1、第二章 商主体,1,商 法 COMMERCIAL LAW,第二章 商主体,第二章 商主体,2,在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位。不过，各国商主体立法差异较大。我国目前尚无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是。本书认为，在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。我国理论界多依传统商法分类，将商主体分为商法人、商合伙、商个人、商中间人、商辅助人等类型。传统商法以商人为主体具有明显的理论缺陷，
2、现代商法已经历了从商人到企业的转变。,本章导语,第二章 商主体,3,章节目录 第一节 概述 第二节 商法人 第三节 商合伙 第四节 商个人 第五节 商中间人 第六节 商辅助人,第二章 商主体,4,商 法 COMMERCIAL LAW,第一节 概 述,第二章 商主体,5,本节内容概要 本节分析了商主体的概念与特征、商主体的分类、我国现行法律关于商主体设立的一般规定和商主体观念变革等问题，构建起商主体的理论框架。 本节知识点 01.法律主体与商主体 02.传统商法中商主体的概念与特征 03.我国商法理论关于商主体概念的界定 04.商主体的分类 05.当代商主体观念之变革：从商人到企业 本节关键词
3、法律主体；商主体；商主体设立；商人；企业,第二章 商主体,6,一、法律主体与商主体,（一）主体的概念 （二）民事主体 （三）民事主体与商事主体 （四）商主体的价值,第二章 商主体,7,二、传统商法中商主体的 概念与特征,（一）商主体的概念 （二）商主体的特征 （三）商事能力与民事能力的区别,第二章 商主体,8,三、我国商法理论 关于商主体概念的界定,商主体概念既反映了其商法特性也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为现代商法的法定概念。 本书认为，在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。,第二章 商主体,9,四、商主体的分
4、类,（一）商主体分类的依据 （二）商主体的类别,第二章 商主体,10,五、当代商主体观念之变革： 从商人到企业,（一）以商人为中心的传统商法的缺陷 （二）从商人到企业的转变,第二章 商主体,11,商 法 COMMERCIAL LAW,第二节 商法人,第二章 商主体,12,本节内容提要 本节对商法人的概念进行了界定，分析了其法律特征和类型，并对商法人在我国的法律渊源进行了论述。 本节知识点 01.商法人的概念 02.商法人能力的限制 03.商法人的分类 本节关键词 商法人；国有商法人；集体商法人；合营或合资商法人；私营商法人；外商投资商法人,第二章 商主体,13,一、商法人的概念及其法律分析,（
5、一）商法人的概念 （二）商法人概念的法律分析,第二章 商主体,14,二、商法人能力的限制,商法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章的限制。这些限制主要表现在以下几个方面： 1.商法人不得以其财产从事非经营性活动，如不得未经投资者的许可，将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。 2.原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为，如禁止一般贸易公司从事金融业务，其权限受到特殊行为能力原则的限制。 3.商法人对自己的财产不享有完全的处分权。 4.商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。,第二章 商主体,15,三、商法人的分类,（一）国有商法人 （二）集体商法人 （三）合营或合资商法人
6、 （四）私营商法人 （五）外商投资商法人,第二章 商主体,16,商 法 COMMERCIAL LAW,第三节 商合伙,第二章 商主体,17,本节内容提要 本节从商合伙的概念和法律特征出发，分析了商合伙的权利能力和行为能力，考察了商合伙的法律渊源以及类型，从宏观上构建起商合伙的理论框架。 本节知识点 01.商合伙的概念和特征 02.我国商合伙的类型 本节关键词 商合伙；商合伙的权利能力；商合伙的行为能力；个人合伙；合伙型联营；合伙企业,第二章 商主体,18,一、商合伙的概念和特征,（一）商合伙的概念 商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，
7、合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。这一定义表明，商合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。,第二章 商主体,19,（二）商合伙的法律特征 商合伙由两个或两个以上的合伙人共同组建。 商合伙设立的基础是合伙合同。 商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。 商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。,第二章 商主体,20,二、我国商合伙的类型,（一）个人合伙 （二）合伙型联营 （
