1、第六第六章章 法法的结构的比较研究的结构的比较研究1第一第一节节 法法的结构概述的结构概述l 一、法的结构的概念l 从一个法律规范的角度看，法律规范的逻辑结构由假定、处理和制裁三部分组成，缺少其中任何一部分，法律规范都是不完善的。l 从一个国家法的体系的角度，法的体系按照法律规范的调整对象和调整方法的不同可以划分为不同的法律部门。l 法的体系是一个国家法的内在结构。2l 二、不同法律体系的法的结构l 普通法系的主要分类是普通法和衡平法。l 社会主义法律体系在传统上既不存在公法与私法的划分，也不存在普通法与衡平法的划分。l 一方面，社会主义法律体系存在一些与公有制相联系的法律部门，这些部门在资本
2、主义法中不存在或不占重要地位;另一方面，某些法的部门虽然与资本主义法的部门具有同样的名称、形式，但其内容、服务的社会关系却有很大差别。3第一第一节节 法法的结构概述的结构概述第二第二节节 公法公法与私法与私法l 一、公法与私法分类的历史l 在大陆法系国家，早在古罗马时期就存在公法与私法的划分。l 在中世纪同样没有公法的“地盘”，在加罗林纳法典萨克森明镜波瓦西克莱蒙特习惯法等中世纪著名的法典和法律汇编中，并没有对公法与私法作出划分。l 17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公法、私法的划分奠定了基础。4l 一、公法与私法分类的历史l 在欧洲大陆，随着公
3、法的出现，公法和私法的划分有两种不同的模式:法国模式和德国模式l（1）法国模式。l（2）德国模式。5第二第二节节 公法公法与私法与私法l 二、公法与私法划分的普遍性l 1、法学教育上的分类l 2、司法实践中的分类6第二第二节节 公法公法与私法与私法l 三、划分公法与私法的标准l 对于公法与私法划分的标准是什么，历来就有不同的意见，在当代对分类标准所提出的疑问就更多了。l 法国比较法学家达维德 l 美国学者斯拉狄兹 l 应该指出，上述所列举的公法与私法划分的标准没有一个能经得起认真的推敲。7第二第二节节 公法公法与私法与私法l 四、公法、私法划分的理论沿革及其危机l 一般认为，洛克是资产阶级民主
4、革命时期公法与私法划分理论的奠基者。l 19世纪末、20世纪初，特别是20世纪30年代资本主义世界产生经济危机以来，资本主义法律发展的一个最明显的特征就是国家干预的增加。l 第二次世界大战以后，现实主义法学在许多方面都受到了批判，如关于法律的不确定性、怀疑论等。l 美国学者梅里曼认为，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因表现为十个方面。8第二第二节节 公法公法与私法与私法l 五、普通法系中的公法与私法l 普通法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。l 这主要是因为历史上英国法受罗马法的影响较小，在罗马法之外独立发展。l 从普通法一开始出现，英国王室法院就垄断了中央的司法权，它
5、所审理的案件以及它通过判例所创造的普通法，都被认为是有关王室利益的。按照大陆法系公法与私法划分的理论，它们都是公的，因而根本谈不上公法与私法的划分。9第二第二节节 公法公法与私法与私法第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 一、历史上的普通法l 普通法与衡平法的划分是英国法律体系的最基本的分类。l 普通法(common law)一词有多种含义。在广义上，普通法一词指的是与大陆法系或民法法系相对的英美法的总体。在狭义上，普通法指的是英美法的一部分，其一是与国会的制定法相对应的英国普通法院所创造的判例法;其二是与英国大法官法院(现高等法院大法官庭)所创造的衡平法相对的普通法。10l 二、英国
