1、第八章 公司的设立,1,商 法 COMMERCIAL LAW,第八章 公司的设立,第八章 公司的设立,2,公司设立与公司成立是两个完全不同的概念，应予区分。公司设立原则包括自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义及严格准则主义，现代多数国家普遍采用严格准则主义，我国新公司法则奉行公司设立准则主义。公司设立方式包括发起设立与募集设立，两者设立条件也不尽相同。,本章导语,第八章 公司的设立,3,公司设立最直接的法律后果有二：一是依法核准登记，取得法人资格；二是不能成立或导致公司设立无效和撤销。理论界对公司章程的性质尚存认识分歧，主要有协议说与自治规则说，其中后者为通说。公司章程的记载事项可分为绝
2、对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，不同记载事项影响不同，但均对公司经营构成重大影响，应审慎制定。公司的名称和住所乃公司章程的绝对必要记载事项，对公司的经营活动与分类适用具有重要影响。,第八章 公司的设立,4,章节目录 第一节 公司设立概述 第二节 公司章程 第三节 公司的名称和住所,第八章 公司的设立,5,商 法 COMMERCIAL LAW,第一节 公司设立 概述,第八章 公司的设立,6,本节内容概要 本节讨论了公司设立的概念、设立的方式、设立的条件、设立的程序、设立的效力等问题，并就其中的若干理论及立法问题进行了分析。 本节知识点 01.公司设立的概念 02.公司设立的原则
3、03.公司设立的方式 04.公司设立的条件 05.公司设立的效力 本节关键词 公司设立；公司成立；发起设立、募集设立；发起人；资本；设立行为；设立效力,第八章 公司的设立,7,一、公司设立的概念,（一）公司设立的概念 （二）公司设立与公司成立 公司设立与公司成立的概念 公司设立与公司成立的区别 （1）发生阶段不同 （2）行为性质不同 （3）法律效力不同 （4）解决有关行为争议的依据不同,第八章 公司的设立,8,二、公司设立的原则,公司设立的原则是公司法理论中的习惯用语，实质上，它并非通常意义上所称的“原则”，而是指公司设立的基本依据及基本方式。 （一）自由设立主义 （二）特许主义 （三）核准主
4、义 （四）准则主义 （五）我国的情况,第八章 公司的设立,9,三、公司设立的方式,（一）发起设立 发起设立的概念 发起设立的优缺点 （二）募集设立 募集设立的概念 募集设立的形式 募集设立的限制性规定,第八章 公司的设立,10,四、公司设立的条件,（一）组织要件 （二）发起人要件 发起人的人数限制 发起人的资格限制 （1）发起人的身份限制 （2）发起人的住所要求 （三）物的要件 （四）行为要件,第八章 公司的设立,11,五、公司设立的效力,（一）设立中公司的地位 （二）发起人的责任 在公司成立的场合，发起人的责任 （1）资本充实责任 （2）损害赔偿责任 在公司不能成立的场合，发起人的责任 （三
5、）公司设立无效和设立撤销,第八章 公司的设立,12,商 法 COMMERCIAL LAW,第二节 公司章程,第八章 公司的设立,13,本节内容概要 对于公司章程的价值和作用，理论和实践中存在较大争议。本节讨论了公司章程的概念和作用，对其记载事项进行了分析和探讨，建构了关于公司章程的一般学理。 本节知识点 01.公司章程的概念 02.公司章程的制订 03.公司章程的记载事项 04.公司章程的变更 本节关键词 绝对必要记载事项；相对必要记载事项；任意记载事项,第八章 公司的设立,14,一、公司章程概述,（一）公司章程的概念 公司章程的概念 公司章程的法律性质 （二）公司章程的意义 公司章程是公司设
6、立的最基本条件和最重要的法律文件。 公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。 公司章程是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本依据。,第八章 公司的设立,15,二、公司章程的制订,（一）公司章程是出资人共同意志的体现 （二）关于章程的生效时间,第八章 公司的设立,16,三、公司章程的记载事项,（一）绝对必要记载事项 （二）相对必要记载事项 （三）任意记载事项,第八章 公司的设立,17,四、公司章程的变更,与章程的性质和效力相适应，章程应保持其内容的稳定性；如因内、外部情况变化确需加以修改的，须遵守法定程序，变更不得违反法律和社会公共利益。 修改章程原则上在股东会作出决议后生效，但法律