8、三）合伙企业,第二章 商主体,21,商 法 COMMERCIAL LAW,第四节 商个人,第二章 商主体,22,本节内容提要 本节对商个人的概念进行了界定，分析了个人与一般意义上的自然人和户的区别以及公民个人参与商业活动的情形，论述了商个人的法律特征、类型和商个人承担的财产责任。 本节知识点 01.商个人的概念和特征 02.我国商个人的类型 本节关键词 商个人；自然人；户；个体工商户；私营独资企业；农村承包经营户,第二章 商主体,23,一、商个人的概念和特征,（一）商个人的概念 （二）个人与一般意义上的自然人和户的区别 （三）商个人的特征,第二章 商主体,24,二、我国商个人的类型,（一）个体
9、工商户 （二）个人独资企业 （三）私营独资企业 （四）农村承包经营户 （五）“小商人”,第二章 商主体,25,商 法 COMMERCIAL LAW,第五节 商中间人,第二章 商主体,26,本节内容提要 本节考察了商中间人的基本特征和类型，分析了商中间人的立法模式以及在我国的发展现状，概要论述了代理商、居间商以及行纪商的概念、特点及构成。 本节知识点 01.商中间人概述 02.商中间人类型 本节关键词 商中间人；代理商；居间商；行纪商,第二章 商主体,27,一、商中间人概述,（一）商中间人立法模式 在商主体所从事的商行为登记中明确规定其行为的范围是否包括中介商行为，即是否在从事直接商行为时兼营中
10、介商行为。 在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。 （二）商中间人在我国的现状,第二章 商主体,28,二、商中间人类型,（一）代理商 代理及代理商的概念 代理商的特点 大陆法系国家商法中将代理商分为多种类型，主要有单一商事代理商、区域代理商、独家代理商、总代理商。,第二章 商主体,29,（二）居间商 居间及居间商的概念 居间商的特点 居间商的作用 （三）行纪商 行纪及行纪商的概念 行纪商的特点 行纪商出现的意义,第二章 商主体,30,商 法 COMMERCIAL LAW,第六节 商辅助人,第二章 商主体,31,本节内容提要 本节对商辅助人的概念进行了界定，分析了商辅助人存在的
11、法律价值，重点考察了经理人和代办人两种主要的商辅助人类型。 本节知识点 01.商辅助人的概念和意义 02.经理人 03.代办人 本节关键词 商辅助人；经理人；代办人,第二章 商主体,32,一、商辅助人的概念和意义,（一）商辅助人的概念 （二）商辅助人法律关系 1.委任关系 2.雇佣关系,第二章 商主体,33,二、经理人,（一）经理人的界定 （二）经理人的法律性质,第二章 商主体,34,三、代办人,（一）代办人的法律界定 （二）代办权的法律属性,第二章 商主体,35,在法律上，主体一词是一个特殊概念，它通常指人。但是，作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上
12、能够享受权利和承担义务的组织体。在不同的部门法中，主体一词的界定不尽相同。在民法中，民事主体是指享有权利和承担义务的人；在刑法中，刑事主体是指因犯罪而应负刑事责任的自然人和单位；在行政法中，行政主体是指实施了行政行为的国家行政机关及其相对人；在国际法中，主体主要是指国家主权的行使者与义务的承担者，即国家。,第二章 商主体,36,在大陆法系国家，从法律部门划分意义上，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。 公法上的主体，主要是指调整不平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系的参与者的国家、政府政府的相关机关以及其他行为人。 私法上的主体，主要是指调整平权关系的法律所形成的法律关系中，作
13、为特定法律关系参与者的个人和组织。 私法上的主体，在广义上，被统称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。民法上的人，包括自然人、法人和其他组织；同样，当国家或政府参与平权交易时，也可以成为民事主体。,第二章 商主体,37,商主体是民事主体的一种特殊形式，它不完全等同于民事主体。 民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人虽不具有行为能力，但已具有权利能力，他就可以在特定的民事法律关系中成为民事主体。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有
14、权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。,第二章 商主体,38,民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。 许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动。这就是各国法律所奉行的政府部门不得成为商主体，不得直接经商办企业的原则。 特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是
15、行为人积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，非行为人自愿的、有意识的行为，将导致商行为无效。,第二章 商主体,39,商主体的问题与其他法律关系的主体一样，对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十分重要的意义。 在现代社会中，何者可以经商，经商者必须具备哪些条件以及他可以享受哪些权利，必须承担哪些义务，这是与商主体相关的基本问题，并通过商主体的确立而确立。 社会、政府、国家对经济活动的调控、干预、引导，主要是通过对商主体的调整来实现的，商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。 商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门和非营利部门、营利行为和非
