施工合同走向合法、公平与高效。建设工程合同的立法价值
6、取向上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM新版施工合同的起草过程u一是全面梳理法律规范，研究相关合同文本，完成征求意见稿（2009年2011年3月）u二是广泛征求社会意见，形成送审稿初稿（2011年5月2011年6月）u三是邀请专家论证，形成2013版施工合同报批稿（2012年6月2013年）2022-12-79上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-710 这是一个大型中央建筑施工业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009年9月，波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公
7、司（下称中海外），与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重。2011年6月13日，中海外宣布放弃A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外
8、联合体，索赔2亿欧元。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-711（1）A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但双方最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。（2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。（3）语言障碍。波兰的官方语
9、言是波兰语，中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-712（4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局才付款。（5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担
10、任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也择选择便宜的用。（6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。（7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-713第二节上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2013版施工合同修改重点p完善合同要素
11、结构与体系p强调合同履行程序p完善合同价格类型p创设八项合同管理制度p注重对发承包人市场行为的引导p实现与法律和其他文本的衔接2022-12-714上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM1.1.完善合同要素结构u合同要素由原11个增加为20个，并力求系统化，且配置合理的权利义务，有利于引导工程建设市场的健康发展1999版合同要素：11个 词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款及调整、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、其他2013版合同要素:20个 一般约定、发包人、承包人
12、、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决2022-12-715上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2.强调合同履行程序u建立以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性 u增加了程序性条款，细化了合同当事人及合同参与主体的责任和义务2022-12-716上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM3.3.完善合同价格类
13、型u完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要 1999版施工合同：固定价格合同、可调价格合同及成本加酬金合同2013版施工合同按照价格形式将合同分为单价合同、总价合同、及其它价格形式合同2022-12-717上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-7181、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的合理调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的双倍利息制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返
14、还的缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-719我国我国侵权责任法侵权责任法第第8585条规定：条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
15、有过错的，应当承担侵权责任”。案例案例2 2：江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山：江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山欢乐谷项目施工现场人身伤害侵权赔偿案欢乐谷项目施工现场人身伤害侵权赔偿案加重了承、发包企业的资料管理责任，企业管理没有过错由企业自己举证证明加重了承、发包企业的资料管理责任，企业管理没有过错由企业自己举证证明 金建集团按该法此规定，提供电缆井施工的金建集团按该法此规定，提供电缆井施工的“隐蔽工程验收单隐蔽工程验收单”证明自己证明自己没有过错，被法院判决免于赔偿。法院以发包人不能提供证据证明自己没有过没有过错，被法院判决免于赔偿。法院以发
16、包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担错判决承担7070的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保险判决承担险判决承担3030的赔偿责任。的赔偿责任。举例举例上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-720要确保工程质量合格要确保工程质量合格,必须首先确保隐蔽工程的质量合格。必须首先确保隐蔽工程的质量合格。隐蔽隐蔽工程工程地基、结构、电气管线、供地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。盖的分部分项工程。隐蔽工程部位偷
17、工减料或质量缺陷是导致工程合同隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因重大安全、质量事故的根本原因 20132013版合同通用条款第版合同通用条款第1212条第条第2 2款款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收。因此，要强承包人可自行通过验收。因此，要强化发包人如未参加验收的签证管理，化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险预防因签证资料不全产生的法律风险。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM5.注重对发承包人施工实践的引导u体现指引和自由
