1、仲裁仲裁条款条款独立性独立性理论理论g20148848 陈梦泽一、仲裁条款独立性概述 仲裁条款是从属于商事合同(主合同)的一项争议解决条款,在商事合同无效、变更、解除或者终止等情形下,如何认定其中仲裁条款的效力是仲裁理论和 实践中一个非常重要的问题。仲裁条款的独立性理论就是为解决该问题而在仲裁实践中发展起来的一 种仲裁理论。该理论认为:含有仲裁条款的主合同与仲裁条款应被看作是两个单独的协议,主合同关系到当事人在商事交易方面的(权利)义务,仲裁条款作为从合同则关系到当事人之间的另一项(权利)义务,即通过仲裁解决因履行商事交易而产生的争议。因此仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事
2、权利的特殊性质,它具有相对独立性,其有效性不受主合同有效性的影响。主合同的效 力,例如主合同无效、失效、变更或终止等等,不影响仲裁协议的效力,仲裁协议独立存在。仲裁条款独立性理论的提出摆脱了仲裁条款从属于主合同的旧有观念的束缚,从崭新的理论视角来审视仲裁条款的效力问题,使得仲裁员或仲裁庭在主合同无效、失效甚至不存在的情况下仍然享有管辖案件的权力。该理论的提出有利于仲裁制度的发展,也 满足了当事人提交仲裁解决纠纷的愿望。因此得到了世界各国的广泛接受和采纳,并成为现代国际商事仲裁重要的理论和实践。二、仲裁条款独立性理论产生和发展仲裁条款独立性理论是由英国法院 1942 年荷曼诉达文斯一案中初步确立
3、的。该案中,达文斯是一家英国的钢铁制造商,荷曼是营业地在美国纽约的销售商,两公司订立 了关于指定荷曼作为达文斯产品独家销售代 理人的合同,该合同含有仲裁条款“凡由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决”。后来,由于达文斯未履行合同,荷曼诉诸法院,指控达文斯违约,而达文斯则请求法院终止审理,并按仲裁条 款约定将争议提交仲裁解决。最后该案经上诉法院审理,认为:仲裁条款是一个从属于主合同的独立合同,它可以独立于主合同而存在,没有违约一方当事 人是否可以继续履行合同的问题应交由仲裁庭而不是法院决定。该案涉及到合同终止前提下,仲裁条款 是否仍然有效的问题,正如该案法官西蒙所言,如果合同自始无效,例如合同通
4、过欺诈方式定立,或自 始无效,则该合同的仲裁条款也就随着合同的无效而 无效。这种情况下,仲裁条款也就无独立性可言。”因此,该案确立的仲裁条款独立性理论的 适用范围是有限的,仅适用于合同的解除、终止等情况。因此是不完全，不彻底的和有条件的。如果合同自始无效或不存在时,仲裁条款的效力不被承认,那么仲裁条款的独立性理论就是有缺陷的、不完全的。随着仲裁实践的发展,人们认识到:仲裁条款是脱离主合同而独立存在的,关于主合同的无效、失效或不存在等任何情景均不应影响仲裁条款的效力。1963 年法国最高上诉法院在“戈赛特”一案、1967 年美国联邦最高法院在“首家涂料公司诉弗拉特和康克林公司”一案中确立了主合同
5、无效并不必然影响仲裁条款的效力,使仲裁条款独立性理论更进一 步。此后全面承认仲裁条款独立性理论成为各 国仲裁立法的方向。德国、法国、意大利、瑞典、日本、荷兰等大陆法系国家,以及英国、美国等英美法系国 家也都通过立法形式正式承认了仲裁条款的独立性理论。例如，瑞典 1999 年仲裁法规定,如果对作为另一协议一部分的仲裁协议的有效性作出裁定时,必须结合考虑仲裁员的管辖权问题时,该仲裁协议应 被认为构成一个独立的协议。1998 年德国民事诉讼法典规定,仲裁庭可以决定自己的管辖权同时对 仲裁协议的存在或效力做出决定。为此,构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。瑞典仲裁法的规定将仲裁条