7、规定某些变更事项应经主管机关批准的，经过批准后才发生效力。登记事项发生变更时，公司应向公司登记机关申请进行变更登记，如果不作变更登记的，不得以变更事项对抗第三人。,第八章 公司的设立,18,根据我国公司法的规定，章程的效力主要表现在以下三个方面： 法律授权章程规定。 章程规定优于法律规定。 章程规定补充法律规定。,第八章 公司的设立,19,商 法 COMMERCIAL LAW,第三节 公司的名称和住所,第八章 公司的设立,20,本节内容概要 本节考察了公司名称与住所中所涉及的立法以及学理问题；分析了公司名称的选定、公司名称权的性质以及公司住所等问题。 本节知识点 01.公司的名称 02.公司的
8、住所 本节关键词 公司名称；公司名称权；公司住所,第八章 公司的设立,21,一、公司的名称,（一）概述 公司名称的概念 公司名称的职能 （二）公司名称权的性质 权利内容上的双重性 权利效力上的排他性 可转让性,第八章 公司的设立,22,二、公司的住所,公司住所对于公司来说是必不可少的，它是公司章程的绝对必要记载事项，也是公司注册登记的事项之一。公司住所应依法登记而不作登记，公司存在的合法性即具有瑕疵。公司变更住所而不变更章程，不作变更登记，不得以其事项对抗第三人。 （一）公司住所的确立 （二）公司住所的确认标准,第八章 公司的设立,23,公司设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格所进行的
9、一系列法律行为的总称。公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事(或商事)主体资格。,第八章 公司的设立,24,公司设立与公司成立是两个完全不同的概念。 公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。 公司设立是发起人创设一个具有法律人格的社会组织的过程或行为。,第八章 公司的设立,25,设立行为发生于公司成立之前，成立则发生于公司被依法核准登记之时，成立是设立行为被法律认可后的一种法律后果，因此，设立是公司成立的前提，没有公司设立行为，也就没有公司的成立；成立则是公司设立的继续或后果。公司设立
10、并不当然导致公司的成立，当公司设立无效时，公司便不能成立。,第八章 公司的设立,26,设立行为发生于发起人或发起人与认股人之间，是一种私法行为，它体现民商法所普遍倡导和遵循的平等、自愿、诚实信用和等价有偿的基本原则，其要素是设立人的意思表示；而成立行为则发生于发起人与登记主管机关之间，实际上是公司设立行为与公司设立主管机关和登记机关的登记行为或认可行为的结合，是公司取得法人资格及相关权利能力和行为能力的法律事实或法律状态，此时的行为主要是登记主管机关的行政行为，具有公法性质。,第八章 公司的设立,27,在公司设立阶段，公司尚不具备独立的法律主体资格，其对内、对外关系视同为合伙，如公司最终未获准
11、登记，因设立公司所发生的债权债务关系，类推适用有关合伙的规定；如公司被核准成立，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务则由成立后的公司承担。,第八章 公司的设立,28,设立过程中的争议和纠纷，一般依照发起人之间订立的协议解决。而成立过程中，因设立事实能否得到登记机关或审批机关的登记认可或批准所产生的争议，一般依照有关行政法规解决，并多表现为行政争议，当事人可以提起行政诉讼。,第八章 公司的设立,29,自由设立主义，也称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。自由设立主义主要是欧洲中世纪公司勃兴的初期，国家对公司设立所采取的立法态度。这一原则的采用
12、是与法人理论和法人制度尚未完善密不可分的。从罗马社会到中世纪，商业社团是依事实而存在，而不是依法创设。法律既不承认商业公司的“法人”地位，也不对商业公司的成立主动干预，故成立商业公司既无法定条件的限制，亦无注册登记的程序。自由设立主义虽便利于公司产生，但在这一原则下公司与合伙实难区分，极易导致虚假公司的泛滥，危及债权人的权益，进而影响交易安全，而且公司设立的放任自流也使国家难以有效控制而弊端丛生，于是这一原则随着法人制度的完善而被淘汰。,第八章 公司的设立,30,所谓特许主义是指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。特许主义起源于1315世纪，并在17、18世纪的英国曾一度盛
13、行。到19世纪初，特许主义原则便为资产阶级立法所摒弃，近代各国除对某些特殊公司仍采取特许主义外，对一般的公司不复采用。,第八章 公司的设立,31,核准主义，也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。核准主义与特许主义形同实异，前者为行政上之特权，后者为立法上之特权。前者是基于已有之法律而由行政官署核准之，而后者每一公司之设立，须制定特定之法律或由国家元首命令成立。核准主义虽然较特许主义前进了一步，但在核准制下设立公司的制度仍过于严格，有碍公司的成立和发展。,第八章 公司的设立,32,准则主义，又称登记主义，它经历了由单纯准则主义到严格准则主义
