1、前言国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在。国有经济既是一个国家国民经济的重要支柱，也是现代市场经济国家调节国民经济的重要方式。中国是世界上国有资产最多的国家，国企要承担特别的社会责任，在做好企业经营的同时，也需要控制相应的法律风险。第1页，共52页。前言国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在。国有经济既是一个法律风险的定义关于法律风险的定义，不少学者在研究中对法律风险加以定义，但没有统一的认识。我认为，企业法律风险是指企业的预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。法律责任具有强制性，法律风险一旦发生，会使企业陷入被动地位。第2页，共52页。法律风险
2、的定义 关于法律风险的定义，不少学者在研究中对法律风法律风险形成的原因 在长期的法律实践中，我们发现法律风险的产生原因不是单一的，而是多元的。这里面有通常所说的选择法律方案违反法律所产生的法律风险，也有在法律方案实施过程中由于企业对法律问题认识和和法律管理方面的欠缺导致的法律风险，还有法律本身的不确定性产生的法律风险 第3页，共52页。法律风险形成的原因 在长期的法律实践中，我们发现法律风险的国有企业面临的法律风险具体表现一、缺乏足够的合同法律常识和意识。1、合同审查规范化管理不健全，对事先审查、论证、调研不够重视，在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题。甚至有的管理人员违规操作，仅凭哥
3、们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务约定失误，等到打官司才明白合同条款的法律效力。2、随意提供担保，比如擅自为属下子公司提供贷款担保，一旦子公司签订的还款合同违约，导致担保企业被涉讼案件牵连，有时陷入被动，代人承担履约责任，造成有形和无形的经济损失。3、在合同管理上，经验和能力不足，没有一套严密的规章制度。签订、履行合同的各个环节没有明确设定职责，随意性大，难以控制合同签定、履行过程中的风险。合同管理与业务操作相互脱节，没有形成有效的协作和监督关系。第4页，共52页。国有企业面临的法律风险具体表现 一、缺乏足够的合同法案例 年金某通过其创办的一人公司北京某商贸公司与北京某国企达成了合
4、作协议并签订了销售合同，按照合同约定由该国企为金某所在公司垫资从戴尔公司购买电脑，金某所在公司收到货物后向该国企偿还本金并且额外支付货款总价1.2-1.5%的金额作为利息。出于维护资金安全的考虑，该国企业务经理要求金某就双方的合同提供了担保函，连同金某本人在内，金某共提供其亲属及公司员工所签订的六份担保函。按照担保函的约定，以上担保人对于金某同该国企之间的供货合同承担无限连带保证责任，金某还额外提供了五位担保人的房产证复印件。由于之前签订的几次合同金某都如约履行，该国企为金某垫资的额度也由140万元上升至了200余万元。年6月至7月间，金某所在公司又与该国企签订了五份合同，货款总额200余万元
5、，期间金某向该国企提供了五张延期支票。年8月，金某同该国企签订的五份合同均已到还款期，但是金某没有支付任何货款并且其 也无法接通。后来经过该国企核实，金某提供的五张支票中均没有钱，系“空头支票”，因此该国企就与金某的合同纠纷一事向北京市西城区人民法院提起了民事诉讼。第5页，共52页。案例 年金某通过其创办的一人公司北京某商贸之后由于金某同其他被害人之间的合同纠纷，其他被害人以金某涉嫌合同诈骗向公安机关报案，公安机关在立案侦查过程中发现了金某涉嫌合同诈骗该国企的相关事实并向检察院移送审查起诉。在审查起诉过程中，检察机关就金某提供的担保函及房产证的真实性进行了核实。在讯问过程中金某承认其所提供的六
6、份担保函中，除了其本人以及其公司的一位员工所签署的担保函系真实的之外，其他担保人对于签订担保函一事均不知情，并且金某提供的其他担保人的房产证除一本已经被挂失外，其余房产证均系其伪造。经过检察院承办人与该国企业务经理核实后发现，金某提供的担保函及房产证均系通过邮寄或者直接送达的方式向该国企提供，该国企工作人员并未实际看到担保人签订担保函的过程，之后也未就金某提供的担保函及房产证的真实性进行核实，直到本案移送审查起诉之后才得知涉案的担保函及房产证系伪造。总结该案，国企损失200万元在于担保环节的疏忽，没能严格有效的审查相关担保文件。第6页，共52页。之后由于金某同其他被害人之间的合同纠纷，其他被害