18、竞争双重目标，如在通用合同条款中配置专用合同条款的指向，以充分尊重自由约定 u体现对常见违法行为的约束，如增加承诺性条款和项目管理具体措施，防范阴阳合同、违法转包、违法分包等行为，促进建筑市场的有序健康发展u体现对停工、支付、移交、保修等重要合同行为的规范，包括其条件、程序、责任等方面u体现对发包人和承包人权利义务的合理配置，如双向担保、合理调价、不利物质条件等 u体现对争议解决的及时性，避免合同履行陷入僵局2022-12-721上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM6.实现与现行法律和其他文本的衔接 u反映现行法律法规的精神和要求，如条例、司
19、法解释等方面内容u充分借鉴九部委标准施工招标文件、国家有关部委发布行业标准文件、FIDICFIDIC合同文本l包括：法律以及建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、招标投标法实施条例建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法 l文本：标准施工招标文件、FIDIC施工合同条件（1999年）、房屋建筑和市政基础设施工程标准施工资格预审文件、房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件 l国标：建设工程工程量清单计价规范（2013年）、工程建设监理规定、建筑工程施工组织设计规范 2022-12-722上海市建纬律师事务所上海市建
20、纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-723第三节上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2013版施工合同的框架u合同协议书u通用合同条款：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔以及争议解决u专用合同条款（附件11个）2022-12-724上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于合同协议
21、书l【条文】示范文本合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。l六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。2022-12-725上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW
22、FIRM关于合同协议书【解读】合同协议书具有两个主要的作用：第一是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款第二是合同生效的形式要件反映合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的特殊情况增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容2022-12-726上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于通用合同条款l【条文】l总共有20个条文，分别是：l1
23、.一般约定；11.价格调整；l2.发包人；12.合同价格、计量与支付；l3.承包人；13.验收和工程试车；l4.监理人；14.竣工结算；l5.工程质量；15.缺陷责任与保修；l6.安全文明施工与环境保护；16.违约；l7.工期和进度；17.不可抗力；l8.材料与设备；18.保险；l9.试验与检验；19.索赔；l10.变更；20.争议解决2022-12-727上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于通用合同条款【解读】u 通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。u作用：
24、反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。u u使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合同条款中进行相应的补充和完善2022-12-728上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于专用合同条款l【解读】u专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善u原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符合2022-12-729上海市建纬律师事务所
25、上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于合同文件组成部分【条文】1.5 合同文件的优先顺序 组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部
26、分，并根据其性质确定优先解释顺序2022-12-730上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM1.5合同文件的优先顺序【解读】1、合同文件的组成及解释顺序，决定合同内容和解释先后顺序。2、在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标文件、施工组织设计、其他投标文件等。问题：最大的争论即，施工组织设计等其他投标文件是否构成合同文件的组成部分。2022-12-731上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于资金来源证明和双向担保【条文】双向担保制度2
27、.5 资金来源证明及支付担保 除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。3.7 履约担保 发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的
28、费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。2022-12-732上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于资金来源证明和双向担保【解读】u关于资金来源证明：对于财政预算投资的工程，项目立项批复文件应当对此载明，故项目立项批复文件即为资金来源证明；对于自筹资金投资、银行贷款投资、利用外资、证券市场筹措资金等工程，发包人应当取得资金来源方的投资文件或资金提供文件等。u支付担保是指担保人为发包人提供的，保证发包人按照合同约定支付工程款的担保u2013版施工合同并未强制要求承包人提供履约保函。无论是履约保
29、函还是支付保函，目前法律法规并没有作出强制性要求，由合同当事人根据工程实际需要确定是否需要对方提供u担保的期限：一般应当自提供担保之日起至颁发工程接收证书之日止，因此承包人应保证履约担保在颁发工程接收证书前一直有效2022-12-733上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于现场统一管理协议关于现场统一管理协议l【条文】2.8 现场统一管理协议发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。2022-12-734上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务
