1、 第一节 侵权行为与侵权责任法 68“错将离婚后子女抚养纠纷认定为侵权行为追究侵权责任”案【法律问题】1 侵权行为概念的界定 2 侵权行为的范围 一、侵权行为概念的界定 侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。二、侵权行为的范围 法律概念的外延是指一个法律概念所确指的对象的范围。侵权行为的外延，就是指侵权行为这一法律概念所确指的对象的范围。三、对本案的分析 对于本案，最高人民法院曾于1992年1月24日作出关于辛甲与张某抚养子女纠纷申请再审案的函，认为“张某与辛甲在离
2、婚时自愿达成的抚养子女协议并不违反法律，双方在履行该协议中发生争执，仍属于抚养子女纠纷。对此，张某以侵害监护权为由起诉，原一、二审人民法院以侵权案件受理、审判，均属不当”，故应“撤销一、二审判决，驳回原告侵权的诉讼请求，并告知原告如以子女抚养纠纷起诉，应依照民事诉讼法第22条规定，向被告住所地人民法院提出”。最高人民法院的这种意见是正确的，对于在司法实践中准确界定侵权行为的概念具有积极的意义。应当肯定，监护权、亲权等身份权可以成为侵权行为的侵害客体，侵害监护权、亲权等身份权，具备侵权责任的构成要件，符合侵权行为法律特征的，可以构成侵权行为。尽管有的学者主张我国民法上否认身份权的概念，但多数学者
3、还是将监护权等有关身份的权利确认为身份权，并且以民法的保护手段进行法律保护。将侵害身份权的行为确认为侵权行为，符合侵权责任法第2条第2款的立法本意。应当说明，本案辛甲的行为不符合侵权行为的法律特征：一是该行为是履行协议的行为，并不违反法律；二是该行为并不是有过错的行为，行为人在实施行为中只是为实现协议中约定的权利，不具有故意、过失的主观意图；三是该行为不应承担不利于自己的民事法律后果，既不能令行为人承担损害赔偿的责任，也不能让行为人承担恢复原状的责任。这种行为的性质，就是离婚后子女抚养纠纷，应当依据婚姻法的有关规定处理，不能适用侵权法处理。第二节 侵权行为一般条款及适用规则 69“明知批评报道
4、的不是指本人却恶意起诉侵权构成恶意诉讼”案【法律问题】1 侵权行为一般条款的含义 2 侵权行为一般条款的适用 一、侵权行为一般条款的含义 对于什么是侵权行为的一般条款，有不同的理解。一是认为是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求权之基础的法律规范。二、侵权行为一般条款的适用 我国侵权责任法规定的侵权行为一般条款是第6条第1款。三、对本案的分析 本案侵权行为的性质是恶意诉讼。根据本案的事实，确定行为人的行为构成恶意诉讼的侵权责任。问题是，确定恶意诉讼的侵权行为究竟应当怎样适用法律。审理本案的法官一开始认为法律对恶意诉讼没有明文规定，因此无法认定行为人的行为构成侵权行为。这样的认识是不正确的
5、。恶意诉讼中的恶意，就是故意，就是过错。因此，恶意诉讼的侵权行为属于过错责任的侵权行为，属于侵权行为一般条款的调整范围，只要符合侵权行为一般条款的要求，就可以直接适用侵权责任法第6条第1款，确定其侵权责任。按照本案的案情，行为人的行为具备违法行为、损害事实、因果关系和故意的要件，完全符合侵权责任法第6条第1款的要求，应当认定其构成恶意诉讼的侵权行为，应当承担侵权责任。按照侵权行为一般条款的要求，其归责原则是过错责任原则，其侵权责任构成要件为四个要件，其举证责任由原告承担，其责任形态是自己的责任。按照这样的规则处理这个案件，就不会有错误。第一节 归责原则及其适用规则 70“汽车风挡玻璃突然爆裂致
6、人损害索赔，法院错用归责原则”案【法律问题】1 侵权责任归责原则的概念 2 我国侵权责任法的归责原则体系 3 归责原则的意义和价值 一、侵权责任归责原则的概念 归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。二、我国侵权责任法的归责原则体系 在确认我国侵权责任法究竟有几个归责原则的问题上，侵权行为法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。笔者认为，侵权责任法第6条和第7条确认，我国的侵权责任归责原则体