16、营利行为的法律依据。 因此，如果商主体界定不清，国家就无法实现对社会经济活动的有力调整，一个社会的市场经济秩序就无法建立起来。,第二章 商主体,40,在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体又不完全等同于商事法律关系主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。有学者提出，商主体有广义和狭义之分，广义上的商主体不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，而且还包括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的概念，它仅仅指能够以自己的名义直接从事商行为的人。,第二章 商主体,41,商主体具有不同于
17、一般民事主体的法律特征。 从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，这种特殊性首先表现在能力的形成上，即商主体的形成一般须经过国家的特别授权程序，如履行工商登记；与此同时，能力的范围是有限的，即以国家授权的经营许可为其权利能力和其行为能力之范围界定。 商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。进一步讲，商主体只能是特定商行为的主体，商主体能力的存在与其所实施的经营性活动密切相联。 商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。,第二章 商主体,42,商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主
18、要表现在： 商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这就是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律原因。 商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力，从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。,第二章 商主体,43,因商事能力以法律授权为前提，所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多地与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。由于商
19、事能力的特殊性，不少国家法律规定了对商事能力取得的限制，如对行为人取得商事能力的限制，这种限制表现在对未成年人、妇女、外国人等获得商事能力的限制；又如对因从事特定标的物的经营而对商事能力的限制等等。,第二章 商主体,44,在商法典诞生之前，尤其在公司这样一种特殊商主体诞生之前，由于法律本身没有刻意塑造商人的不同形式，从事不同种类经营活动的商人相互之间的区别，在法律表现形式上并不明显。 在商法典创制的时代，商主体的分类主要是从经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。 20世纪以来，随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布，投资状态成为商人分类的另一重要基础。商人类型的发展变化一定程度上反
20、映了社会经济发展的状态，同时体现了商人这一特定的商事组织体的不断成熟。,第二章 商主体,45,依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。 依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。 依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。 依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。,第二章 商主体,46,依照经营种类，商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商
21、、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。 依照商主体资产的权利状态，有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。 在我国，商主体的种类没有以商法典的形式作出明确划分。可以从事商事经营活动的主体颇多，它主要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登记法规以及税法等等之中。根据上述法律、法规的规定，在我国，商主体主要表现为商法人、商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类型。,第二章 商主体,47,传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要为二个方面。 传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自