6、款的独立性理论直接同仲裁庭的管辖权相联系,突出了仲裁条款的独立性对确定仲裁员管辖权所有的重要意义。而德国有关仲裁立法虽然也将仲裁员的管辖权与仲裁协议独立性在同一条款中进行规范,但却并未将两者联系起来。所以虽然两国立法的具体规定存在差异,但本质上并无不同。备受关注的英国 1996年仲裁法 对仲裁条款的独立性理论规定为:除非当事人另有约定,构成或旨在构成其他协议(无论是否书面)一部分 的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而相 应无效、不存在或失效。为此目的,仲裁协议应视为 不同的协议。英国仲裁法的上述规定将仲裁条款是否独立的问题作为可山当事人选择的任意性条款予以规范,尊重了当事人意思自治,同
7、时,以列举和概括相结合的方式对仲裁条款的独立性问题进行规范,有其独到之处。国际上,1985 年示范法规定,仲裁庭可以对其管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议,做出裁定。为此目的,构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款无效。示范法对仲裁条款独立性的规定无疑非常全面、明确、具体,并且明确了主合同的无效不应导致仲裁条款无效,因此,该法的规定更具有进步意义。示范法 具有统一和协调各国仲裁立法的宗旨,具有巨大示范作用。世界范围内已经有几十个国家或地 区其中包括普通法系国家的立法机构将其采纳为本 国或本地区的仲裁法。仲裁条款的
8、独立性理论也就 在更大的范围内被承认。另外,国际上著名的仲裁机构仲裁规则对仲裁条款的独立性问题均有类似的规定。例如 1998年国际商会仲裁规则规定,除非有相反约定,只要仲裁庭认为仲裁协议有效,尽管合同被称为无效或不存在,仲裁庭仍将对仲裁案件继续行使管辖权。即使合同不存在或无效,仲裁庭仍应 继续行使管辖权,以决定当事人各自的权利并对其请求和主张作出裁判。三、仲裁条款独立性理论在我国的应用由于种种原因,我国的国内仲裁体制一直具有很 强的行政色彩,我国立法对仲裁条款独立性理论的采 纳实际上始于涉外仲裁领域1985 年涉外经济合 同法 对仲裁条款的独立性问题进行了初步范,“合 同约定的解决争议的条款,
9、不因合同的解除或者终止而失去效力”,而所谓“解决争议条款”实际上就是指仲裁条款。1986年我国成为联合国国际货物买卖公约的缔约国,公约条款开始调整我国涉外货物 买卖活动。该公约第 81条规定“宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定”。我国接受公约 的这项条款意味着,在涉外立法领域我国已经承认了仲裁条款的独立性理论。1994 年仲裁法对于中国仲裁具有里程碑式的意义，它彻底改变了我国国内仲裁长期以来的行政仲裁模式,还仲裁以本来面目。该法对仲裁条款的独立性理论有进一步明确的规定,并且扩大了仲裁条款独 立的使用范围。该法规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或或者无效,不影响仲裁协议的
10、效力。我国仲裁法的这一规定在内容上,以列举的方 式包括了实践中合同履行中常常会遇到的几种情景,即合同的变更、解除、终止或或者无效均不影响仲裁 协议的效力;在适用范围上,该理论不仅适用于涉外仲裁,而且也适用于国内仲裁,从而标志着我国仲裁立法在此问题上日益国际化的倾向。仲裁实践中,仲裁协议独立性理论起初并不为我国司法实践(包括涉外领域的司法实践)所认可。受到国际、国内仲裁界广泛关注的1988 年上海高级人民法院审理的中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权纠纷案件中,法院并未按照仲裁条款独立性理论所要求的那样,将案 件交由当事人选定的仲裁庭决定其管辖权,因此,该案引起广泛争议。该案的基本案情是:
11、中技公司 1984 年 12 月与一美国公司签订钢材购销合同,后该美国公司无力履约,经中技公司同意,双方变更卖方 瑞士公司,并且,瑞士公司与中技公司在上海签订了合同修改议定书之后中技公司按照合同规定通知中国银行上海分行开出了以瑞士公司为受益人的信用证,瑞士公司依靠伪造的单据,取得了中技公司 开出的信用证项下的货款,使中技公司遭受重大损 失。1986 年 3 月,中技公司以侵权损害赔偿为由向 上海市中级人民法院提起诉讼,1988 年 5 月,法院判 决中技公司胜诉。瑞士公司遂以购销合同中订有仲裁条款,法院不具有管辖权为由向上海市高级人民法院提出上诉。对此,上海高院认为:瑞士公司利用合 同形式进行
12、欺诈,已超出合同履行范围,不仅破坏了合同,而且构成侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。中技公司有权不受双方所签订的仲裁条款的约束,向法院提起诉讼。从而驳回了瑞士公司的上诉,维持了一审法院的判决。该案判决后引起很大的争议,争论的焦点在于中国法院是否具有该案的管辖权。按照上海高院判决所引用的理由,即由于中技公司主张的是损害赔偿,而非合同纠纷,所以中技公司可以不受双方所签订仲裁条款的约束,而有权向侵权行为地法院起诉。首先,确定中国法院是否具有管辖权的关键,不取决于双方当事人纠纷的性质,即属于合同纠纷还是属于侵权损害赔偿纠纷。因为侵权损害赔偿纠纷并不能构成仲裁条款无效
13、的理由。其次,1986 年中国已经加入纽约公约,而该公约是适用于侵权损害赔偿纠纷所产生的法律关系的,也即侵权损害赔偿是可以仲裁的。并且,中国当时的法律也并未将损害侵权赔偿纠纷视为不可仲裁事项。最后,经济交往中,当事人间由于合同关系而导致出现侵权、违约行为非常普遍,如果仅仅由此就判定合同中仲裁条款无效,那么当事人订立仲裁条款的目的根本就不可能达到。实际上,此案法院并无行使管辖权的正当理由,而应由双方当事人人选定的仲裁庭管辖。按照仲裁条款独立性理论,虽然瑞士公司是以欺诈手段诱使中技公司与其签署的合同,但双方签订的仲裁协议不能因为主合同的无效而无效,仲裁协议的效力不应受到主合同效力的影响。另外,上海
14、法院以所谓该案属于侵权损害赔偿纠纷,因而仲裁庭不具有管辖权的理由更缺乏法律依据。随后的1990年,广东省惠州市中级人民法院和广东省高级人民法院对惠州合资争议一案做出判决,认定虽然主合同(合资合同)因为未经主管机关批准而尚未生效,但不影响合同中仲裁条款的效力。因此,两级法院均裁定法院对该案没有管辖权,争议应提交仲裁解决。法院认定了无效合同中仲裁条款的效力,从而在司法实践中确认了仲裁条款的独立性理论。到1998年最高人民法院在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉香港裕亿集团有限公司和加拿大太子发展有限公司侵权损害赔偿上诉案的裁决中推翻了江苏省高院的裁定，彻底纠正了地方法院就仲裁条款独立性问题所作的错误裁
15、决。最高人民法院在此案中确立了即便合同为一方当事人指控为通过欺诈方式订立,合同中的仲裁条款也可独立于合同存在,由该合同产生的争议,应依合同中的仲裁条款的规定,将争议交付仲裁解决。该案的基本案情是:轻纺公司分别与裕亿公司、太子公司签订了包括仲裁条款在内的进口旧电视的合同,约定“凡与本合同所发生的或与本合同有关的 一切争议,双方可以通过友好协商解决;如果协商不 能解决,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方当事人有约束力。”之后裕亿公司、太子公司交付的货物与约定的不符,因此,轻纺公司以裕亿公司、太子公司损害侵权为由,向江苏省高级人民法院起诉,裕亿公司