7、系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成。三、归责原则的意义和价值 侵权责任归责原则的重要意义在于：(1)在理论上，研究侵权法，首先必须研究归责原则，在此基础上，才能够进一步展开全面研究。(2)司法实务工作者要正确处理侵权纠纷案件，首先也必须准确掌握侵权法的归责原则，不然就无法确认各类侵权损害赔偿纠纷责任的性质，无法给侵权纠纷案件定性，也就无法正确适用法律。(3)广大人民群众掌握侵权责任归责原则，有助于保护自己的合法权益，在受到损害的时候及时寻求赔偿。四、对本案的分析 本案原告起诉认为，被告撕毁协议自行进行鉴定，致使对风挡玻璃质量问题无法继续鉴定，请求被告依照法律关于产品
8、责任的规定，以产品责任承担侵权责任。一审法院判决认为，原告在起诉和诉讼过程中没有举出证据证明被告在该事故中有过错，因此无法认定被告的行为构成侵权责任，故适用过错责任原则判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉。本案的性质是产品责任，应当适用无过错责任原则，原告不负有证明被告过错的举证责任。原审判决对此案适用过错责任原则，责令原告承担被告过错的举证责任，显然是错误的，据此驳回原告的诉讼请求，属于适用法律不当。一审法院错误适用过错责任原则的规则审理无过错责任原则的案件，是造成错判的根本原因。认定本案责任的主要问题不是过错问题,而是因果关系问题。被告破坏协议,自行进行物证鉴定,致使无法确认侵权责任的归属
9、,因此推定受害人的死亡与被告的风挡玻璃缺陷有因果关系,被告没有举出证据证明自己的玻璃质量没有缺陷、与死者的死亡后果没有因果关系,因此,因果关系推定成立。按照无过错责任原则的要求,行为人的行为具备了违法行为、损害事实和因果关系的要件的,已经构成了产品侵权责任,行为人应当承担侵权责任。第二节 侵权责任构成的违法行为要件 71“住宅下水管堵塞,他人未尽适当注意造成财产损害行为具有违法性”案【法律问题】1 违法行为概念的界定 2 违法性的三种类型 3 违法行为的表现形式 一、违法行为概念的界定 违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗致人以损害而实施的作为或不作为
10、。二、违法性的三种类型 1 违反法定义务 2 违反保护他人的法律 3 故意违背善良风俗 三、违法行为的表现形式 违法行为依其方式可分为作为和不作为。四、对本案的分析 本案中王某、孟某的行为都具有违法性。首先，居于6楼的孟某明知4楼下水道堵塞，仍然继续使用，放任损害的后果发生，违背了民法关于保护他人的权益的规定，具有违法性。在相邻关系中，一方为了对方更好地行使权利，必须对自己的权利行使予以必要的限制，甚至对来自对方的轻微的侵害予以容忍。这是处理相邻关系的法定义务，必须履行。孟某违反了这种法定义务，行为具有违法性。其次，王某的行为也具有违法性。其下水管道堵塞以后，通知了5、6、7层的几户邻居停止使
11、用厕所和下水道，也找了楼房管理单位维修，但由于节日休假，维修工未予维修。对此，王某的作为义务是否已经完全履行了呢?笔者认为，王某家厕所下水道堵塞，产生了王某报告、告知以及疏通的义务。报告和告知的义务，都是为了达到疏通的目的。在王某履行了告知和报告的义务以后，未能将下水道及时疏通，其不是继续想办法，而是自己回亲属家过节，在长达4天时间里，且是节日期间，放弃了自己应当履行的疏通管道的义务，让上下层的几户邻居在长达4天的时间里无法使用下水道和厕所，这是不公正的。因而，王某的行为是不作为的违法行为，应当承担侵权赔偿责任，与孟某共同对于某的财产损失予以赔偿。第三节 侵权责任构成的损害事实要件 72“在纪
12、实文学作品中使用恶毒语言诽谤他人构成侵害名誉权”案【法律问题】1 损害事实的概念和结构 2 损害事实的种类 一、损害事实的概念和结构 损害事实是指一定的行为致使权利主体人身权或者财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的：一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损失的客观结果。二、损害事实的种类 损害事实包括三种：1 人身损害事实 2 精神损害事实 3 财产损害事实 三、对本案的分析 本案是在民法通则颁布之后不久发生的一件典型案例，当时在司法实践和理论研究上都产生了重要影响，是确认侵权责任构成中损害事实要件的经典