14、两个阶段。所谓单纯准则主义，指由法律规定成立公司的条件，如果发起人认为公司具备法律规定的条件，就可直接向登记机关申请，无须经过主管机关审批。单纯准则主义可以简化公司设立程序，方便公司设立，但与自由设立主义一样，容易造成滥设公司的后果。所谓严格准则主义，就是指在公司设立时，除了具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则即应承担相应的法律责任的公司设立原则。严格准则主义克服了特许主义和核准主义的程序烦琐、不利公司设立的缺点，又不像自由主义和单纯准则主义对公司设立那样放任，因而是一种比较理想的设立原则，为现代大多数国
15、家立法所普遍遵循和采用。,第八章 公司的设立,33,我国原公司法在总结我国公司设立实践的基础上，充分借鉴国外的立法经验，对我国的公司设立制度进行了重大改革。对设立有限责任公司实行准则主义，凡符合法定条件，即可直接向公司登记机关申请注册登记；但对于设立股份有限公司，则规定实行核准主义，“必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准”。,第八章 公司的设立,34,修订后的公司法改变了原公司法所奉行的公司设立的二元立法，实行了公司设立的一元立法体例，即规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设
16、立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”尽管公司法第6条第2款规定了“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续，”但是，依学者解释，此为“营业许可”，而非公司设立的行政许可。由此可见，我国已在修订后的公司法中全面奉行了公司设立的准则主义，这无疑是公司设立制度的一大进步。,第八章 公司的设立,35,发起设立，亦称共同设立、单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。 无限责任公司、两合公司和有限责任公司均属于封闭性公司，不能向社会发行股份，因此，只能采取发起方式设立公司。股份有限公司属于开放性公司，可以向社会
17、发行股份，因而既可以采取发起方式设立公司，也可以采取募集方式设立公司。,第八章 公司的设立,36,发起设立具有设立程序简单的优点。其资本的筹集无须履行复杂的招股程序，可以有效地缩短公司设立的周期，减少公司的设立费用，降低公司的设立成本，因而是世界上较为通行的公司设立方式。但发起设立存在的明显不足是发起人需认购公司的全部资本，其出资责任较重，对于资金需求量较大的大型股份有限公司来讲，发起设立尚难堪此任。因此，发起设立通常被认为是中小型公司所常采用的一种设立方式。对于设立时就需要较多资金的公司，则不宜采取发起设立方式。,第八章 公司的设立,37,募集设立，亦称渐次设立、复杂设立，我国公司法规定：“
18、募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”,第八章 公司的设立,38,我国的募集设立可以分为社会募集设立和定向募集设立两种形式。社会募集设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公众公开发行。定向募集设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余部分可向特定法人或特定自然人发行，但不公开向社会发行。采取社会募集方式设立的公司，可称为社会募集公司；采取定向募集方式设立的公司，被称为定向募集公司。定向募集具有发起设立和募集设立所不具备的优点，特别是在股票市场尚未充分开放的情况下，公司可以不受股票发行配额的限制，通过向特定
19、对象发行股份的方式达到筹集资金和改变企业单一产权结构的目的，又可以掌握控制公司股权的主动性，同时，还可以在条件具备时转换成社会募集公司，因而被不少学者认为是国有企业进行股份制改造的一种稳健的方式。,第八章 公司的设立,39,各国公司法对采取募集方式设立公司时发起人认购的股份应占发行资本总数的比例，大都有限制性规定。这对于加重发起人的责任，保护广大投资者的利益是必要的。因为成立公司是要进行一定的经营活动以达到一定的经济目的，而进行经营活动必须要有一定的物质基础，才能保障债权人的利益。公司的经济能力来自于发起人和其他股东的出资。如果发起人不具备一定的经济能力，不出资或出资很少，仅凭借其他人的资本进
