1、第六章第六章 承揽合同承揽合同n一、承揽合同是承揽人按照定作人的要一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。付报酬的合同。承揽包括加工、定作、承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。修理、复制、测试、检验等工作。n二、承揽人应当完成主要工作二、承揽人应当完成主要工作n253：承揽人应当以自己的设备、技术和：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完
2、成的工作成人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。作人也可以解除合同。n254：承揽人可以将其承揽的辅助工作：承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。三人完成的工作成果向定作人负责。n三、共同承揽人的连带责任三、共同承揽人的连带责任n267：共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。n四、承揽人的留置权四、承揽人的留置权n264：定作人未向
3、承揽人支付报酬或者：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。除外。n四、承揽合同的风险负担四、承揽合同的风险负担n定作人可以随时解除承揽合同，造成承定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。揽人损失的，应当赔偿损失。第七章第七章 建筑工程合同建筑工程合同n一、承包人的资质问题一、承包人的资质问题n1、承包人未取得建筑施工企业资质、超、承包人未取得建筑施工企业资质、超越资质等级、或借用有资质的建筑施工越资质等级、或借用有资质的建筑施工企业名义订立的合
4、同无效企业名义订立的合同无效n2、无效合同的处理：、无效合同的处理：n（1）验收合格）验收合格n（2）验收不合格）验收不合格n二、分包和转包二、分包和转包（一）允许分包（一）允许分包n1、经发包人同意、经发包人同意n2、被分包的工程只能是承包人所承包的、被分包的工程只能是承包人所承包的部分工程部分工程n3、分包人必须具备相应的资质条件，且、分包人必须具备相应的资质条件，且仅能将工程分包一次仅能将工程分包一次n4、分包关系中的承包人和分包人对发包、分包关系中的承包人和分包人对发包人承担连带责任。人承担连带责任。（二）禁止转包（二）禁止转包三、施工人的法律责任三、施工人的法律责任（一）违约责任（一
5、）违约责任n281：因施工人的原因致使建设工程质：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。逾期交付的，施工人应当承担违约责任。（二）侵权责任（二）侵权责任n第二百八十二条因承包人的原因致使第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。责任。（三
6、）责任竞合（三）责任竞合四、承包人的优先受偿权四、承包人的优先受偿权n（一）含义（一）含义n（二）享有优先受偿权的工程价款的范（二）享有优先受偿权的工程价款的范围：承包人为建筑工程应当支付的工作围：承包人为建筑工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因违约造成的损失不包括因违约造成的损失n（三）承包人的优先受偿权优先于抵押（三）承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权权和其他债权n（四）优先受偿权的行使期限为（四）优先受偿权的行使期限为6个月，个月，自建筑工程竣工之日起自建筑工程竣工之日起n286：发包人未按照约定支付价款的，承：发包人未
7、按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。先受偿。nA房地产公司（下称房地产公司（下称A公司）与公司）与B建筑公司（下建筑公司（下称称B公司）达成一项协议，由公司）达成一项协议，由
8、B公司为公司为A公司承公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万万元，元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标个月交工，任何一方违约，按合同总标的额的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、
9、王三人合伙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费医药费5000元。元。n A公司在施工开始后即进行商品房预售。公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了丁某购买了1号楼号楼101号房屋，预交了号房屋，预交了5万元万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证给了汪某，并在房屋竣工
10、后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。的事实。n汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。化学指标作明确约定。n因因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对对A公司开发的商品房行使抵押权。公司开发的商品房行使抵押权。n1若若B公司延期交付工程半个月，公司延期交付工程半个月，A公司公司以此提起仲裁，要求支付合同总
11、标的额以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即即1200万元违约金，你作为万元违约金，你作为B公司的公司的律师，拟提出何种请求以维护律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？公司的利益？依据是什么？依据是什么？n2对于陈某的损失，应由谁承担责任？如对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？何承担责任？为什么？n3对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？则？依据是什么？n4对于乙公司的保证责任，其性质应如何对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？认定？理由是什么？n5若甲银行行使抵押权，其权利标的是什若甲银行行使抵押权，其权利标
12、的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？么？甲银行如何实现自己的抵押权？n6丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？主张应否得到支持？为什么？n7汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？利益？依据是什么？n8如果如果A公司不能向公司不能向B公司支付工程款，公司支付工程款，B公司可对公司可对A公司提出什么请求？公司提出什么请求？n1.请求仲裁机构减少违
13、约金。合同法规定，约定的违约金请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。以适当减少。n2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令其在执行雇主指令(或执行工作任务或执行工作任务)中致人损害由雇主承中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。担连带赔偿责任。n3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损应当适用过
14、错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。害适用过错推定。n4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。n5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。房所得价款优先受偿。n6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。有权，不动产以登记作为物权变动的依据。n7.请求解除合同，因为请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。屋无法居住，不能实行合同目的。n8.B公司可向公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。主张优先权。