6、法与法国法、德国法在统一方面的比较l 欧洲各主要国家英国、法国、德国的法的统一都与建立中央集权的国家相联系，这些国家都经历了从封建割据的邦国向中央集权的主权国家的过渡，与此相伴随的是由落后的、分散的和相互矛盾的习惯法过渡到统一的法律。在法的统一上英国不同于法国和德国之处如下l 第一，从时间上，英国发生这一转变最早。l 第二，从法律形式上，英国法的统一是通过普通法即判例法实现的。11第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 三、历史上的衡平法l 普通法发展到14世纪末，其局限性日益明显 l 在14世纪，由于上述原因而败诉或者得不到适当令状的当事人就向国王提出申诉，要求国王下令:如果没有严格的
7、普通法规则，就按照道德和良知所要求的那样行为。l 大法官审理这些申诉有特殊的程序，该程序与普通法法院所适用的程序有许多不同之处 l 在衡平法形成初期，大法官审理申诉案件时带有很大的任意性。12第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 三、历史上的衡平法l 作为实体法的衡平法也有许多不同于普通法的地方，其中一个重要的规则就是信托规则。l 普通法与衡平法不是两个相互完全独立而又相互冲突的规则体系，衡平法的出现不是要推翻或代替普通法，而只是要弥补普通法的不足。13第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 四、普通法与衡平法的冲突与融合l 17、18世纪是英国资产阶级革命时期，普通法与衡平法的
8、关系也经历了一个从冲突到融合的发展过程。l 16世纪末、17世纪初，在英国政治舞台上进行斗争的主角是国王和国会。l 虽然衡平法与普通法并不是两个相互冲突的体系，但是在管辖权上有时也会发生矛盾。l 18、19世纪英国进入“改革时期”。14第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 四、普通法与衡平法的冲突与融合l 与社会的经济、政治改革相适应，在这个时期也发生了法律改革，其中1873年通过、1875年生效的司法条例对于普通法与衡平法的发展具有重要影响。l 司法条例的作用可以概括为以下三个方面l第一，把过去独立的法院系统合并为统一的法院系统，设立了一个由高等法院和上诉法院组成的最高法院。l第二，
9、调整了普通法和衡平法的适用领域。l第三，统一了繁杂的令状制度。15第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 五、衡平法的救济手段l 衡平法的救济属于法官的自由裁量领域，法官在裁定是否给予该等救济的时候，仍旧需要考虑例如当事人是否出于诚实信用（good faith），或者是否“是一个清白的当事人”（clean hands）等。l 衡平法在其漫长的发展历史中，逐渐发展出了一套当给予衡平法上救济时法官应当考量的因素。典型的衡平法救济包括如下几类：l 第一，强制令 16第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 五、衡平法的救济手段l 第二，强制履行 l 第三，撤销 l 第四，纠正 17第三第三
10、节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 六、现代衡平法的影响l 衡平法上的原则和规范被绝大多数普通法系国家例如美国、加拿大、澳大利亚、新加坡等，接受并沿用。此外，中国的香港特别行政区也承认衡平法的效力。l 同英格兰的法院一样，绝大多数普通法国家和受普通法影响的地区的法院不再区分普通法法院和衡平法法院。中国香港特别行政区的法院也是如此。18第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 一、美国联邦和州关系的历史l 美国联邦和州之间的关系有一个逐步演变的过程：l（1）邦联条例。l（2）美国宪法。l（3）美国宪法第10条修正案。l（4）司法法。l（5）州际贸易法。