20、行经营活动，那么发起人就不承担或承担很小的责任，这样很容易使发起人不经过认真调查研究就设立公司，甚至利用设立公司进行欺诈活动，损害广大投资者的利益。为此，我国公司法第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。,第八章 公司的设立,40,组织要件，包括公司的名称、种类、公司章程、组织机构、法定最低资本以及经营场所等。设立公司，必须确定公司的名称，制定公司章程，建立符合法律要求的组织机构，出资或股本要达到法定资本的最低限额，要有固定的生产经营场所。 公司的名称是公司与其他经济组织相区别的标志，是公司的法定登
21、记事项。 公司章程是公司社团法人的自治规则，是公司股东和公司发起人意思表示一致的反映。 而作为社会组织的公司，其团体意志的形成和实现均须借助于一定的组织机构，没有一定的组织机构，公司就不能作为有意志的独立主体进行活动，也不可能享有权利和承担义务。,第八章 公司的设立,41,公司的注册资本则是公司运营的物质基础，是公司债务的总担保。 场所则是公司从事生产经营活动的地方，是公司组织体赖以生存的空间。 因此，我国公司法要求，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都须有公司名称，有公司章程，有注册资本，有符合要求的公司组织机构，有固定的生产经营场所。,第八章 公司的设立,42,发起人，亦称创办人，是指订
22、立公司发起协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。由于发起人负有出资或认购股份的义务，在公司成立后即成为公司的首批股东。设立股份有限公司离不开发起人的创设活动，但并非任何人都可以成为公司的发起人。除须具备民事权利能力和民事行为能力外，法律还对发起人的人数和资格作出限制。,第八章 公司的设立,43,由于公司是社团法人，是人的组合，具有鲜明的股东多元化的特征。因此，除设立一人有限公司外，公司的发起人必须是2人以上。对于股份有限公司的发起人的人数要求更高。例如，法国、韩国、英国规定发起人应为7人以上，德国规定发起人应为5人以上，挪威、瑞典规定发起人应为3人以上。我国公
23、司法允许设立一人有限责任公司，明确规定有限责任公司由50个以下股东出资设立，并规定设立股份有限公司应当有2人以上200人以下为发起人。,第八章 公司的设立,44,一般来讲，公司的发起人可以是自然人，也可以是法人；既可以是本国人，也可以是外国人。只要发起人具有民事权利能力和民事行为能力，不属禁治产者即可成为公司的发起人。但有些国家的公司法对发起人的身份作了特殊要求。 我国公司法将发起人主体资格扩大至包括自然人和法人在内的具有民事权利能力和行为能力的所有民事主体，而且对发起人的国籍不再作出具体限制，即外国公司或其他组织和个人，只要符合法律规定的条件，也可成为股份有限公司的发起人。但是，自然人作为发
24、起人，应是具有完全民事行为能力的人；法人作为发起人，应为法律上不受特别限制的法人。,第八章 公司的设立,45,为了保证设立活动的顺利进行，加强国家对发起人的管理，防止发起人利用设立股份有限公司来损害广大社会公众的利益，不少国家对股份有限公司发起人的住所问题作出了特殊要求。例如，挪威公司法规定，如果公司创办人的招股书是向社会公开发出的，则发起人中起码应有一半人在挪威居住2年以上。我国公司法也要求股份有限公司的发起人须有半数以上在中国境内有住所。,第八章 公司的设立,46,物的要件，是指作为资合公司的有限责任公司和股份有限公司所应具备的必要的物质条件。其中最主要的是资本条件。 资本，亦称股本，是指
25、由全体发起人或股东认缴的股金总额。在我国，公司资本应为在公司注册登记机关登记的由股东实际缴纳的股本总额。公司的资本是公司赖以生存的“血液”，是公司运营的物质基础，也是公司债务的总担保。因此，大陆法系国家的公司法均要求公司必须拥有与其生产经营规模相适应的独立的财产，并规定了有限责任公司和股份有限公司的最低资本限额，如果公司达不到法定资本最低限额的要求，公司便不得成立。我国公司法也将股东出资应达到的法定资本最低限额作为设立公司的法定条件之一，并分别规定了各类公司注册资本的最低限额。此外，我国公司法还对股东的出资方式、出资构成、出资程序、出资转让以及资本的增加与减少等作出了详尽的规定。,第八章 公司
26、的设立,47,行为要件，是指公司发起人必须完成规定的设立行为，且设立行为须符合法律规定，否则公司不能成立。 设立行为是公司发起人为创办公司所从事的一系列连续性的准备行为，包括签订发起人协议、订立公司章程、认缴出资、确定公司机关、申请注册登记等。上述设立行为均须依照法定程序和要求进行。,第八章 公司的设立,48,从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间。这一时期的公司，称为设立中的公司或未完成的公司。一般认为，设立中的公司是一种没有权利能力的社团，而发起人则为设立中公司之执行机关。因此，设立中的公司与其后成立的公司具有密不可分的联系。有的学者认为二者犹如胎儿和婴儿的关系，两者超越人格之有