22、然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态。现代经营主体，如公司、企业、联合企业等等，它已不再是一个个单个的权利人，而是许许多多权利人的集合体；作为一种权利主体和法律人格，它已不完全是单个的个体，更是一种组织形式或机构体系。这样便形成了现实生活中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。,第二章 商主体,48,传统的商人，作为经济活动中的权利所有人，他在财产关系上是雇员的对立物。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层之间的对立，在观念上催化了社会矛盾。而现代商事经营主体，相当一部分已经是众多社会成员的复合体。以股份制企业为代表，众多的股东，包括工人都是该企业的财产所有
23、者。企业的新形态，尤其是企业的股份化，在很大程度上已消除了传统商法中商人与雇员之间的对立。因此，依然将传统商人作为法律上的一种特殊阶层，显然也不符合现实社会关系的变化。,第二章 商主体,49,相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。 由此，商法的任务就是调整社会在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等为调整内容。,第二章 商主体,50,由于企业是现代社会经济组织的细胞，企业问题是现代社会经济
24、生活中最为敏感和最为重要的问题之一，将企业作为商法的调整对象，将商法视为调整企业经济活动的完整法律体系，这无疑给传统商法注入了新鲜血液，增添了许多活力。这也是商法在当今西方社会法律舞台扮演重要角色的主要原因之一。 正是商法与企业的联体，引起了当代许多法学家的极大兴趣，使商法这一传统学科中的新研究成果层出不穷，理论亦更加丰富多彩。当然，在企业与商人的关系上，更多的西方学者认为，虽然企业是当代商法的重要调整对象，但它不等同于商人，也不能完全取代商人，相反，它仅是大大充实并丰富了商人的内容，使商人体系更加丰满、完备。,第二章 商主体,51,商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与
25、商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。,第二章 商主体,52,商法人的定义表明： 商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而不是自然形成的。 商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。在民商分立的国家，由民法和商法共同规定；在民商合一的国家，则由民法和商事单行法共同规定。 商法人是法人之一种，应该具备法人的基本特征，并符合法人的一般要求。 商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整；非从事商行为的法人，不能成为商法人。 商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。,第二章 商主体,53,商法人是一个组织体，具有自己的机
26、构和意思机关，商法人最突出的特点是财产的独立性和责任的独立性。 虽然法人制度在我国的建立已经有几十年的历史，但是，真正以商法人的标准所建立的法人制度在我国出现，严格来说，是在现代企业制度建立之后，也就是在中国公司制度建立之后。因为，在过去相当一段时间内，除了三资企业中真正能做到企业的财产权归企业所有，无论国营企业还是集体企业，名义上企业是独立的法人实体，但实际上，企业的全部财产权归国家或集体，不归企业自己所有。企业对外可以享受权利，但并不能独立自主地承担义务，最集中地表现在，当企业不能对外清偿债务时，企业无法自行进入破产程序。从这个意义上说，在传统计划经济体制之下，没有真正的商法人制度。,第二
27、章 商主体,54,最主要表现为，商法人不得在损害投资人利益或未经投资人知晓的情况下处分其固定资产，无权以其财产与其他企业合并或成立连带责任主体。对此，许多国家商法明确规定，商法人的经营者无权处分商法人的固定资产，只有商法人的投资者，即商法人的所有者才享有这种权利。,第二章 商主体,55,国有商法人是指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立的权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。国有商法人是我国现行经济生活的主体，在国民经济中发挥着主导作用。它可以是国有企业、国有独资公司或国有控股公司。,第二章 商主体,56,集体商法人是指根据我国民法、集体
28、企业法和其他相关法律、法规的规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。根据我国集体企业法、公司法和部分地区颁布的股份合作企业暂行条例的规定，集体商法人在组织形式上，可以是工厂、合作社、合作商店、有限责任公司、股份合作企业等。它普遍存在于我国城乡，从事着生产、服务、销售等各种商事经营活动，在我国现行经济生活中占有重要比重。,第二章 商主体,57,合营或合资商法人是指由两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。根据我国民法通则的规定，如果是两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企