7、人以金某涉嫌评估目标公司的主体资格是为了确保交易合法有效，即交易方是合法存在的，具有进行交易的行为能力，可以与之交易。（最高人民法院审判委员会讨论通过年9月18日发布）年4月17日晚，中央纪委监察部官方网站公布，华润集团董事长、委书记宋林涉嫌严重违纪违法，目前正接受组织调查。（最高人民法院审判委员会讨论通过年9月18日发布）不少国有企业设有专门的法律事务部，还外聘有法律顾问。3、有些企业没有办理国有产权登记证，其占有的资产界定，存在缺乏资产性质确认依据的风险；a、目标公司的主体资格及法律风险。21世纪报系总裁沈颢等人涉嫌敲诈勒索、强迫交易案华润集团原审计总监黄道国(集团副总级别)因涉嫌非法获取
8、国家秘密罪。因此以下主要针对企业兼并进行分析。国有企业常见法律风险分析简评：受贿类犯罪与渎职犯罪常常相伴而生。从法律角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对从事收购活动的企业影响也较小，特别是公司的有限责任制度有效防范了从事收购活动的企业的法律风险。b、要约内容不当。热电厂仅凭政府文件和会议纪要主张双方已经存在事实上的托管法律关系,主张某供热企业承担全部锅炉技改费和管网代管费,从证据规格上不能起到对抗作用。合同法第十四条第（一）项规定，要约的内容必须明确具体。案例 税某在任北京华川经济贸易开发公司（以下简称华川公司，全民所有制企业）财务部负责人期间，根据其上级领导华川公司总经理鲍某（另案
9、处理）的指示，为租用华川公司房屋进行经营的北京陈川粤饮食限公司办理提供贷款担保的财务手续。税某违反财会制度，违规更改了华川公司1998年至2001年间的财务资料，于2000年8月和2001年5月分别以华川公司的名义，为陈川粤公司在两家 提供贷款担保，后陈川粤公司贷款逾期未还，致使华川公司于2002年、2003年承担连带还款责任被司法机关划款，造成其单位直接经济损失人民币253万余元。后税某被查获。法院审理后认为，税某的行为已构成国有公司人员滥用职权罪。由于1999年税某曾因交通肇事罪被怀柔法院判处有期徒刑3年，并适用了缓刑。而税某此次职务犯罪为缓刑考验期内又犯新罪及违反法律、行政法规情节严重，
10、西城法院依法撤消缓刑，并与新罪实行并罚，决定对税某执行有期徒刑四年。第7页，共52页。评估目标公司的主体资格是为了确保交易合法有效，即交易方是合法案例 某热电厂与某供热企业代管纠纷案中,虽然某供热企业是热网的权利人,但其承担的仅仅是维修、管理义务。热电厂仅凭政府文件和会议纪要主张双方已经存在事实上的托管法律关系,主张某供热企业承担全部锅炉技改费和管网代管费,从证据规格上不能起到对抗作用。第8页，共52页。案例 某热电厂与某供热企业代管纠纷案中,虽然某供热企业点评：一些国有企业合同意识不强。有的以政府文件或者会议纪要等材料作为行为准则,忽视各项法律、法规规定及合同约定,不能严格按照公司化经营方式
11、严格审查合同相关材料,甚至未订立任何合同。发生纠纷后,仅以政府文件、会议纪要作为确定法律关系及合同履行的依据,往往因缺乏合同依据和证据支持,最终承担举证不能责任导致败诉。第9页，共52页。点评：一些国有企业合同意识不强。有的以政府文件或者会议纪要等二、依法维权意识不强 不少国有企业由于机制尚不完善，遇有合同纠纷，基于和气生财，尽量予以协商，但效果并不十分乐观。针对货款拖欠问题，有的国有企业上门讨债，但由于债务人故意推拖，隐匿财产，不仅效果很差，反而增加了追债成本，但对仲裁、诉讼等法律救济途径较少使用。另外，有的国有企业经营人员维权意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回
12、，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时因忽视自己的法律权利，许多案件过了法定诉讼期限，法院不再受理，造成难以弥补的经济损失。第10页，共52页。二、依法维权意识不强 不少国有企业由于机制尚不完善，遇三、企业改制、并购中违规操作现象。有的国有企业借改制逃避债务，损害了债权人的合法利益。有的国有企业管理人员甚至利用内部优惠 ，通过种种手段，刻意压低资产评估价格，低价购得优质国有资产后，迅速转手，造成国有资产流失，严重损害了国家利益。第11页，共52页。三、企业改制、并购中违规操作现象。有的国 华润集团窝案 年4月17日晚，中央纪委监察部官方网站公布，华润集团董事长、委书记宋林涉嫌严重违纪