27、无，在实质上属于同一体。据此，设立中的公司所享有的财产权利及形成的债权债务关系应由成立后的公司承继；但发起人的权限范围应该以公司设立必要的行为为限，以设立中的公司的名义所进行的与设立行为无关的民事行为，属于超越发起人权限范围的无效民事行为，对设立中的公司和其后成立的公司均无约束力，原则上由发起人承担相应的民事责任。,第八章 公司的设立,49,总之，在公司设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担，即设立中的公司在设立范围内进行的民事活动当然地不附条件地由成立后的公司承担，而对于设立范围以外的以设立中的公司的名义进行的民事活动，则属于无效的民事行为，原则上由发起人承担相应
28、的民事责任，而不应由成立后的公司承担。但由成立后的公司的机关确认的，也可以由成立后的公司承担。,第八章 公司的设立,50,发起人是公司设立行为的具体实施者。发起人的设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，各国公司立法均对发起人规定了较为严格的民事责任。,第八章 公司的设立,51,发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。这种责任又称为“差额填补责任”或“差额责任”，它是由德国公司法所确立的发起人的一项重要义务。
29、此后，大多数国家的公司法规定，凡未能缴足首期发行股份的，以及认股人逾期不能交付股金的，发起人应负连带认缴责任。我国公司法第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”从而也确立了这一义务。其目的是为了保证公司资本的充实，以维护公司和债权人的利益。,第八章 公司的设立,52,为了防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国公司法要求发起人须就自己的设立行为对公司负责。我国公司法第95条第3项明确规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应
30、当对公司承担赔偿责任。”这一规定与国际上的通常做法是一致的。在这里，发起人对公司承担损害赔偿责任的责任基础是过错责任，即发起人只对自己的过错行为承担责任。这与发起人的资本充实责任不同。后者实行的是一种严格责任，即不论发起人于公司设立时对资本不实之事实是否知悉或应否知悉，均推定发起人有过错而承担补充责任。,第八章 公司的设立,53,（1）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体(发起人)承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。 （
31、2）对已收股款负返还的连带责任。在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。,第八章 公司的设立,54,在西方国家，即使公司已登记成立，但如果发现公司设立行为违反强制性规定或存在其他民法上所规定的可撤销或无效条件，如禁治产者的设立行为、因欺诈或胁迫而实施的设立行为等，利害关系人也可以向法院提起宣告设立无效或设立撤销之诉。请求宣告设立无效或撤销的诉讼只能在公司成立后的一定期间内(一般规定2年内)提出。公司法中的设立无效判决和设立撤销判决，其效力虽可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东及第三人间产生的权利和义务，目的在于
32、保护交易的安全和经济秩序的稳定，因此，公司法中的设立无效和设立撤销制度并不完全等同民法上关于无效民事行为和可撤销的民事行为的有关规定。,第八章 公司的设立,55,公司章程，是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。 大多数国家的公司章程由单一文件组成，一般记载公司的名称、宗旨、资本总额、组织机构以及其他重要事项。但在英、美等国家，公司章程则由两个文件组成，一是公司章程（公司组织大纲），二是章程细则（公司组织章程）。公司章程细则被视为公司章程的补充，不必提交注册登记机关备案，也不必向公众公布。在章程细则与公司章程发生冲突时，应以公司章
33、程为准。,第八章 公司的设立,56,对于公司章程的性质，理论界尚有分歧。有的学者认为，公司章程是全体股东或发起人之间的一种协议；但更多学者认为，公司章程是社团法人的自治规则。因为公司章程一经批准，其效力就及于公司及公司的所有成员，它不仅对参与制订章程的股东或发起人具有约束力，对以后参加公司的股东也同样具有约束力，即公司章程的效力并不局限于参与制定章程的股东或发起人，这与协议在性质上是有明显的差别的，而且从公司章程的内容和作用来看，由于公司章程的内容涉及公司的组织原则、业务活动的范围、公司内部管理体制等各个方面，是公司及其所有成员的基本活动准则，它对公司从设立到解散的全过程，始终具有全面的指导和