29、业；根据我国公司法的规定，如果是不同投资主体共同投资组建的，可以是有限责任公司或股份有限公司。合营或合资商法人具有独立的法律人格，并以自己的名义独立从事商行为；合营或合资各方以其出资额为限对商法人的债务承担责任；所建立的商法人以其全部财产对外承担法律责任。,第二章 商主体,58,私营商法人是指由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以其全部资产对外承担责任的商事组织。根据我国私营企业法和公司法的规定，它可以是私营企业，也可以是公司。,第二章 商主体,59,外商投资商法人是指由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。根据我国外商
30、投资企业法的规定，它可以是中外合资经营企业、中外合作经营企业或外商独资企业。,第二章 商主体,60,在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。它是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。,第二章 商主体,61,商个人的特征： 商个人与自然人的个人属性密切相联。这种联系主要表现在自然人的个人名称、个人属性等方面，如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个
31、人则相应发生变化。 商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。多数国家法律明确规定，商个人的财产责任能力是不独立的，创设商个人的自然人或家庭户有义务以其全部财产为商个人债务承担连带责任。,第二章 商主体,62,商个人作为一个法律主体，这里所说的个人与一般意义上的自然人和户在概念上有联系，更有区别。 商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法上的权利，与自然人人身相关的许多权利其并不享有，如自然人享有的结婚的权利、劳动的权利、参与政治活动、成为选举人和被选举人的权利等等，商个人都不得享有。 商个人所从事的只能是商行为，即以营利为目的的经营行为，与此相应，因商行为所产生的法律责任才能由商个人承
32、担；非营利的行为，不能是商个人的行为，其法律责任不能由商个人承担。例如行为人的消费行为，就不属于商个人的行为。 商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定商事名称。商个人的名称只对商行为有效。在有的国家中，商个人的名称可以和自然人的姓名竞合，对此情形，法律通常规定，如果行为人为商事交易签字，可以视为商行为；如果行为人为日常生活签字，则视为个人行为。,第二章 商主体,63,个体工商户指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。“户”的含义在此是指工商登记上的户，即工商业登记上的一个注
33、册单位。由于个体工商户对债务负无限责任，所以个体工商户不具备法人资格。我国民法通则对个体工商户作了专门规定。个体工商户产生于我国改革开放实践，并非典型的企业组织形态，甚至在名称上还不能称为企业。但个体工商户实际上属于企业，应按照法律法规的要求到所在地的工商行政管理机关进行登记注册。对违反登记管理制度的个体工商户，工商行政管理机关有权予以处罚。从理论上讲，个体工商户完全可以纳入个人独资企业与合伙企业的范畴，但从实践看，则因其在税收、管理等方面的灵活性，仍有相当强的生命力。,第二章 商主体,64,个人独资企业指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务
34、承担无限责任的经营实体。个人独资企业具有以下特征： 个人独资企业的出资人是一个自然人； 个人独资企业的财产归投资人个人所有； 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任； 个人独资企业不具有法人资格，属于自然人企业范畴。个人独资企业是经营实体，是典型的企业组织形态之一。我国制定了个人独资企业法、个人独资企业登记管理办法等专门法律、法规调整个人独资企业。,第二章 商主体,65,我国私营企业暂行条例规定了私营独资企业是指企业资产归一个人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。私营独资企业的特点是，由一人投资组成，一人承担风险。从性质上讲，私营独资企业应纳入个人独资企业范畴。因此，这一商个人形态属于
35、历史性与过渡性性的。,第二章 商主体,66,农村承包经营户指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。农村承包经营户只能是农村集体经济组织的成员，只能按照承包合同从事商事经营活动。从商主体乃企业这一基本判断出发，因农村承包经营户免于登记，应将其排除于商主体之外。至于农业企业，虽然有些大陆法系国家基于“政策优惠”的考虑而未将其纳入商人范畴，但因其原本就属于企业，并且在经济实践中也未必处于竞争劣势，仍应将其作为商主体看待。当然，这一立法选择并不妨碍赋予其税收等方面的优惠措施。,第二章 商主体