16、、太子公司则以合同中存在仲裁条款为由,对法院的管辖权提出异议,要求法院驳回轻纺公司的起诉,将争议交付仲裁解决。江苏省高院经审理裁定裕亿公司、太子公司在合同履行中存在欺诈行为,认为:“本案是因欺诈引起的损害赔偿纠纷,虽然当事人之间的买卖合同中订立有仲裁条款,但由于被告是利用合同进行欺诈,已超出履行合同的范围,构成侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。江苏省轻纺公司有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所签订的仲裁条款的约束,两 被告提出的管辖权异议的理由不能成立。”裕亿公司、太子公司不服江苏省高院的上述裁定,上诉至最高人 民法院,1998 年 5 月最高法院裁定撤销了江
17、苏省高院的裁定,并通过分析案件的实际情况以及仲裁法第 2 条关于可仲裁性的相关条款、中国国际经济贸 易仲裁委员会仲裁规则关于案件受理范围的规定 后,认为:本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁 条款的的约束,所发生的纠纷应通过仲裁方式解决,人民法院对此案没有管辖权。最高人民法院对本案所作的裁定,改变上海法院 错误裁判所造成的不良影响,我国仲裁法第 15 条关于仲裁协议独立存在的规定,通过该案得以真正确立,说明仲裁条款独立性理论在我国司法实践中已经得到承认和应用。此项裁定在中国历史上具有划时 代的意义,它为我国各级法院处理同类问题确立了符合时代精神的和仲裁制度本质的指导原则。四、仲裁条款独立性理论
18、的理论基础探讨 仲裁条款独立性理论使得作为合同一部分的仲裁条款独立于合同而存在,合同的终止、解除、无效甚至不存在,均不影响仲裁条款的效力。该理论表面看,在逻辑上似乎存在一定矛盾,但最终却被世界范围内的仲裁立法和实践所接受,其内在原因何在呢?(一)从尊重当事人意愿的角度来考察仲裁条款是双方当事人在订立商事合同时达成 的将可能发生的与合同有关的争议交付仲裁解决的 合意,仲裁条款表明了双方当事人通过仲裁,而不是 通过诉讼解决纠纷的共同意愿。当事人意思自治是 仲裁的首要原则,法院应当尊重仲裁协议。正如英国赛尔伯恩大法官早在 1873 年的一个案例中所指出 的:“如果当事人自己选择解决他们争议的场所,而
19、不是诉诸一般的法院,则从国会法颁布以后,法院的首 要任务是准许当事人按他们之间的协议办理。”当事人在订立合同时,可能会存在一方当事人利 用其优势地位胁迫、欺骗另一方当事人签订对其不利的条款,但就仲裁条款来说,却不存在这种情况。一般情况下,当事人不可能通过欺诈的方式从该条款中 得到任何的不当利益,该条款恰恰具有相反的功能,即可以对受损害方当事人提供救济的方式。双方当 事人对合同的有效与否发生的争议也是合同争议的 一部分,理应按照仲裁条款的规定,由仲裁庭行使管 辖权。如果主合同无效导致仲裁条款无效,那么仲裁 庭显然无法有效行使管辖权。仲裁协议所反映的当事人的愿望根本不可能实现,仲裁条款的独立性理论