13、违法，目前正接受组织调查。香港中旅（集团）副董事长、总经理、委副书记王帅廷涉嫌在华润集团工作期间严重违纪违法接受调查。华润集团原审计总监黄道国(集团副总级别)因涉嫌非法获取国家秘密罪。年9月21日华润电力公告，公司执行董事兼总裁王玉军因涉嫌受贿及贪污，被江苏省镇江市人民检察院刑事拘留。王玉军已是华润集团今年以来第七位被调查的高管。华润集团副总经理、华润金融董事长蒋伟遭检方协查，另有华润金融多人亦被要求协助调查。至此，已有至少八名华润集团级高管卷入窝案。年，陷入困境的金业集团与华润电力商洽出售资产。同年2月9日，华润电力携旗下山西华润联盛能源 和金业集团签订企业重组合作主协议，约定华润联盛、中信
14、信托、金业集团以49%、31%、20%的比例出资，成立太原华润煤业；并以太原华润为重组平台，收购金业集团的资产包。年5月31日，太原华润与金业集团签订了资产转让协议。这一资产收购被多方质疑。该资产包由金业集团旗下10个实体组成，包括三个可采储量达2.55亿吨的煤矿、两家焦化厂、一家洗煤厂、一家煤矸石发电厂、一家运输公司、一个铁路发运站和一家化工厂。事件曝光后，统计以上各笔资产账务，金业集团资产包权益整体作价约103亿元。此前，年9月，前买主同煤集团与金业集团达成的这部分资产股价约为52亿元。华润电力收购的金业集团资产大多处于“撂荒”状态，有的煤矿竟然沦为放羊场；焦化厂也一直处于停产、半停产状态
15、。金业集团诸多煤矿证件已过期，却在收购时顺利过关。第12页，共52页。华润集团副总经理、华润金融董事长蒋伟遭检方协查，另有华润金融多人亦被要求协助调查。有的国有企业借改制逃避债务，损害了债权人的合法利益。2002年，鸿道集团通过一定手段续签“王老吉”商标，将其使用期延长了10年。李建军诉上海佳动力环保科技公司决议撤销纠纷案在兼并和善意收购的情况下，目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的，依照公司法的规定，该项同意是一定要有相应的董事会和股东大会决议依法作出，同时应该审查有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。1、企业不知道自己行为构成犯罪：如酒厂侵犯知识
16、产权犯罪国有企业法律风险防范措施三、资本运作的法律风险：a、要约误认为要约邀请。茅台股份乔洪受贿案：乔洪于2000年底至2007年月期间，利用其担任贵州茅台酒股份公司总经理的职务便利，为他人谋取利益，先后一百余次分别收受胡某、公某、罗某某等22人的贿赂，折合人民币共计1323万余元；二、依法维权意识不强1、合同审查规范化管理不健全，对事先审查、论证、调研不够重视，在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。四、经济行为不规范。1、有的国有企业法律意识淡薄，拟将其产权不清晰的资产进行处置还债；2、有的股份公司拟将国有小股东的国有资产作为
17、股份公司向 贷款的抵押物，其贷款方式存在危害国有资产安全的风险；3、有些企业没有办理国有产权登记证，其占有的资产界定，存在缺乏资产性质确认依据的风险；4、有的企业经批准与合作伙伴签订了重组框架协议，但在尚未终止其原签订执行的协议情况下，又拟处置经批准无偿划转给与合作伙伴共同参股，注册新设立的有限责任公司那部分资产及股权还债，其重组资产存在“一女嫁多夫”的法律风险。第13页，共52页。华润集团副总经理、华润金融董事长蒋伟遭检方协查，另有华润金融案例 某国有企业与自然人韦某租赁合同纠纷案中,韦某按照双方签订的合作协议,出资近200万元建成加油站,但某国有企业却不按合同约定将加油站交付韦某使用,致使
18、加油站长期闲置。此案虽最终促成双方达成调解协议,由国有企业赔付韦某2300余万元损失,但这种损失却是由于国有企业擅自违约造成的不必要损失。第14页，共52页。案例 某国有企业与自然人韦某租赁合同纠纷案中,韦某按照点评：国有企业作为市场经济主体参与经济活动,必须遵循市场规律,把准自己的市场定位。与各类所有制市场主体签订、履行合同过程中,要以平等心态、按照市场规律办事。尤其是在国有企业混合制改革过程中,更要不断提高对中国特色社会主义市场经济的认识和驾驭能力。第15页，共52页。点评：国有企业作为市场经济主体参与经济活动,必须遵循市场规律五、企业规章管理制度和人力资源管理不规范。1、有的企业没有实行
