1、法律漏洞概述税法漏洞的认定税法漏洞的补充p法律漏洞指现行法体系上存在影响法律功能，且违法立法意图之不完全性。（梁慧星，1994）p表现：p1 1 不圆满性不圆满性 pA 内容相对于立法计划的不完全性pB 不完全性使立法应有功能没有良好地实现p2 2 违反计划性（立法意图）违反计划性（立法意图）p所谓税法漏洞，或称税法罅漏，是指税法本身存在的罅隙和缺陷。税法漏洞的存在，使税法表现为一种不圆满的状态和违反计划性，从而对税法的适用产生影响。（孙健波，2008）法律漏洞认定处理方式立法漏洞补充放任p认知的漏洞：指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏却将该问题保留给其他机关或部门，通过
2、授权立法或补充细则等其他途径建立规范。p无认知的漏洞是指在制定法律时因疏忽或者认知能力的限制而没有意识到法律规定存在欠缺或是对本来应予规定的事项误认为已经规范而致形成法律漏洞。p明显的法律漏洞明显的法律漏洞指法律应对某问题明文规范却未加规范而致的法律漏洞，致使没有可以适用的具体条文。p隐藏的法律漏洞隐藏的法律漏洞指法律对某一问题虽有规定，但缺少对该问题的特殊情形的规范以致消极地呈现为一定的欠缺状态。p抽象法律与具体类型自始漏洞自始漏洞指法律漏洞在法律制定时已存在。嗣后漏洞嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳
3、入法律的调控范围，由此构成法律漏洞。p法外漏洞指在立法的计划和目的转化为法律上的构成要件时发生差错，而且是并没有纳入到法律的规定当中。p法外空间指法律对一些事项有意不予规范（不宜或不必要）而形成一定的法律空白的空间。p法内漏洞指在法律内部由于使用一般条款及不确定性法律概念或者其他因法律欠缺规定而导致的漏洞。p冲突漏洞指对同一法律问题有两种以上不同规定，而且这种不同不能依法律冲突规则化解，以致产生一种法律冲突上的漏洞。p表现：逻辑冲突、价值冲突、规则冲突、概念冲突一元一元权力机关立法权权力机关立法权二级二级中央和地方两级中央和地方两级三层次三层次中央：人大、国务院、财税海关中央：人大、国务院、财
4、税海关地方：地方法规、省规章、市规章地方：地方法规、省规章、市规章四分支四分支省级地方税收立法权、民族自治地方税收省级地方税收立法权、民族自治地方税收立法权、经济特区地方税收立法权、特别立法权、经济特区地方税收立法权、特别行政区地方税收立法权行政区地方税收立法权多主体多主体税收立法权由多个主体行使税收立法权由多个主体行使 p原因p1 立法者的认知能力的有限性p2 法律和其调整对象之间存在矛盾p法律的稳定性、抽象和概括性、成文性；社会关系的复杂多变性p3 立法本身的妥协p影响p规范行为、调控社会关系；定分止争和法律价值理念p指对税法是否存在漏洞的判断。指对税法是否存在漏洞的判断。是否有漏洞（认定
5、）漏洞是否要补充由谁补充 补充权限补充权限认定场合认定主体认定对象认定标准p指在什么领域，什么时候需要或存在对税法漏洞的认定问题，也即在什么情况下存在对不圆满性的判断的问题。p发现漏洞与认定场合p税法认定的场合是一种权力的配置，是有法律效力的补充权行使的基础。p具体的漏洞认定：起因于具体案件，并最终仅适用于具体案件。（个案）p抽象的漏洞认定：具有普遍效力，会形成普遍的类型化的效果，从而具有立法的某种特性。（一般）p具体税务案件的受理主体：司法机关、执法机关p国外税法漏洞补充的主体：司法机关p税务机关对具体案件的自由裁量权（事实判断、法律适用）p税法漏洞认定和补充的主体，应定位在具体案件中由司法
6、机关来行使，并且不具普遍效力。p也即司法机关的漏洞认定权的行使场合必须是具体的，而不能是抽象的，以防止认定权对立法权的侵蚀。p对象：税法所依托的各种文本。p须在立法者、法律文本、认定的主体之间找到我们所要确定的含义，它或是文本的真实的意思，或是我们认为的符合认定目的的意思。p只要一个事实不属于法外空间的事项，而属于法律应予规范的事项，却未被规范，或未被作妥当的规范，则可认为有漏洞存在。p漏洞认定：1 判断事实；2 理解法律p法律的理解：内容，目的p立法者、法律文本和解释者之间是相互制约、互助互动的融合关系，税法漏洞认定应综合、全面地探求税法的目的，在目的基础上结合对事实的裁量最终对漏洞的存在加