34、规范作用。因此，同对于单纯规定当事人权利义务的协议也有所不同。我们同意后一种意见，认为公司章程是公司法人的自治规则，是公司及其成员的最高行为准则。,第八章 公司的设立,57,各国公司立法均要求设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程是公司对政府作出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。没有章程，公司就不能获准成立。,第八章 公司的设立,58,公司章程一经有关部门批准即对外产生法律效力。公司依章程享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程的行为受国家法律保护，违反章程的行为，就要受到干预和制裁。,第八章 公司的设立,59,公司章程规定了公司组织
35、和活动的原则及细则，它是公司内外活动的基本准则。它规定的股东的权利义务和确立的内部管理体制，是公司对内进行管理的依据。同时，公司章程也是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件。公司章程向外公开申明的公司宗旨、营业范围、资本数额以及责任形式等内容，为投资者、债权人和第三人与该公司进行经济交往提供了条件和资信依据，便于相对人了解公司的组织和财产状况，便于公司与第三人间的经济交往。,第八章 公司的设立,60,无限责任公司、有限责任公司以及两合公司的章程，均应在设立阶段由公司最初的全体股东共同制订。股份有限公司的章程由全体发起人制订。股份有限公司是募集设立的，还须由创立大会以
36、决议形式通过。有的国家，还要求公司章程须经公证，才能进行登记。我国公司法规定，有限责任公司的章程应当由全体股东共同制定；股份有限公司的章程应当由全体发起人共同制订，并经创立大会通过。由于国有独资公司的特殊性，国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制定；经授权，也可以由董事会制订，但须报国有资产监督管理机构批准。,第八章 公司的设立,61,关于章程的生效时间问题，认识上有分歧。有人认为，公司章程一经出资人签字、盖章(募集设立的股份有限公司一经创立大会通过)即发生法律效力。但不少学者对此持反对意见，他们认为公司章程是以登记机关登记为生效要件的，在登记机关批准之前并不具有任何约束力。有的学者取折衷
37、态度，将章程效力分为对内效力和对外效力。他们认为在公司章程经出资人同意后即在出资人间发生效力，但其对外效力则是在登记机关批准以后才发生。我们认为，公司章程发生效力的时间应是在公司成立之时，在登记主管机关批准之前；公司章程至多是附条件地发生效力，一旦发生登记机关拒绝批准章程的事实，公司章程就失去效力。如果章程记载事项违反法律规定，即使其对内效力也同样丧失。,第八章 公司的设立,62,绝对必要记载事项是指章程中必须予以记载的、不可缺少的事项，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，就会导致整个章程的无效。对于章程的绝对必要记载事项，各国公司法都予以明文规定，主要是公司性质所要求的章程的必备条
38、款。通常包括公司的名称、住所地、公司的宗旨、注册资本、财产责任等。,第八章 公司的设立,63,依据我国公司法规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司注册资本；(4)股东的姓名或者名称；(5)股东的出资方式、出资额和出资时间；(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(7)公司的法定代表人。 股份有限公司章程应当载明的事项包括：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司设立方式；(4)公司股份总数、每股金额和注册资本；(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(6)董事会的组成、职权和议事规则；(7)公司法定代
39、表人；(8)监事会的组成、职权、任期和议事规则；(9)公司利润分配办法；(10)公司的解散事由与清算办法；(11)公司的通知和公告办法。,第八章 公司的设立,64,所谓相对必要记载事项，是指法律列举规定的一些事项，可以听凭章程制订人自主决定是否载入章程。一旦章程予以记载，便发生效力。如果不予记载或某项记载不合法，则仅该事项无效，章程的其他事项仍然有效，不影响整个章程的效力。显然，相对必要记载事项对于公司的意义和重要程度逊于绝对必要记载事项，所以公司法采取了比较宽松的态度。 综合德国股份法、日本商法典、法国公司法实施细则等的规定，章程的相对必要记载事项通常包括：发起人所得的特别利益、设立费用及发