30、所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2.8 现场统一管理协议【解读】u建筑法规定，建设单位将工程直接发包的，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位u关于进一步加强建筑市场监管工作的意见（建市【2011】86号）的规定，强调施工总承包单位负责制l（1）施工总承包单位对工程施工的质量、安全、工期、造价以及执行强制性标准等付总责。建设单位依法直接发包的专业工程，建设单位、专业承包单位要与施工总承包单位签订施工现场统一管理协议，明确各方的责任、权利、义务。发包人不得以直接发包专业工程形式肢解发包，且对于影响到主体结构、重要功能设备的专业工程，不应当由发包
31、人直接进行发包l（2）施工总承包单位的责任不因工程分包行为而转移l（3）分包单位责任导致的工程质量安全事故，施工总承包单位承担连带责任l（4）专业分包或劳务分包单位应当接受施工总承包单位的施工现场统一管理2022-12-735上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2.8 现场统一管理协议l【解读】注意：1、只有在发包人直接发包专业工程的情况下才需要单独订立现场统一管理协议2、发包人直接发包专业工程的情况下，现场统一管理协议应由发包人、承包人与专业工程承包人三方共同签订2022-12-736上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEV
32、ELOPMENTLAW FIRM3.2 项目经理l3.2 项目经理l3.2.1 项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。l3.3 承包人人员l3.3.1 除专用合同条款另有约定外，承包人应在接到开工通知后7天内，向监理人
33、提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。2022-12-737上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM项目经理承包与转包挂靠的区别l项目内部承包应具备以下四个特征：（1）项目经理及项目经理部主要管理人员是企业的员工，双方存在劳动关系及社保关系；（2）项目内部承包合同的内容系对项目经理业绩指标及考评事项的约定，属于劳动法律关系范畴；
34、（3）项目经理及项目管理人员应接受企业的管理，遵守其规章制度，比如人事财务、安全生产、工期质量、劳动保护等方面的管理；（4）项目经理部的资产所有权为企业所有，项目经理对此没有独立的处分权。2022-12-738上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM项目内部承包的风险l在项目内部承包模式下，企业面临的法律风险主要有以下几个方面：（1）项目经理不当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；（2）项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔；（3）在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料
35、造成企业无法及时结算；（4）项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同、担保合同，或不当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；（5）项目经理出于恶意，利用职权和持有的企业或项目部的印章，与他人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的；（6）项目经理通过虚假结算或虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款，不当谋取个人利益。2022-12-739上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM风险防范措施根据工程实践，并结合民法通则第66条的规定，建议企业采取以下
36、几点防范项目经理内部承包的法律风险：（1）严格项目经理的选任制度和人事制度（2）签订有效的内部承包合同（3）明确项目经理的授权范围（4）确定合理的承包系数与相应的违约赔偿条款（5）加强项目资金与支付账户的设立与管理，防止挪用资金或套取资金（6）加强对施工资料、财务资料的管理（7）建立项目绩效考核制度（8）建立企业经营管理责任追究制度2022-12-740上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM3.5 分包分包3.5 分包3.5.1 分包的一般约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不
37、得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。3.5.2 分包的确定3.5.3 分包管理承包人应向监理人提交分包人的主要施工管理人员表，并对分包人的施工人员进行实名制管理，包括但不限于进出场管理、登记造册以及各种证照的办理。2022-12-741上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-742这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。2010年11月15日，上
38、海市静安区胶州路728号的存量房屋、共28层的教师公寓因外墙10层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落，酿成震惊国内外的重大城市火灾。火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人，并有73人在本次大火中受伤。上海上海11151115火灾现场新闻火灾现场新闻上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-743静安区建交委原主任高伟忠 佳艺公司 不具备一级资质 静安建总 星宇公司 龙宇公司 佳艺公司从富达公司处拿到招标文件，制作三家公司的标书，将静安建总的报价定得最低。教师公寓建筑节能改造工程施工合同 建设工程施工分包合同 该公司项
39、目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-744原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批准逮捕。静安区建交委主任高伟忠静安区建交委综合科科长周建民静安区建交委建管办副主任张权被立案侦查并刑事拘留，并均追究刑事责任，高伟忠被判16年。重大责任事故罪滥用职权罪上海市建纬律师
40、事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-745第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。第二、工程项目施工组织管理混乱。第三、设计企业、监理机构工作失职。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-12-746 2011年6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，对54名事故责任人做出严肃处理。26名主要责任人被依