11、l（6）反托拉斯法。l（7）全国劳工关系法。19l 二、美国联邦与州的立法领域的划分l 联邦立法的领域，根据美国宪法，包括以下两项l(1)列举权力。l(2)默示权力。l 至于州立法的领域，按照美国宪法第10条修正案，“本宪法所未明确授予中央或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保留之”。20第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 二、美国联邦与州的立法领域的划分l 除了上述关于联邦立法和州立法的规定之外，美国宪法还分别对禁止联邦、州以及联邦与州共同行使权力的领域作出了规定。l（1）禁止联邦政府行使权力的领域。l（2）禁止各州政府行使权力的领域。l（3）禁止联邦和州政府行使权力的领域。21第四
12、第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 三、联邦与州普通法的关系l 美国司法界对联邦普通法与州普通法的关系问题的认识有一个变化的过程。l 1789年的司法法规定，联邦法院对于联邦法未作规定的事项适用某一特定州的法律(the laws)，即由受理案件的联邦法院所在地的冲突法所指定的州法律。l 这种情况在1938年埃里铁路公司诉汤普金斯案中得到改变。22第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 四、美国法的统一l 强调美国各个州的法律的重要性，并不否定美国法的统一性。l首先，美国有一部统一的宪法及其修正案，它是美国法律统一的最基本保证;l其次，联邦最高法院对宪法及其修正案进行解释，无论各州的制定法和
13、判例法如何规定，要各州都必须遵守这些解释中所阐释的某些总的原则;l最后，美国法的统一性还表现在法律教育和法学研究方面，其内容主要是联邦法，因为美国各州的法学院的学员往往不是本身于本州，而是来自全美各地，所以法学院的教员不可能只讲本州法律。23第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 四、美国法的统一l 特别值得注意的是，美国法的统一还表现在自19世纪末、20世纪初以来所兴起的统一美国州法的运动，其形式主要包括三种，即统一法典、模范法典和法律重述：l 1、统一法典(Uniform Acts)l 2、模范法典(Model Act)l 3、法律重述(Restatement of Law)24第四第四
14、节节 联邦法联邦法与州法与州法第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 一、社会主义法律体系的结构的传统理论l 在社会主义法律体系中，是否存在像西方法律体系中公法与私法、普通法与衡平法之类大的部门群的划分?社会主义法的各个部门的大致归属如何?这些是需要进一步研究的问题 l 苏联学者雅维茨主张 l 苏联学者库尼克主张l 阿列克谢耶夫提出 25l 一、社会主义法律体系的结构的传统理论l 然而，法的基本部门仅仅是法的体系的第一层次的划分，综合性部门是法的体系的第二层次的划分 l 有的学者认为，正是由于上述特点，综合性部门与基本部门相比较，在划分标准上主观性因素占有更大的比重。l
15、契瓦泽和齐瓦泽则把苏维埃法的体系分为四个层次 26第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 二、当代中国关于社会主义法的结构的理论与实践l 1、社会主义法律体系结构的基本理论问题l 2、社会主义法律体系是否存在公法与私法的划分l 3、关于经济法与民法的关系27第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 三、美国的联邦制、欧盟与中国的特别行政区的比较l 美国的联邦制在处理联邦与州的关系的问题上，欧盟在处理欧盟与成员国的关系的问题上，以及中国在处理中央与特别行政区之间的关系的问题上，遵循着不同的原则。l 美国的联邦制在处理联邦与州的关系问题上有一个转变的过程。