20、 的出现,满足了当事人将争议提交仲裁解决的真实愿 望,符合尊重当事人意愿的仲裁理念。(二)从仲裁协议特殊的法律性质来考察 在仲裁协议的法律性质一节中,已详细讨论了仲 裁协议的法律属性。虽然,目前阶段很难准确界定仲 裁协议的法律性质,但有一点可以确定,即仲裁协议 具有不同于普通合同的特殊的法律性质,从某一侧面 看,具有程序法契约的属性。而仲裁协议不同于普通 合同的性质恰当地为仲裁条款独立性理论提供了理论依据。1。仲裁协议与商事合同无效条件存在差异。主合同生效和无效的条件,并不必然是仲裁条款 生效和无效的条件;仲裁条款的存在和生效,不应取决于它所依附的主合同是否有效,而应看它自身是不是一个存在和有
21、效的仲裁协议。仲裁协议与普通合同都具有合同的共性,合同的 有效性要受当事人缔约能力、当事人意思表示真实等条件的制约。但仲裁协议与普通合同无效的具体条 件和标准却存在相当大的差别。就普通合同而言,法律注重当事人内心的真实意思,对其有效与否的认定 各国普遍采“意思主义”,将当事人的内心意思作为影 响合同生效的因素。只有当事人真实的意思表示才 能引起当事人所期望发生的法律后果如果当事人的意思表示是基于他人的胁迫或错误的认识而作出的,则就不存在真正的意思自治。在当事人所表示 的意思与其内心意思不一致的情况下,保护当事人内心的效果意思而否定表示意思的效力,将当事人意思 表示有瑕疵的合同宣布为无效。正因为
22、如此,各 国合同法无一例外地将因一方当事人胁迫、欺诈、重大误解、显示公平以及合同损害国家、集体和第三人 的利益等原因订立的合同认定为无效或可撤销的合 同。而对仲裁协议而言,情况则不完全相同,虽然,法 律也规定了约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范 围的;一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲 裁协议无效等等仲裁协议无效的条件。但应当看 到,法律对仲裁协议的无效规范不同于普通合同。原 则上立法上明显采“表示主义”,即推定当事人订立仲 裁契约时所表示出的意思为其真实的意思表示。正是由于普通合同与仲裁协议在无效要件上的重大差 别,导致在确定合同无效。此外
23、,就法律规定的以胁迫手段订立的仲裁协议 无效的问题,通常情况也可以表示主义来判定仲裁协 议是否有胁迫的情况。首先必须明确该胁迫手段是直 接针对仲裁协议本身的,而不仅仅是针对商事合同本 身,其次,一方当事人在仲裁协议中实际取得了利益,该利益已经明确体现在仲裁协议的条款中。例如,仲 裁协议规定,发生争议,由卖(买)方选择其认为适当的 仲裁机构进行仲裁。该仲裁协议由于直接剥夺了另一 方当事人寻求解决纠纷的途径的权利,因此是无效 的。只有在极特殊的情况下,当事人的胁迫是直接 针对仲裁协议本身进行的,并且,该胁迫已经明确体现 在仲裁协议的条款中了。也只有在这种情况下,仲裁 协议才是无效的。而一般情况下,
24、导致合同无效的欺诈、胁迫等情况仅仅是针对商事合同本身进行的,欺诈、胁迫方获得的也仅仅是商事方面的利益。仲裁协议并不会由于当事人的上述欺诈、胁迫而无效。2仲裁协议与商事合同在内容上存在差异。仲裁协议的特殊法律性质,还表现在它的内容上。仲裁协议的客体和内容具有同一性。仲裁协议的客体 是一种特殊的行为,也即在当事人发生争议时提交仲 裁解决。从双方当事人的角度观察协议的客体是同一 的,对双方当事人的约束和要求也是完全相同的,这一 点有别于一般的双务合同,后者客体呈现出对应性,例 如买卖合同中,客体行为既表现为一方当事人给付货 款的行为,同时也表现为另一方当事人交付货物的行 为。从仲裁协议的内容上看,双