19、民主管理，建立企业规章管理公开制度，存在侵害职工基本权益的风险；2、有的停产半停产企业，对擅自脱离岗位的员工，没有及时按劳动法的有关规定，采取解除劳动关系措施，当企业实施改制时，就产生劳资及补偿金纠纷；3、有的企业产品开发，缺乏建立保密制度，导致有些产品技术专利流向私营企业，使企业的产品存在被克隆的风险。第16页，共52页。五、企业规章管理制度和人力资源管理不规范。第1 6 页六、知识产权保护力度不够。随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道。各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度，专利和注册商标申请量也在逐年增加，但不少国有企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产
20、权管理、技术创新与依法保护明显脱节。有的国有企业由于缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，导致了企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地，或对他人的知识产权了解不详，不自觉地侵犯了他人的知识产权，而因此处于被动局面。第17页，共52页。六、知识产权保护力度不够。随着知识产权的案例王老吉商标贱租案 年，中国商标第一案“王老吉加多宝商标争夺案”随着广药集团成功收回“王老吉”商标权而正式宣告尘埃落定。王老吉”商标为广药集团所有，1995年，香港鸿道集团通过商标许可的方式获得了“王老吉”商标10年的使用权。随后，鸿道集团向市场推出了红罐“王老吉”凉茶，并获得了巨大的成功。2002年，鸿道集团通过一定手段续
21、签“王老吉”商标，将其使用期延长了10年。年，广药集团认为鸿道集团通过非法手段续签的合同是无效的，因此，要求收回该商标，并要求鸿道集团赔偿相应经济损失。在王老吉和加多宝商标案中，王老吉价值被严重低估，低廉的租价和1080.15亿的品牌价值形成巨大落差。使得国有资产的流失严重，进一步折射出国有无形资产意识淡薄的问题。该案中，国有资产的流失主因是加多宝董事长陈鸿道向广药集团副董事长李益民行贿，使其违规操作，擅自签订补充协议，以年几百万的租金出租王老吉商标，致使国有资产严重流失。第18页，共52页。案例王老吉商标贱租案第1 8 页，共5 2 页。七、法人治理结构不合理，决策不民主。1、国有企业高级管
22、理人员一般是通过行政方式任命的，不少国有企业又实行的是总经理负责制，其法人代表既当本企业的法人代表，又兼下属企业的法人代表，存在职责不清，权责不明带来的风险；2、是有的股份公司法人治理结构形同虚设，企业的一切事务仍由企业的法人代表说了算，存在决策失误的风险。第19页，共52页。七、法人治理结构不合理，决策不民主。1、国有企业高级管理人案例李建军诉上海佳动力环保科技公司决议撤销纠纷案李建军诉上海佳动力环保科技公司决议撤销纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过（最高人民法院审判委员会讨论通过 年年9 9月月1818日发布）日发布）关键词关键词民事民事 公司决议撤销公司决议撤销 司法审查范围司法审查
23、范围裁判要点裁判要点人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。不属于司法审查范围。相关法条相关法条中华人民共和国公司法第二十二条第二款中华人民共和国公司法第二十二条第二款基本案情基本案情原告
24、李建军诉称：被告上海佳动力环保科技（简称佳动力公司）免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，且董事会的召集程序、表决原告李建军诉称：被告上海佳动力环保科技（简称佳动力公司）免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定，请求法院依法撤销该董事会决议。方式及决议内容均违反了公司法的规定，请求法院依法撤销该董事会决议。被告佳动力公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定，故董事会决议有效。被告佳动力公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定，故董事会决议有效。法院经审理查明：原告
25、李建军系被告佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股法院经审理查明：原告李建军系被告佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股40%40%，李建军持股，李建军持股46%46%，王泰胜持股，王泰胜持股14%14%。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事