16、l 欧盟在处理欧盟与成员国关系问题上遵循的是“从属性原则”关于欧盟法详见本书第十五章。28第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 三、美国的联邦制、欧盟与中国的特别行政区的比较l 值得注意的是，欧洲法院的判例法在解释和发展辅助性原则中所起的重要作用。l 中国在处理中央与香港、澳门特别行政区的关系问题上贯彻“一国两制”的原则。29第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构第七第七章章 法法的渊源的比较研究的渊源的比较研究30第一第一节节 法法的渊源概述的渊源概述l 法的渊源一词，可以在不同意义上使用。在实质意义上，它指法的根源。l 法的渊源决定于法的本质即实
17、质意义上的渊源，但也受国家的民族传统、政体等因素的影响。l 在不同法律体系、法系中法的渊源不同，这包括两种情况:l 一是在一种法律体系中被视为法的渊源的，在另一种法律体系中则不被视为法的渊源。l 二是各种法的渊源在不同法律体系中的地位不同。31第一第一节节 法法的渊源概述的渊源概述l在西方法律体系的一个分支大陆法系中，法的渊源可分为主要渊源和次要渊源。l主要渊源指法律规则的直接根据，包括制定法、习惯和一般原则，其中制定法又占最重要的地位。l次要渊源，亦称权威根据。l在西方法律体系的另一个分支普通法系中，判例则是主要渊源。l在社会主义法律体系中，国家机关制定的规范性法律文件是主要渊源。l在第三世
18、界国家法律体系中，无论是宗教法律体系还是传统的法律体系，在当代都存在着传统的法源同现代化或西化的法源之间的矛盾。32第二第二节节 制定制定法法l 一、制定法的种类l 1、大陆法系的制定法l 2、普通法系的制定法l 3、中国的制定法33l 二、制定法的发展趋势l(一)议会立法、授权立法和行政立法l 在当代，无论是西方法律体系还是社会主义法律体系，制定法的各种形式间都发生了一个令人瞩目的变化，即制定法的中心正在逐渐由议会立法、法典转变为行政机关或地方国家机关的授权立法、行政立法。34第二第二节节 制定制定法法l(二)法典化和非法典化l 自17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心。l 但是自20世
19、纪以来，首先在西方国家，50年代以后又扩展到第三世界国家，伴随着社会生活的复杂化和社会发展速度的加快，只依靠法典的形式已经越来越不能适应社会变动的需要。l 中国近年来的立法实践也表现出这种矛盾。35第二第二节节 制定制定法法l(三)立法的专业化和大众化l 当代世界主要国家的立法都在向着专业化的方向发展。l 但是，20世纪60年代以来，随着行政权力的膨胀，行政机关在决策中的作用越来越大。l 中国在传统上强调立法工作的群众路线。l 在中国立法向着专业化和正规化发展的同时，普通百姓如何参与立法、立法如何反映广大人民群众的利益，同样成为摆在我们面前的一个重要问题。36第二第二节节 制定制定法法l(四)
20、加强对制定法的法律监督l 随着制定法，特别是授权立法和行政立法的增多，加强对制定法的合宪性、合法性的法律监督已经成为所有法律体系面临的一个重要问题。l 大陆法系国家建立了宪法法院和宪法委员会制度，专门对议会立法的合宪性进行监督。l 普通法系则建立了司法审查制度，即司法机关普通法院在审理案件的过程中审查国会立法是否违宪。37第二第二节节 制定制定法法第三第三节节 法律法律解释解释l 一、大陆法系的法律解释l 在大陆法系，法律解释，从罗马法时期法学家的活动开始，到中世纪对教会法大全的评注，到文艺复兴时期前注释学派和后注释学派的活动，直到近现代在法国、德国以及其他大陆法系国家出现的对法典解释的原则、
21、技术和方法，一直是这个法系的一个有特色的制度。l“在条文清楚时无须解释”，长期以来一直是法律解释所遵循的原则。38l 一、大陆法系的法律解释l 在大陆法系，法律解释的方法主要包括：l(1)语法解释 l(2)逻辑解释l(3)目的解释 l 当代大陆法系法律解释的一个发展趋势是法律解释的主体由立法机关向司法机关转移。39第三第三节节 法律法律解释解释l 二、普通法系的法律解释l 在普通法系国家，判例法占主导地位，法官在适用法的过程中起着很大作用，具有相当程度的自由裁量权。但是，他们不是通过法律解释，而是通过运用判例的区别技术，将先例与正在审理的案件事实联系起来。l 普通法系中制定法的解释主要可分为字