36、,67,另有一种从事小商品买卖活动的人，如街头临时设点的“摊商”和走街窜巷的“货郎”以及手艺匠人等，有时无需经过工商登记也可进行买卖活动，他们是否属于商个人，对此我国立法不太明确，学者们的观点也不尽相同。大陆法系国家有的称其为“小商人”，商法对其有专门规定。,第二章 商主体,68,按照我国民法通则和有关工商登记法规的规定，个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。个人合伙的建立必须履行工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。个
37、人合伙可以取自己的商事名称，也可以不取商事名称。取自己商事名称的个人合伙，在民事诉讼中，以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人，并以合伙负责人为诉讼代表人。未取自己商事名称的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼。,第二章 商主体,69,根据我国民法通则、企业法人登记管理条例的规定，合伙型联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的商事组织。合伙型联营是一种拟制的商主体，依法登记成立，并取得权利能力和行为能力。合伙型联营的合伙人必须在两个以上，但必须是企业，可以是全民企业、集体企业、私营企业和混合所有制企
38、业；可以是法人企业，也可以是合伙企业、私营独资企业、个体工商户和农村承包经营户。,第二章 商主体,70,根据我国合伙企业法规定，合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙企业法规定，合伙企业的合伙人只能是自然人，而不能是法人或其他组织。法人或其他组织之间的合伙，只能属于合伙型联营，由民法调整，不在合伙企业法调整范围之列。除上述商合伙之外，有学者鉴于未获得法人资格的中外合作经营企业的特点，将这类中外合作经营企业也视为商合伙的一种特殊形式。此外，在西方国家，还存在隐名合伙这样一种商合伙形式。,第二章
39、 商主体,71,合伙企业法中规定的合伙企业与民法通则中规定的个人合伙在组成方式上不完全一样。合伙企业法中规定的合伙企业，必须合伙人共同出资、共同经营，但是，根据民法通则意见中对个人合伙的解释，仅提供资金或实物而不参与经营者，或仅提供劳务不提供资金或实物者，都可以成为合伙人，都可以依据合伙合同的约定享受权利、承担义务。合伙企业法对合伙企业法律要件的规定较严格，该法调整的范围较窄，仅调整个人合伙中的一种形式，它实际上是民法通则的特别法。,第二章 商主体,72,我国没有制定商法典，在立法模式上没有采取商人中心主义。但是，在工商登记中，我们常常将从事中介活动的中间商单独命名，如某某中介公司、某某代理公
40、司等等，这实际上就是一种主体身份的界定。由此，把商事中介行为列入商主体研究的范围有一定的理论价值。商中间人虽然从事的也是经营性行为，但其与直接从事生产和销售的商人在经营方式、权利能力、行为能力和责任能力以及政府对其所实施的管制方式、税收方式上都存在着较为明显的差异，因此，在法律上确立商中间人的独立地位又有着十分重要的实践意义。,第二章 商主体,73,代理是一项基本的商行为，无论大陆法系还是英美法系国家，对代理人及其所从事的行为都有专门立法。在我国，现实生活中大量存在有商事代理活动，但至今国内还没有一部关于代理商或代理商行为的专门立法。在司法实践中，商事代理纠纷适用于民法通则中关于民事代理的有关
41、规定。 在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。,第二章 商主体,74,代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。 促成交易是指通过代理商的介绍活动，直接或间接地影响到有意缔结交易的第三人，从而使企业主和第三人之间达成交易协定或交易契约。缔结交易是指代理商以企业主的名义提出缔约表示，即交易要约，以及代理商为企业主接受他人的缔约表示，即交易承诺。 一般来说，代理商可代理的业务范围比较广泛。代理商所代理的对象可以是商人，也可以是自然人，还可以是公法人。由于被代理人并非一定是商人，因此，由代理商所代理的行为并非一定是商行为，并非一定
42、是以营利为目的的行为。,第二章 商主体,75,代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。 代理商与委托代理人之间的关系是一种持续的法律关系，即民法上所说的，根据事务处理之契约形成的、具有一定连续性的完整的委任关系。 代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现在其自由决定自己活动和自由支配自己时间、有自己的经营场所、自己承担经营费用、使用自己的商号、编制自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及同时为几个业主的代理人。 正是这些表明，代理商不依赖于被代理人而存在，由此形成了与企业雇员的区别。,第二章 商主体,76,居间是一项重要的商行为，大陆法系国家商法典对居间商及其行为