26、表决通过方才有效。分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。年年7 7月月1818日，佳动力公司日，佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效损失，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。等内容的决议。该决议由葛永乐、
27、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。裁判结果裁判结果上海市黄浦区人民法院于上海市黄浦区人民法院于 年年2 2月月5 5日作出（日作出（）黄民二）黄民二(商商)初字第初字第45694569号民事判决：撤销被告佳动力公司于号民事判决：撤销被告佳动力公司于 年年7 7月月1818日形日形成的董事会决议。宣判后，佳动力公司提出上诉。上海市第二中级人民法院于成的董事会决议。宣判后，佳动力公司提出上诉。上海市第二中级人民法院于 年年6 6月月4 4日作出日作出()()沪二中民四沪二中民四(商商)终字第终字第436436号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院（号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院
28、（）黄民二）黄民二(商商)初字第初字第45694569号民事判决；二、驳回李建军的诉讼请求。号民事判决；二、驳回李建军的诉讼请求。第20页，共52页。案例李建军诉上海佳动力环保科技公司决议撤销纠纷案第2 0 页，共裁判理由裁判理由 法院生效裁判认为：根据中华人民共和国公司法第二十二条第二款的规定，董事会决议法院生效裁判认为：根据中华人民共和国公司法第二十二条第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召
29、集程序看，佳动力公司于政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，佳动力公司于 年年7 7月月1818日召日召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决定行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三位股东（兼董事）应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董
30、事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理李建军不经董事会同总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。务的原因
31、，而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。首先，公司法尊董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因
32、，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使要有一定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力公司董事会公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李解聘公司经理的原因是否存在，即无需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。建军请求撤销董事会
33、决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。第21页，共52页。裁判理由第2 1 页，共5 2 页。八、重大事项缺乏法律论证制度。不少国有企业设有专门的法律事务部，还外聘有法律顾问。但在重大事项的决策时，法律把关不严，甚至根本就没有进行法律论证或者法律论证流于形式，导致决策失误，给企业造成重大的损失。第22页，共52页。八、重大事项缺乏法律论证制度。不少国有企业设九、国有企业缺乏有效的监督和管理制度，国有企业高级管理人员违法违规行为普遍。近年来，国有企业管理人员被查处的违法犯罪案件数量呈上升趋势，贪污受贿金额愈来愈大，管理人员级别愈来愈高，“潜伏”隐蔽的期限愈来愈长，共同犯罪的成员愈来愈多，给国家造成