13、案例。在讨论这个案件的时候，对于如何认定损害事实要件，有两种不同意见。一种意见认为，本案的受害人并没有遭受实际的损害，因为诽谤的文章发表之后，看不到受害人有精神痛苦的具体表现，无法认定损害事实的要件。第二种意见认为，侵害名誉权的损害事实要件，就是受害人社会综合评价的降低，有降低就有损害。第二种意见是符合侵权责任构成中损害事实要件的原理的。在一个侵权行为的损害事实结构中，行为所侵害的表层，是民事权利本身，深层是民事权利所涵括的利益。无论侵害何种权利，损害事实均表现为这样的结构。在侵害名誉权的损害事实中，首先应当确定的，是受害人的名誉是否受到损害，即受害人的社会评价是否有所降低，其标准就是诽谤、侮
14、辱的事实是否公开。凡是已经公开的，即可认为受害人的社会评价已经降低。这种损害就是人格利益的无形损害。正因为精神损害具有无形性的特点，判断是否有精神损害的事实，只得找出一个有形性的标准，即侵害行为的公开性。在美国侵权行为法，将这一要件称为诽谤事实的“公布”，即诽谤言辞为第三人所知悉。本案被告的行为是写小说，在其写作的小说中，使用了具有诽谤性的语言，通过发表而公布，因此，已经具备了公开性。在确定侵害名誉权的损害事实中，还应当确定无形损害事实是否存在。在三种无形损害事实中，本案已经具备了社会评价降低的事实，对于财产利益的损害不明显，精神痛苦和精神创伤的损害则无法用具体标准来衡量，不能因受害人的生活、
15、工作没有受到影响，尚正常进行，就认为没有造成精神损害。这种看法，违背人格利益无形损害的三种形态以人格利益为主要的、基本的损害形式的原理，是不正确的。据此，本案被告的行为已经造成了原告的精神损害的后果，具备侵权责任构成的其他要件，被告应当承担侵害名誉权的民事责任。第四节 侵权责任构成的因果关系要件 73“交通违章行为与损害结果之间没有因果关系不应承担侵权责任”案【法律问题】1 因果关系及确定因果关系的不同学说 2 我国侵权行为法确定因果关系要件的规则 一、因果关系及确定因果关系的不同学说 原因和结果是唯物辩证法的一对基本范畴。在侵权责任构成要件的因果关系中，究竟何为原因，有不同的学说：一是行为原
16、因说，二是过错原因说，三是违法行为原因说。最后一种意见认为侵权责任构成要件中的因果关系，是指违法行为和损害事实之间的因果关系。二、我国侵权行为法确定因果关系要件的规则 1 直接因果关系规则 2 相当因果关系规则 3 推定因果关系规则 三、对本案的分析 确认本案因果关系要件，关键是要依据以上因果关系要件的理论，确定哪一个行为是造成韩某伤害的真正原因。第一，造成原告韩某伤害的根本原因，是他自己的行为。韩某站在拖拉机右侧脚踏板上，见车速较慢便跳到地上，抓拖车的保险架横梁脱手而致伤。这是他在拖拉机行驶中自主决定跳车并造成伤害。从这一事实分析，韩某伤害的原因是他自己的行为，而不是他人的行为。第二，李某违
17、章驾驶拖拉机的行为，是造成韩某伤害的条件，而非原因。李某为韩某无偿帮工，为其驾车拉沙，因上坡困难而让他人站立于主车上加大牵引力，是违反交通规章的行为，属违法行为。但是，韩某所遭受的伤害不是因韩某站在拖拉机上所致，而是因韩某跳下拖拉机所致。因而，李某的违章行为只是为韩某跳车提供了条件，充其量，是造成韩某伤害的条件而不是原因。第三，李某违章行为这一条件不是适当条件，因而不构成相当因果关系。依照“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系”的公式
18、，可以认为，李某的行为并不是韩某伤害的不可缺条件，它是在特定情形下偶然引起的伤害，而不是一般发生同种结果的不可缺条件。依照一般社会经验判断，拖拉机速度很慢，该行为不具有引起这种损害结果的可能性，故可确定李某的行为对韩某伤害的发生，只是一般条件，不是适当条件，不具有因果关系。据此，李某的行为虽为违章，但因与损害结果不具有因果关系，故不构成侵权损害赔偿责任。考虑到帮工的关系，被告可以给原告适当补偿，但是不能确定为侵权赔偿责任。第五节 相当因果关系规则的应用 74“施工致伤职工患脓毒败血症死亡具有相当因果关系”案【法律问题】1 相当因果关系理论的基本原理 2 相当因果关系理论的实际应用 一、相当因果
19、关系理论的基本原理 相当因果关系说也叫适当条件说，是判断因果关系的一种理论学说，为绝大多数国家的司法实践和学说所采用。二、相当因果关系理论的实际应用 学者概括出一个公式，可以在实践中参考。该公式为：“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”三、对本案的分析 本案是改革开放以来法院第一次适用相当因果关系规则认定因果关系要件的经典案例，具有重要的意义。本案由天津市塘沽区人民法院受理，经审理认为：被告张甲的经营活动全权代理人徐某某在组织