22、义解释和目的解释两种。40第三第三节节 法律法律解释解释l 三、中国的法律解释l在中国，正式解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释 l立法解释，一般是指由制定规范性文件的国家机关本身所作的解释。l司法解释的最基本形式是表现在判决书、起诉状等司法文件中的对具体案件适用法律问题的解释。l行政解释，是国家行政管理机关依法处理其职权范围内的行政事务时，对法律规范所作的解释。l中国的法律解释与西方国家的法律解释的一个重要区别在于规范性解释的存在。41第三第三节节 法律法律解释解释第四第四节节 判例判例法法l 一、普通法系“遵循先例”的原则l 判例是普通法系主要的法的渊源，它与判例的运用方式“遵循先例”
23、的原则紧密相连。l 但是，“遵循先例”的原则只是一种传统，它既没有变成成文的准则，也不见于宪法、制定法甚至就任公职的誓言之中。l“遵循先例”的原则并不意味着法院判决要遵循任何一个法院以前的判例，判例的法律拘束力是受严格限制的。l 至于法院的判例对同一法院或同级法院是否有拘束力，在英美都有一个演变的过程。42l 二、区别的技术对判例的司法解释l 与“遵循先例”的原则相联系，还有一个法官在审理案件的过程中如何运用以前的判例、遵循先例中的哪些内容以及该案与先例有矛盾时应如何处理的问题。l 普通法系国家法官的判决书中判决理由一般由两部分组成:l 一部分是作为判决的必要根据 l 另一部分是法官所陈述的意
24、见 43第四第四节节 判例判例法法l 二、区别的技术对判例的司法解释l 在普通法系国家，当先例不能完全适应新的变化，或者按照“遵循先例”的原则审理案件会导致明显的不公正时，也存在着一套处理判例的技术以解决上述困难。法官在审理案件时处理先例与该案案情的关系可能出现以下三种情况:l(1)先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用该准则。这是严格意义上的“遵循先例”。44第四第四节节 判例判例法法l 二、区别的技术对判例的司法解释l(2)先例并不完全适用于该法院所审理的案件。l(3)若先例在当时是错误的，或者现在看来已经过时，或者适用先例会造成明显的不公正，则法官可以拒绝遵循先例，并可以否定以
25、前的判决。l 综上所述，普通法系的法官在适用先例时由于运用了区别的技术，因而可以扩大或缩小先例的适用范围，在极端情况下甚至可以推翻以前的判决。45第四第四节节 判例判例法法l 三、判例的形式l 在普通法系国家，判例的典型形式是以原告和被告双方的名字来命名的 l 普通法系的判决书由意见书和判决两部分构成。46第四第四节节 判例判例法法l 四、判例汇编法律报告体系l 在普通法系国家，判例的报告体系对于适用先例有着极为重要的作用，就像在大陆法系中法律汇编的作用一样。l 在英国历史上判例报告很长时期都是由私人作出的，直到19世纪中叶才在英格兰和威尔士出现了半官方的报告体系，这就是英国现在流行的法律报告
26、体系Law Report。l 关于选择什么内容进入判例汇编的问题，由于英美两国分别采取非官方的和官方的报告体系，因而它们在这个问题上也有差别。47第四第四节节 判例判例法法l 五、其他法律体系的判例l(一)大陆法系的判例l(二)中国的判例48第四第四节节 判例判例法法第五第五节节 宗教法宗教法l 一、伊斯兰法律体系的宗教法l 伊斯兰国家涵盖的范围很广，就其与伊斯兰宗教法的关系而言，包括三种情况：l 第一类国家至今仍然把伊斯兰法作为基本法律制度，它们虽然进行了某种变革，但没有从根本上动摇传统的法律制度。l 第二类国家虽然在历史上曾经长时间奉行伊斯兰法，但是通过近代以来的改革已经彻底放弃了伊斯兰法