7、以认定。p法律漏洞补充是法律解释的延续，承继性的找出妥当的规范。p狭义的法律解释只内在文义范围内为之，法律补充的活动则一般在可能的文义范围可能的文义范围外为之。法律经过解释后如对某生活类型尚无答案，则法律对该生活类型即有不圆满性，存在着漏洞补充的空间。p法律漏洞的补充一般被认为是超越了可能文义的理解范围，是一种法律的创造，而创造者不是立法机关，却是司法机关。p税法漏洞补充反对观p税法法定原则；法的安定性p税法漏洞补充合法观p1税法漏洞补充的必要性；2税法漏洞补充合理性；3 漏洞补充不损害税收法定和法安定性p（1）法律目的在于“帮助人类将正义实现在共同生活上”。p（2）法律价值体系上无矛盾的要求
8、。平等原则的保证。p法律为适应不断发展的社会必然具有开放性；法律可能不能很好反映社会对法律目的及价值的公认和期待。p税法漏洞补充的场合：在具体的案件中若补充结果有利于纳税人，则可以进行漏洞补充，“有利于纳税人”是漏洞补充权行使的场合和前提。p司法机关行使漏洞补充权具有合法性，它又需要认定场合的界定和权力限制等制度设计的配合；还依靠税法的整体制度、司法制度、政治制度的支持。p如税法漏洞补充权行使税务诉讼制度p税法漏洞补充权的时候救济制度司法机关的监督制约机制p司法机关在具体案件中行使补充的权力。p补充主体限制；是否补充的限制p陈清秀（2001）税法漏洞补充的限制p1 1 当法律补充的新规范涉及基
9、本重大的问题（国会保留）当法律补充的新规范涉及基本重大的问题（国会保留）p2 2 当立法者明确决定不容许法律补充；当立法者明确决定不容许法律补充；p3 3 立法者将作一个新的决定；立法者将作一个新的决定；p4 4 当法的安定性将因法官造法而动摇；当法的安定性将因法官造法而动摇；p5 5 当法官造法意味着一个应受法律保留原则支配，但未被当法官造法意味着一个应受法律保留原则支配，但未被法律纳入规范的侵害。法律纳入规范的侵害。法外空间认知的漏洞法内漏洞立法政策或技术缺点冲突漏洞嗣后漏洞不属于漏洞补充范围不属于漏洞补充范围类法外空间，同上类法外空间，同上法律解释的范围法律解释的范围看其使个案有无合适的
10、法律依据看其使个案有无合适的法律依据冲突结果是否有利于纳税人冲突结果是否有利于纳税人看其是否对纳税人有利看其是否对纳税人有利p税法漏洞补充时必须考虑的观点和因素，或者是漏洞补充的价值指引和标准。p漏洞补充必须考虑要求、考虑要求。p因素：因素：p文义因素和体系因素，与已有法律明文规定不相抵触，与原有体系的和谐，并使所裁减的事实适当的适用于补充的规定。（税收法定原则）p历史因素、目的因素和社会性因素，帮助对是否合计划性作出判断。（税法实质追求）p合法性因素，是法律漏洞补充的适用结果具有法律效力的保证。p指法律上的明文规定，适用到不是该法律规定所指法律上的明文规定，适用到不是该法律规定所直接规范的情
11、形，但其法律上的重要特征与法律直接规范的情形，但其法律上的重要特征与法律所明文规定者相同的案型（陈清秀，所明文规定者相同的案型（陈清秀，2001）。）。p类推适用在有利于相对人的场合允许类推，在不利于相对人的场合则不允许类推。表面上背离法定原则，实则体现了法定所要求的限制国家司法权力，保护公民个人权力的法制精神，实现了法定原则的宗旨和目的，具有合法性。p类推适用分为：个别法律规定类推和总体法律规类推适用分为：个别法律规定类推和总体法律规定类推（法律类推）定类推（法律类推）案件类型A漏洞同类型案件规范Bp指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽未将
12、之排除在外，为贯彻规范意旨，将该一疏忽未将之排除在外，为贯彻规范意旨，将该一类型排除在该法律适用范围之外的漏洞补充方法。类型排除在该法律适用范围之外的漏洞补充方法。p法理基础在于平等正义的要求，即不同的案件类型应该适用不同的规范，采取差别的对待。p法院进行目的限缩时须将法律条文依据文义所涵盖的类型加以审视，区分合乎法律目的的类型和不符合法律目的的类型，将后者排除。p目的性限缩目的性限缩VS限缩解释限缩解释p指对由于立法者疏忽导致法律文义未涵盖的某一指对由于立法者疏忽导致法律文义未涵盖的某一类型，为贯彻规范意旨，将该一类型包括在该法类型，为贯彻规范意旨，将该一类型包括在该法律适用范围内的漏洞补充方法。律适用范围内的漏洞补充方法。p基于同一类型的案件应得到同样的适用的法理。p目的性扩张目的性扩张VSVS扩张解释扩张解释p我国不是判例法国家，漏洞补充的结果不具有普遍的效率。不能因为在一个案件中认定为漏洞，就将这种漏洞类型化，在未来的案件中也必然认定为漏洞，而必须根据每个单独的具体案件分别加以判断和补充。