43、都有专门规定。我国至今没有关于居间商的专门立法，只是在合同法中对居间合同做了简要规定，这些规定确定了处理居间行为的一般规则。但是，这些规则基本上接受了大陆法系国家民法中关于民事居间的规定，而没有考虑商事居间的特殊性。因此，它与大陆法系国家商法中关于居间商和居间商行为的立法不尽相同。 在大陆法系国家商法中，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。这里所说的居间与我国合同法中所理解的居间，其含义基本相同，即居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。,第二章 商主体,77,居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义
44、务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。 居间商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像商事辅助人那样受到雇佣契约的约束。 居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。这种活动的特点在于，只有当中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。,第二章 商主体,78,居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。与其相应，订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果之后，才负有义务向居间商支付佣金外，不再负有义务向居间商支付其他费用之补偿。这一规定与大陆法系国家民法中关于
45、民事居间人报酬请求权的规定不一样。也与我国合同法关于居间人必要费用请求权的规定不一样。 居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍，被介绍的缔约双方自己直接缔约，居间商仅起到提供缔约信息、帮助联系的作用。,第二章 商主体,79,在现代发达国家，居间商在促进商事交易中发挥着极为重要的作用。由于居间商仅仅追求行为结果之报酬，因此，它在充分使用已经形成的市场机会和市场机能的过程中，显示出很大的灵活性和专门性。通常，居间商掌握着对一般
46、人来说难以很好把握的、具有一定特殊性的专门的市场知识，了解市场行情，如船舶居间商、原材料居间商、动产居间商、杂货居间商、牲畜居间商、个人贷款居间商等等，都涉及专门领域，都对该领域的市场行情比较熟悉和精通；并且，居间商习惯在有利的商事交易地点开业。正是由于居间商特殊的市场技能，因此，对于委托人来说，其委托行为具有相当的经济意义，它可以通过居间委托而充分利用居间商所拥有的专门的市场知识，迅速找到交易伙伴或寻求到产品畅销的市场条件，从而使其提高市场竞争力。,第二章 商主体,80,行纪是一项重要的商行为。它是大陆法系中使用的一个概念。过去很长一段时间内，行纪行为在我国的经贸活动中是一个颇为陌生的概念，
47、直到新合同法颁布，行纪合同成为合同法中的一个重要章节，学者们对行纪行为的研究才开始多了起来。我国合同法中关于行纪的定义与大陆法系中关于行纪的定义基本相同。但是，我们对行纪的研究主要局限于对行纪行为的研究，还很少对行纪主体即行纪商进行研究。 在大陆法系国家，行纪商是一个独立的商主体，它是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。,第二章 商主体,81,行纪商必须以自己的名义履行其行为。但是，行纪商履行行纪行为而产生的交易结果不是为行纪商本人，而且为了委托人。正因为此，行纪商在行纪商行为中扮演的角色与其他商事中间人在商事中介中的作用有重要的差异。 2. 由于行
48、纪商以自己的名义从事其行为，因此，他不仅仅是契约中的当事人，而且与交易活动的结果密切相关。行纪商与第三人之间发生着直接的权利、义务关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的权利、义务关系。与此同时，由于行纪商是为他人利益而从事交易活动。因此，该交易活动还直接相连着他人利益，即直接相连着委托人的利益，行纪行为之履行对委托人产生经济后果。,第二章 商主体,82,行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且，行纪商与第三人之间所立契约以及因这种契约而产生的权利和义务，也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。 4. 行纪商必须从事职业性的行纪经营，必须以行纪交易之缔结作为其正常的经营业务
49、，因此，行纪商的身份与职业经营密切相关。但是，在特殊情况下，如果商人本身并不是行纪商，但他在其商事经营中偶尔采用行纪行为的方式从事其商事交易，对此情形，他同样可以被视为行纪商而适用商法中关于行纪商行为的有关规定。,第二章 商主体,83,在传统商法理论中，行纪商的出现具有以下几个方面的重要意义： 有利于国际贸易分工更加具体化和形式多样化。 有利于生产者通过异地商人参与贸易而促进交易的发展。 以异地商人名义出售产品，有利于增强交易对方的安全感，并适用当地的交易习惯和法律，可以使整个交易获得更大的便利和优惠，并获得更多的保护。,第二章 商主体,84,商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，但是，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。 商辅助人相对于商主体，基于一定的