40、起人的报酬、有关出资、公司的期限、分公司的设立等。我国公司法虽对相对必要记载事项未作明确列举，但有的学者认为，公司法规定的“应当载明”的事项应理解为“必要记载事项”，其中实际上含有相对必要记载事项的内容。,第八章 公司的设立,65,所谓任意记载事项，是指法律并不列举，只要不违反法律的强行规定、公共秩序和善良风俗，章程制订人便可根据实际需要载入章程的诸事项。在公司章程中，这些事项与其他事项同样具有约束力，非依股东会的特别决议不能变更。如不加以记载，不影响整个章程的效力；如记载不合法，也仅该事项无效，章程的其他事项仍具效力。 从我国公司法的规定来看，“股东会（或股东大会会议）认为需要规定的其他事项
41、”当属于任意记载事项。,第八章 公司的设立,66,公司名称，是指公司在生产经营活动中用以相互区别的固定称谓，是公司人格特定化的标志，它是公司章程的绝对必要记载事项之一。 从严格意义上讲，公司名称属于商号的一种。所谓商号，又称商业字号，是商人(包括商法人和商自然人)在生产经营期间所使用的名称。在西方国家，商号的采用自公司始，后扩展于独资和合伙组织。而亚洲的商号概念的产生正好相反，它始于个体和合伙组织的经营活动，出现公司组织形式后才扩展适用于公司，以至于在不少东方人的观念中认为“商号”仅指独资与合伙组织。须指出的是，我国的企业名称登记管理规定中的“商号”并不同于传统意义上所说的“商号”，它仅指企业
42、名称中的一个组成部分。,第八章 公司的设立,67,公司名称(商号)最重要的职能就是在营业交易上明确表现它的主体，是营业本身的标志，与用来识别和区分经营者生产经营的商品或提供的服务的商标和服务标记无论在性质上还是在功能上都有很大不同。 公司名称不单纯具有区别经营主体的功能，它还往往与特定的经营者的经营活动相联系，是构成公司形象的主要因素，属于公司“商誉”的重要组成部分，可以作为资本直接用以投资，也可以有偿转让，通常被视为“物”、“行为”之外的一种无体财产，也是保护工业产权巴黎公约所确认的工业产权的保护对象之一。因此，公司名称并非一个无足轻重的问题。保证公司名称相对稳定、雅致上口、不生歧义、不生误
43、解，易被社会愉快接受，对公司的生产经营会带来无穷的好处。不少企业的创办人为给公司取一个理想名字而绞尽脑汁，美国新泽西州的美孚石油公司为给公司更名，不惜花费上亿美元之资便是明证。,第八章 公司的设立,68,公司名称权兼有人身权和财产权的双重属性。首先，公司名称作为主体的一种表达符号，始终与特定的公司相联系，具有人身权的鲜明特征，因此，被不少人视为法人的人格权。但公司的名称又不同于普通的自然人的姓名，它总是代表着一定经营活动和信誉，具有一定的财产价值，可以有偿转让，因而又具有财产权利的基本内容。,第八章 公司的设立,69,一般来讲，公司名称一经登记注册，公司即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的
44、效力。这种排他性，一方面，表现在排斥其他公司登记、使用同一名称或相近名称；另一方面，表现在可停止其他公司不正当使用同一名称，凡擅自使用他人已经登记注册的公司名称的行为，都构成对他人公司名称专用权的侵犯，被侵权人有权请求停止侵害，赔偿损失。,第八章 公司的设立,70,公司名称权作为一种财产权利，通常可以转让，但对公司名称权的转让一般都附有一定的条件限制。为保护广大消费者及债权人的利益，现代商法大都规定商号不得单独转让，即公司名称的转让应当伴随该名称所代表的公司本身的全部或部分转让。我国企业名称登记管理规定采用了世界上较为一致的做法，规定企业名称可随企业或企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一
45、户企业，企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称，企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，由原登记主管机关核准。,第八章 公司的设立,71,确认公司住所地具有十分重要的意义。它不仅是确定登记机关和管理机关的前提，而且也是在诉讼中确认地域管辖和诉讼文书送达的一项基本标准；同时，在涉外诉讼中，公司住所还是解决法律冲突的重要依据。因此，各国公司立法对公司住所均作出相应的规定。,第八章 公司的设立,72,公司住所的确认标准，各国法律规定不尽相同。有的国家以公司的业务执行地为其住所，也有的国家以公司的注册登记地为公司的住所。 我国公司法规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”这一规定与我国民法通则的规定相一致。所谓办事机构所在地，是指公司开展业务活动，决定和处理公司事务的公司机构所在地。如果公司住所变更，应履行变更登记程序。,