34、的损失愈来愈重。第23页，共52页。九、国有企业缺乏有效的监督和管理制度，国有企业高级管理人员违案例 茅台股份乔洪受贿案：乔洪于2000年底至2007年月期间，利用其担任贵州茅台酒股份公司总经理的职务便利，为他人谋取利益，先后一百余次分别收受胡某、公某、罗某某等22人的贿赂，折合人民币共计1323万余元；伙同其弟乔建华共同受贿218万余元；被告人乔洪另有折合人民币820万余元的巨额财产不能说明来源合法。经遵义市中级人民法院于 年1月15日判决乔洪犯受贿罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治
35、权利终身，并处没收个人全部财产。乔洪提出上诉，贵州省高级人民法院驳回上诉，维持原判。第24页，共52页。案例 茅台股份乔洪受贿案：乔洪于2 0 0 0 年底至2 0 0 7 年月案例戴晓明受贿、国有公司人员滥用职权案戴晓明受贿、国有公司人员滥用职权案案情摘要：成都市检察院向成都市中级人民法院提起公诉的被告人案情摘要：成都市检察院向成都市中级人民法院提起公诉的被告人戴晓明受贿、国有公司人员滥用职权罪一案于戴晓明受贿、国有公司人员滥用职权罪一案于 年年5 5月月1919日宣判，被告人日宣判，被告人戴晓明犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，决定执行无期徒刑，剥夺戴晓明犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，
36、决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。法院判决书认定，政治权利终身。法院判决书认定，20002000年至年至 年，被告人戴晓明在先后年，被告人戴晓明在先后担任成都市青白江区人民政府区长、中共成都市青白江区委书记和成都担任成都市青白江区人民政府区长、中共成都市青白江区委书记和成都市经济委员会主任、成都工业市经济委员会主任、成都工业 集团董事长期间，利用职务便利，为他集团董事长期间，利用职务便利，为他人在承揽工程、征地、办理土地证和企业贷款担保、取得委托贷款以及人在承揽工程、征地、办理土地证和企业贷款担保、取得委托贷款以及 入股等方面谋取利益，索取和非法收受他人现金、购物卡、代付的房租入股等方面谋取
37、利益，索取和非法收受他人现金、购物卡、代付的房租，共计折合人民币，共计折合人民币14001400余万元。余万元。年年1212月，被告人戴晓明违反规定、滥月，被告人戴晓明违反规定、滥用职权、擅自决定增资扩股，造成公司损失用职权、擅自决定增资扩股，造成公司损失3 3亿余元。亿余元。简评：受贿类犯罪与渎职犯罪常常相伴而生。在本案中，被告人戴晓明共简评：受贿类犯罪与渎职犯罪常常相伴而生。在本案中，被告人戴晓明共收受贿赂收受贿赂14001400万元，除了侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，其更大的危害还万元，除了侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，其更大的危害还在于因受贿而引发的滥用职权行为，给国家的财产等
38、所造成的损失，扰乱国企的在于因受贿而引发的滥用职权行为，给国家的财产等所造成的损失，扰乱国企的正常管理秩序。本案中戴晓明利用职务之便，擅自决定增资扩股，造成公司损失正常管理秩序。本案中戴晓明利用职务之便，擅自决定增资扩股，造成公司损失3 3亿元，社会危害极大。亿元，社会危害极大。第25页，共52页。案例戴晓明受贿、国有公司人员滥用职权案第2 5 页，共5 2 页。案例2121世纪报系总裁沈颢等人涉嫌敲诈勒索、强迫交易案世纪报系总裁沈颢等人涉嫌敲诈勒索、强迫交易案案情摘要：11月20日，21世纪报系总裁沈颢等几名犯罪嫌疑人被上海检方批捕,罪名涉及强迫交易、敲诈勒索犯罪及多宗个人犯罪。警方指沈颢要
39、求下属媒体利用负面报道和有偿不闻，迫使近百家公司合作，收取保护费，涉嫌勒索资金2亿余元。沈颢等人利用职务牟利，涉案金额200余万元。21世纪经济报道、21世纪网、理财周报利用其在财经界的广泛影响力，与上海润言、深圳鑫麒麟等公关公司相勾结，指使下属媒体记者通过各种途径主动挖掘、采编上市公司、拟上市公司的负面信息，并利用上市公司、拟上市公司对股价下跌、上市受阻以及相关产业公司商誉受损的恐惧心理，以发布负面报道为要挟，迫使上市公司、拟上市公司与其签订合作协议，收取“保护费”。简评:“无论是利用负面新闻还是利用有偿沉默谋取经济利益，都是对媒体社会公器的玷污，是一种犯罪行为。”在沈灏执掌21世纪报系期间