25、方当事人的权利义务也具有同一性。双方当事人具有共同的目标,享有内 容相同的权利义务,并且什么是权利,什么是义务并不 总是很清楚。而在一般的双务合同中,双方当事人由 于所追求的利益不同,往往导致一方当事人的权利是 相对的另一方当事人义务,反之亦然。在内容上,仲裁协议也不同于普通商事合同,双 方当事人权利义务的界限并不明显,发生争议后,将 争议提交仲裁解决既有权利的成份也有义务的成份。仲裁协议的这种特殊性质使得欺诈、胁迫方很难甚至无法通过协议获得利益。另外,合同中是否存在欺诈、胁迫等情况,通过合同的实际履行情况以及分析 合同条款本身是否公平,双方当事人的权利义务是否 对等即可得出结论。仲裁协议也不
26、例外,协议无非是 双方当事人约定通过仲裁解决纠纷,该条款本身对双 方当事人是同一的,一般情况下,也就谈不上不公平。而仲裁协议的履行,也即解决纠纷是山中立的仲裁庭 来完成的,仲裁庭的仲裁行为受到国家法律的认可和 规范,并接受国家司法权的监督和控制,公正性毋庸 置疑。这种情况下,即使民商事合同本身由于欺诈或 胁迫等原因被认定无效,仲裁条款的效力理所当然不 应受到影响。3仲裁协议与商事合同相比具有特殊的作用。仲裁协议与普通的民商事合同相比具有特殊的 作用。它既处分当事人在诉讼法上的权利,同时也处 分当事人在相关争议中的实体权利和义务。虽然仲 裁协议不直接规定当事人之间的实体权利义务关系,而是通过规定
27、当事人之间的权利义务关系发生纠纷时的解决方式,即在他们之间的权利义务关系发生纠纷时,通过约定提交仲裁解决,从而间接规范了当事人的实体权利义务。正如麦克米兰大法官在判决中所指出的“仲裁协议与其他协议有着完全不同的性质,其他合同一般规定当事人间相互承担义务,而仲裁协议 规定的不是一方当事人对另一方当事人承担的义务。它是双方当事人的协议,即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担义务的争议,则这些争议将由他们自己成立的法庭解决”。在民商事合同正常履行过程中,仲裁条款并不发生作用,只有在合同履 行过程中发生了协议范围内的争议,仲裁协议才有履 行的可能。仲裁协议的作用在于在当事人就他们之间的民 商事合
28、同的存在、解释、履行和效力等问题发生争议时,按照当事人约定的仲裁方式来解决这些争议。合同中的仲裁条款应被视为争议解决手段条款,具有超过一般条款的效力。(三)从仲裁实践的角度来考察 仲裁制度作为多元化纠纷解决机制中的一种,受 到越来越广泛的欢迎。市场主体尤其是商事交易主 体乐于选择仲裁方式解决他们之间发生的争议。仲 裁条款独立性理论的提出和发展彰显了当代各国对 仲裁制度的支持态度,也是以仲裁解决纠纷的理念在 仲裁实践中不断发展和更新的产物。按照传统的观点,仲裁条款不具有独立性,在仲 裁实践中出现合同变更、终止、解除或者无效等情形 时,仲裁条款也随之变更、终止、解除或者无效,当事 人在合同中订立仲
29、裁条款的目的就很难实现。当事人订立仲裁条款的目的无非在于解决他们在合 同履行中出现的争议,如果合同效力的瑕疵影响仲裁 条款的效力,即当事人就合同的有效性出现争议,本 该依仲裁条款的规定交付仲裁解决,但仲裁庭却没有 行使权利的基础。比如当事人将争议交付仲裁后,仲 裁庭经审理后认为双方签订的商事合同无效,仲裁庭 的结论相应地导致合同中的仲裁条款无效,但仲裁庭 认定合同无效却是建立在仲裁条款有效的基础之上 的,此时就出现一个悖论,即仲裁庭认定合同无效,就 会导致仲裁条款无效,仲裁条款无效意味着仲裁庭不 具有该案的管辖权,也就是说,仲裁庭认定合同无效 是没有根据的。因此,按照传统观点,当事人任何有 关合同有效性的争议均不得不交山法院解决,如此,必然导致法院过多地、经常性地介入到仲裁程序中 去。这种做法显然违背了当事人约定仲裁的本意,给 一方当事人故意拖延仲裁程序创造了机会和可能性,从而大大限制了仲裁制度的发展空间,使得仲裁制度 不能发挥其应有的迅速经济解决纠纷的作用。