41、法追究刑事责任，其中国家工作人员7人；28名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员21名。省（部）级干部1人厅（局）级干部6人处以下干部8人包括包括上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分上海市副市长沈骏行政记大过处分上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于监理人l【条文】1.1.2.4 监理人：是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织注意：1、区分必须监理的项目和不必监理的项目2、不必监理的项目，可以由发包人委
42、托的项目管理人担负合同中监理人的职责2022-12-747上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM1.1.2.4关于监理人【解读】（1）在法定必须监理的项目中，监理人是法定的参与主体，对于保证建设工程的质量和安全具有重要意义（2）对于非强制监理工程项目，发包人可以不委托监理人，而自行进行工程管理或者聘请工程管理人、工程造价咨询人等，合同关于监理人的工作职责可以由发包人或其聘请的工程管理人、工程造价咨询人行使（3）在发包人和承包人之间传递文件时均通过监理人来实现，确定了监理人“文件传递中心”合同地位（4）明确发包人代表和监理人各自权限，避免出现交叉
43、，引发争议（5）发包人代表的授权与监理人的授权出现交叉或授权不明，承包人应当在订立合同过程中以及订立合同后及时向发包人提出。此亦为合同履行的诚实信用义务2022-12-748上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于开工【条文】7.3 开工7.3.1 开工准备 除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款【施工组织设计】约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。除专用合同条款另有约定外
44、，合同当事人应按约定完成开工准备工作。2022-12-749上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于开工【条文】7.3.2 开工通知 发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7 7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。2022-12-7
45、50上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于开工【解读】：u开工条件：法定条件和约定条件法定开工条件：建筑法第8条规定：8个条件，施工许可证约定条件：现场条件、交接条件、资料条件、临建设施等u开工程序：开工准备报审、监理人审核、发包人同意，监理人出具开工通知u强调：“监理人发出的开工通知应符合法律规定。”u迟延开工：计划开工日期90天后开工，调价或解除合同u问题：1、没有用地规划许可证、工程规划许可证的施工合同2、没有施工许可证的施工合同效力3、开工通知载明的时间早于施工许可证的后果2022-12-751上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务
46、所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于暂停施工【条文】7.8 暂停施工 7.8.1发包人原因引起的暂停施工 因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项【紧急情况下的暂停施工】执行。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。7.8.2 承包人原因引起的暂停施工 因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项【承包人违约的情形】第（7）目约
47、定的承包人无法继续履行合同的情形。2022-12-752上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于暂停施工【条文】7.8.3 指示暂停施工 监理人认为有必要时，并经发包人批准后，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工。7.8.4 紧急情况下的暂停施工 因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后2424小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意承包人暂停施工。监理人不同意承包人暂停施工的，应说明理由，承包人对监理人的答复有异议，按照第20条【争议解决】约定处
48、理。2022-12-753上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于暂停施工l【条文】l7.8.6 暂停施工持续56天以上（重要）监理人发出暂停施工指示后5656天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项【承包人原因引起的暂停施工】及第17条【不可抗力】约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后2828天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款【变更的范围】第（2）项的可取消工作。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于
49、第7.8.2项【承包人原因引起的暂停施工】及第17条【不可抗力】约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项【因发包人违约解除合同】执行。2022-12-754上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于暂停施工【解读】u引起暂停施工的原因：发包人原因、承包人原因、行政监管、不可抗力等4个方面。u停工的类型：依法停工、依约停工u因发包人原因包括：发包人违法、发包人违约、发包人提出变更等情形。u停工权的行使：1、停工的指示：监理人发出，获得发包人同意2、停工的程序：通知、
50、合理期间、停工、相应部位3、停工84天以上，承包人有权取消相应工程、价格调 整、解除合同4、停工不当的后果：工期违约责任2022-12-755上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于暂停施工【条文】7.8.7 暂停施工期间的工程照管 暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。7.8.8 暂停施工的措施 暂停施工期间，发包人和承包人均应采取必要的措施确保工程质量及安全，防止因暂停施工扩大损失。2022-12-756上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM关于