40、，通过犯罪行为牟利成为最重要的盈利模式。为了最大限度维护“合作”公司利益，沈颢主动协调下属3家媒体对“合作”公司的报道事宜，并对相关负面报道最终决定进行删稿或报道。媒体对市场经济发展的监督作用巨大，然而沈灏等人利用其优势地位非法牟利，不仅违背媒体人的职业道德，而且严重违背公平竞争原则，极大地扰乱了市场经济秩序。第26页，共52页。案例2 1 世纪报系总裁沈颢等人涉嫌敲诈勒索、强迫交易案第2 6 页国有企业常见法律风险分析（一）合同法律风险 第一、合同签订过程中的法律风险 1、要约过程中的法律风险 a、要约误认为要约邀请。一般而言，由于企业签订合同时，要约或要约邀请活动具有临时性，法律风险评估中
41、不会将这些零星的瞬时法律行为纳入到评估体系范围。然而，一些企业在业务拓展或企业宣传活动，有长期反复使用的报价单、宣传资料或者其他类似的书面材料，这里资料表述是否符合法律的初衷，就需要企业认真审查。b、要约内容不当。合同法第十四条第（一）项规定，要约的内容必须明确具体。要约必须具有合同的条件，至少是主要条件，能够让受约人了解要约人所拟签订合同的真实情况。因此，要约的内容很可能成为将来双方当事人合同的内容，如果该内容表述上存在歧义或者错误表达，将直接影响要约人的权益。第27页，共52页。国有企业常见法律风险分析 （一）合同法律风险 第22、承诺过程的法律风险 a、承诺方式不当 承诺方式不当。一些大
42、的公司日常运作实现了固定化流程，承诺严格按照特定流程由特定部门作出，这种规范的活动同时也带来了机械性，有时流程化的承诺方式并不适应特定的交易需要，其结果可能直接导致承诺不能发生法律效力。b、将新要约当做承诺 在合同签订过程中，双方常常为争取最有利的合同条款而不断发出新要约，要约的某些细微的改变会被当事人所忽略，然而此时仍然是新要约，而不是承诺，一旦当事人认为属于承诺，认定合同已经谈妥，进行交易准备，则可能给自己带来不必要的损失。第28页，共52页。2、承诺过程的法律风险 第2 8 页，共5 2 页。3、特殊的合同订立过程中存在的法律风险 比如招标投标，在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法
43、风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。第29页，共52页。3、特殊的合同订立过程中存在的法律风险 第2 9 页，共5 2第二、交易主体法律风险 合同主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。现实交易中，经常不是当事人出面，而是代理人和代表人实际进行合同的洽谈和签订。1、无权代理的法律风险。经济交往中最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不能要求被
44、代理人承担责任，而代理人往往没有能力承担责任，给企业造成的损失非常严重。2、代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时，若授权内容较为含混，企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议，一旦代理活动未能正常进行，则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任。第30页，共52页。第二、交易主体法律风险 合同主体与签约主体是两个不同的概（二）并购法律风险企业并购指的是企业的兼并与收购的总称。企业兼并是指经由转移企业所有权的形式，一个或者多个企业的全部资产与责任都转移为另一个企业所有。企业并购是指一个企业经由收买目标企业的 或股份等方式，取得目标企业的控制权或管理权。目标企业仍然存续而不必消灭。企
45、业的兼并与收购常被连在一起使用。从法律角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对从事收购活动的企业影响也较小，特别是公司的有限责任制度有效防范了从事收购活动的企业的法律风险。单纯对购买方而言，企业法律风险并没有变化，唯一变化的是购买目标公司的 安全。因此以下主要针对企业兼并进行分析。第31页，共52页。（二）并购法律风险 企业并购指的是企业的兼并与收购的总称。企1、企业兼并的法律规划 a、从法律上评估一项并购的可能性。一个目标公司能否被并购？这是并购方在考虑策划时首先要注意的问题。这种注意除了从经济利益、发展目标等方面作出评估外，还要从法律上关注拟定的并购是否可行。b、分析确定最佳并购法律