27、，代之以从其他法系引进的法律制度。这些国家主要是印度和土耳其。l 第三类国家介于前两类之间。49l 一、伊斯兰法律体系的宗教法l 古兰经是伊斯兰法的最高的和最重要的渊源，是先知穆罕默德的言行录，被人们认为是根据神的启示，在他去世后由其弟子、第一任哈里发根据记录编纂成的。l 古兰经的法律内容有以下特点：l(1)多半是一些对人们行为的一般道德要求，缺乏法律规则的特点 l(2)载在古兰经中的行为规范大多是关于祈祷、斋戒、朝圣的仪式程序。50第五第五节节 宗教法宗教法l 一、伊斯兰法律体系的宗教法l(3)即使在论述像家庭法这样的法律问题时，也没有提出一整套完整的规范体系，而只是举出穆罕默德作为审判官和
28、法律预言者对个别问题的处理办法。l(4)与当时阿拉伯民族的习惯法融为一体。l圣训，是仅次于古兰经的伊斯兰法的第二大渊源。l伊斯兰法学家的公议，即“伊智马”。l类比，是指当遇到古兰经圣训和法学家的一致意见中都没有直接涉及的问题时，根据已有的规则所作的类推。51第五第五节节 宗教法宗教法l 二、印度法律体系的宗教法l 印度法律体系不同于印度教法律体系。前者指印度这个国家的法律体系，它与宗教是分离的。而印度教法律体系则指印度教的法。l 印度教最古老的经典是吠陀。l 在印度教的文献中有关法律方面的最古老的著作是法论，它指的是老的教徒和学者所记忆的名言。52第五第五节节 宗教法宗教法l 二、印度法律体系
29、的宗教法l 达摩法论是一部详细地确定不同种姓的人员应该如何行为的法律书籍，它规定他们应如何对待诸神、国王、教士、祖先，他们的亲戚、朋友、邻居以及动物，但是在这些规则(即达摩)中，宗教的、道德的、习惯的和法律的命令之间还没有清楚的界限。l 在达摩法论的发展过程中，一些著名的学者以韵律的形式将达摩汇编在一起，其中最著名的著作就是摩奴法论53第五第五节节 宗教法宗教法l 三、其他法律体系的宗教法l 在西方法律体系中，中世纪教会法曾经是与世俗法并列的两大法源。l 教皇教会集是教会法的另一重要渊源，是罗马教皇向各地颁布的敕令以及教皇、教廷所公布的通谕、教谕等的汇编。l 教会法在公元10世纪至15世纪达到
30、鼎盛时期，凡涉及教会利益的案件或涉及宗教信仰的民事、刑事案件，诸如违反誓言、亵渎神灵、侵犯教会经济利益以及婚姻案件等，都归教会法庭审理。54第五第五节节 宗教法宗教法第六节第六节 习惯法习惯法l 在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法的渊源。l 美国学者巴顿在谈到非洲传统社会的法律时对传统法即习惯法概括出以下几个特征；l(1)同西方法相比，传统法是植根于习惯、道德和宗教之中，而不是根源于成文的判例或正式的立法。l(2)由于传统法根源于地方习惯，因而它像传统的宗教一样，是高度地方化的。l(3)同西方法相比，大多数传统法不是集中在个人的权利上，而更多地注意集体的权利，而这些权利一般同血缘
31、关系中的身份联系在一起。55第六节第六节 习惯习惯法法l(4)在程序上，许多社会的传统法比西方法更少具有正式性和技术性;没有民法与刑法之间明显的区分;还有些传统社会中甚至完全不用第三方干预，而由双方直接交往。l(5)由于传统法同其他社会制度没有明显的区别，调解者往往不是特殊的专家，而是与双方都有某种联系，如邻居、亲戚或部落的头领，所以他们总是希望通过非正式的方式解决争端。l(6)传统法所运用的程序有时借助于超自然力量的干预，如神判法。l(7)从内容上讲，传统法由于社会生活方式的不同而不同，从事采集业、畜牧业、园艺和农业的传统社会有不同的习惯法。56l 在当代大陆法系，虽然习惯法同制定法及法的一般原则一起被视为法的主要渊源，但是在实际上，习惯法的重要性要小得多。l 在普通法系国家，习惯法在普通法的形成过程中曾经起过十分重要的作用，在普通法形成初期，在刑事案件和家庭纠纷中习惯法是重要的渊源。在当代，这类习惯法的作用大大降低了，但是在普通法系，特别是在英国，另一类习惯即惯例(Convention)却仍然起着重要作用，构成了不成文的法律渊源。57第六节第六节 习惯习惯法法