20、、指挥施工中，不仅不按操作规程办事，带领工人违章作业，而且在发现事故隐患后，不采取预防措施，具有知道或者应当知道可能发生事故而忽视或者轻信能够避免发生事故的心理特征。因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张乙死亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护这里所说的，其实应当是劳动保险关系，而非劳动保护关系，因为受到工伤后获得赔偿，是劳动保险关系的内容。这里使用劳动保护一词不当。，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张甲身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责。”这是违反宪法和有关劳动法规
21、的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为。被告由于过错侵害了张乙的人身安全，应当承担赔偿责任。经调解，当事人之间达成了协议，被告赔偿原告18 000元，至1989年12月10日前，分6次付清。第六节 侵权责任构成的过错要件 75“学生上体育课致伤学校无过错不承担赔偿责任”案【法律问题】1 过错的内容 2 过失的判断标准 一、过错的内容 依照侵权法原理，在适用过错责任原则的情况下，构成侵权责任，行为人必须具备过错的要件。具备这个主观要件才能构成侵权责任，否则不构成侵权责任。因此，在处理侵权损害赔偿案件的时候，一个重要的问题就是确认行为人在实施侵害他人的行为时是不是具有过错。侵权责任构成中的过
22、错要件分为两种基本形态，即故意和过失。二、过失的判断标准 过失是一种不注意的心理状态，即对自己注意义务的违反。确定是否有过失时，注意义务就是应当首先考虑的客观标准。关于确立行为人的注意标准，通常根据不同状况下的人的特定地位，有三种不同的标准。三、对本案的分析 对于本案被告学校是否具有主观过错，应当从以下几个方面进行分析：第一，如果学校一方存在主观过错，应当是过失，而不是故意。从本案事实分析，学校和体育老师绝无在体育教学中让学生受到人身伤害的故意，既不存在直接故意，也不存在间接故意。如果有过错，就只能是过失。第二，学校一方对于学生的健康保护负有的注意义务，应当是善良管理人的注意义务。判断行为人过
23、失的基础，是行为人对该行为应尽何种注意义务。本案被告是学校，受到保护的是未成年学生。学校负有保护的职责，其注意义务的要求是很高的，既不是普通人的注意，也不是与处理自己的事务为同一注意，而只能是善良管理人的注意。如果学校未尽善良管理人的注意义务，即为有过失。第三，未尽善良管理人注意的过失，其判断标准只能是客观标准，不能用主观标准。第四，学校对于学生的保护负有过错责任，无过错不负赔偿责任。确定学生伤害事故责任，对无民事行为能力学生损害，适用过错推定原则；对限制民事行为能力学生损害，适用过错责任原则，因而无过错就无责任。学校一方在组织教学中，已尽善良管理人的注意义务，对此确有证据证明，故不应对原告封
24、某的损失承担赔偿责任。第七节 侵权责任中的免责事由 76“因协商解决未经同意采访录音而不许记者离开现场不构成侵害人身自由权”案【法律问题】1 免责事由的构成和分类 2 一般免责事由 3 特别免责事由 一、免责事由的构成和分类 侵权法免责事由是由侵权行为的归责原则和侵权责任构成要件派生出来的。免责事由分为一般免责事由和特别免责事由这样两大类。二、一般免责事由 1 职务授权行为 2 正当防卫 3 紧急避险 4 受害人承诺 5 自助行为 三、特别免责事由 1 受害人过错 2 第三人过错 3 不可抗力 4 意外事件 四、对本案的分析 在这个案件当中，女记者的采访行为无疑是正当的，是对社会有积极意义的，
25、但是她的请求却没有法律依据。首先，采访权不是私权利，不是民事权利，因此侵犯其不能构成侵权行为责任。采访权是新闻自由权的内容，属于公权利即政治权利的范围，即使构成对采访权的侵害，也不能认定为侵权行为，无法依据侵权法进行损害赔偿的救济。其次,女记者在没有经过被采访人同意的情况下对采访进行录音,没有尊重被采访者的权利,是不对的。虽然还不能说就是对被采访人的权利的侵害,但这肯定是不当行为。女局长提出洗掉录音,这种请求并无不当。最后,在女记者不同意洗掉录音的情况下,女局长坚持其不能离开,要协商解决问题,其理由也是正当的。这种正当性其实就是基于自助行为的正当理由。因此,女局长的行为并没有侵害女记者的人身自由权,不构成侵权行为。法院判决驳回女记者的诉讼请求是正确的。