46、形式。并购形式一般有兼并目标公司、收购目标公司资产、收购目标公司 或者股份。这几种方式针对不同的的兼并目的，各有利弊。因此，在并购前，必须对收购方式充分考虑，权衡利弊。c、理顺各种法律关系。在我国经济活动中，很多国有企业的产权关系比较复杂和混乱。比如无处分权人处分了财产；有处分权的人不是合同的主体等。另外，交易主体的混乱也是企业并购中常见的法律问题。在并购之前理顺各种法律关系，显得尤其重要。第32页，共52页。1、企业兼并的法律规划 a、从法律上评估一2、企业并购的法律风险评估要点 a、目标公司的主体资格及法律风险。评估目标公司的主体资格是为了确保交易合法有效，即交易方是合法存在的，具有进行交
47、易的行为能力，可以与之交易。b、目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等。在兼并和善意收购的情况下，目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的，依照公司法的规定，该项同意是一定要有相应的董事会和股东大会决议依法作出，同时应该审查有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。c、目标公司的知识产权。在有一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形财产较其有形资产可能更有价值。专利、商标和设计都可通过注册而得到保护。著作权、技术秘密和其他形式的保密信息，虽然不能注册但是同样能够受到法律保护。第33页，共52页。2、企业并购的法律风险评估要点 a、目标公司的主体 d、目标
48、公司的职工安置。如果目标公司有很多职工，一般做法是可以只评估适用于大多数职工的标准的劳务合同文本，而对于董事和重要职员则需要逐一审查评估其服务协议的内容。在这方面，主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间以及可能的赔偿。e、目标公司的债权债务情况。目标公司的债务可有已知的债务和潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债，税收与环保责任都属于或有负债中的内容。f、目标公司的重大诉讼或仲裁。目标公司是否有诉讼或仲裁程序可能会影响到目标公司的未来命运，这里的诉讼包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。j、必要的批准文件。在我国，国有股份的转让，一定要事前取得国有资产管理局的同意和
49、批准。那么，凡涉国有股权转让的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准的批文，该批文的真实合法有效性，如无此批文，并购则难以为继。第34页，共52页。d、目标公司的职工安置。如果目标公司有很多职工，一般做法是（三）劳动法律风险 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的主要依据，劳动合同的签订、履行与终止是企业人力资源管理的重要内容。广义的劳动合同包括企业与劳动者之间确定权利义务关系的各种协议、文件，包括劳动合同、保密协议以及有关的附件，狭义的劳动合同关系仅指劳动合同本身。劳动法律风险主要表现如下：第35页，共52页。（三）劳动法律风险 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳 1、不签订书面劳动合同。
50、2、劳动合同内容约定违法。3、职工违法跳槽带来的法律风险。4、未依法给职工购买社会 的法律风险。5、保密条款约定不当的法律风险。6、竞业禁止条款约定不当的法律风险。7、解除劳动关系未注意保留证据的法律风险。第36页，共52页。1、不签订书面劳动合同。第3 6 页，共5 2 页。（四）资本运作的法律风险一、集资的法律风险：非法集资的陷阱，如孙大午案件 2003年5月29日，孙大午被指向三千多户农民借款达一亿八千多万元，被官方诱捕，并以非法集资的罪名遭到收押，并曾指控其非法持有弹药，两位弟弟，大午集团副董事长孙志华与总经理孙德华和集团的财务处长也都被扣留。最终他被徐水区法院以非法吸收公众存款的罪名
