1、合同管理全过程的合同管理全过程的风险防范及管控措施风险防范及管控措施2 合同管理是建筑施工企业在市场竞争条件下取得优胜的重要管理环节，如何有效地防范和控制合同风险是每个施工企业面临的重大问题。法务部结合各方合同管理经验，对合同管理做了全方位、全过程的剖析研究，提出了各环节的风险及管控措施，力求全面、及时、有效地发现和规避合同风险，实现公司经营管理效益的最大化。一、合同风险的分类v合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险、业主资信风险和外界环境风险的集中反映和体现。具体包括：v（一）客观性合同风险。合同的客观风险是因法律环境、合同约定以及国际惯例而产生的，往往无法通过人的主观努力而控制。例如合
2、同规定工程变更在15%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，这是工程变更风险；又如合同规定对于合同价格不予调整或在一定范围内调整，这是市场价格风险；又如因战争、罢工、骚乱、地震而停工，造成窝工等损失，这是外部环境风险。v（二）主观性合同风险。这是人为因素引起的、能人为避免或控制的合同风险。例如，在施工合同中，业主往往利用优势地位和起草合同条款的便利条件，通过苛刻的合同条件把风险隐藏在条款中，让承包商就范。而承包商为了承揽工程，对自身权利不敢据理力争，或在合同谈判中只重视价格和工期等主要条款，对其他条款不重视。又如，项目管理人员对合同条款不熟悉或发生疏忽，没有按照合同的规定进行索赔、签证，导致索赔
3、无效。二、合同管理的总体要求v首先，要符合国家法律法规的规定。要熟悉国家和项目当地的法律法规和政策，谈项目、签合同、办理行政审批和合同履行都要合法规范，不能违法操作，不能存侥幸心理。尤其在业主方为政府或实力强大时更要注意，以免产生风险和漏洞，导致最后无法索赔。v其次，要签订完善的施工合同，以事前预防为主、事中控制和事后补救为辅。合同是履行和索赔的依据，在签订时考虑问题要全面，重视每一个条款，尽量不签不利条款，不得已而签的，在履行中应当想办法予以调整、变更。v再次，要建立完善的分级授权管理制度。合同管理的权限分级主要包括：建立制度权、审核批准权、执行权、监督权等，公司可以根据自身要求进行细化。公
4、司各相关部门实行合同岗位责任制，在公司授权范围内进行合同的洽商、起草和落实。上下级间的权限划分要清楚、合理、执行有效。属于上级管理权限的合同，下级单位不得签署。对于重大投资类、融资类、担保类合同，上级部门应加强管理。下级单位签署合同，应按程序和制度报上级单位批准，上级单位应当加强对下级单位合同的订立和履行情况的监督检查。v第四，要对合同实行统一归口管理。公司在合同分级授权管理的基础上，可以建立合同的统一归口管理制度，管理部门全面负责合同的起草、谈判、审查、签订，负责合同纠纷的处理、诉讼，管理合同专用章、授权委托书，定期检查和评估合同的履行情况及分析薄弱环节，并采取相应控制措施等。v第五，要注重
5、管理策划，明确合同风险对策。应围绕利润和成本全面开展项目合同管理和风险控制的策划工作，采取合适的风险管理方案，以满足施工项目全过程管理的需要，达到合同管理的目标。v最后，应健全考核、奖励与责任追究制度，对合同订立、执行中所出现的违法违规行为或其它给公司利益造成重大损失的行为追究责任。三、合同的全流程管控v合同管理从大的方面可以划分为合同订立阶段和履行阶段。合同订立阶段包括合同调查、谈判、起草、审核、签署等环节；合同履行阶段包括合同的履行、补充和变更、解除、结算、登记等环节。v（一）合同签订前的阶段（一）合同签订前的阶段v合同订立前要对项目进行科学论证、详尽审查项目情况和可行性，再进行实质性谈判
6、。应当调查项目当地的地理、民俗、气候条件、法律环境以及地方政策（国际工程应尤其注意）、设计施工 图、各种行政许可审批文件是否到位、拆迁是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工资金是否到位、合同对方的资质证书和营业执照是否有效等，也可以争取了解对方实施以往工程所签订的合同条件。v该环节的主要风险包括：项目不具备实施条件；忽视被调查对象的主体资格审查，将不具备特定资质的主体或未取得国家行政审批的主体确定为准合同对象；与不具备代理权或越权代理的人签订合同，导致合同无效或引发潜在风险（这种情况主要出现在分包商挂靠和材料买卖中）；在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，对被调查对象的履约能力给出不当评
7、价等。v 主要管控措施有：v 第一，审查合同相对人及授权委托人的身份证件、营业执照、资质证书、授权委托书等材料的原件，避免对方造假。如果对方不方便提交原件，应要求其提供原件的扫描件，而不仅仅是加盖了对方公司印章的复印件，因这样仍有伪造印章的可能。也可向对方公司发确认函，要求其对于双方的洽商进行书面确认。必要时，可通过发证机关查询对方证书的真实性和合法性。v 第二，若合同签字人是被授权人，应关注授权委托书是否合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权委托书上应有公司印章及法定代表人签名，要有授权委托人的签字字样或印章，方便我方以后签署合同时与合同上的印迹比对。v 第三，要充分掌握业主和分
8、包方、监理的情况。应获取其经审计的财务报告、以往交易记录等信息，分析其获利能力、偿债能力和营运能力，评估其财务风险和信用状况，并在合同履行过程中持续关注其资信变化，建立和及时更新合同对方的商业信用档案。v 尽可能对业主或分包方进行现场调查，实地了解和全面评估其生产和施工能力、技术水平、资金实力等生产经营情况，分析其合同履约能力。v 第四，可以与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行、主管税务机关和工商管理等部门沟通，了解其生产经营情况、商业信誉和履约能力。v（二）合同谈判（二）合同谈判v 施工企业要充分考虑合同实施过程中可能发生的种种情况，对项目全过程进行风险分析，并设计好相应对策、在合同中予
9、以体现。对对方提出的特别不利的条款，应坚持原则、取得对方理解，尽量将风险转移给对方。v 该环节的主要风险包括：谈判中忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当让步；谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识的支撑，导致企业利益受损等。v 主要管控措施有：v 第一，在谈判前应当收集谈判对手的资料，充分熟悉谈判对手情况，做到知己知彼；深度考察业主的真实意图，以便在项目谈判中取得有利地位。v第二，关注合同核心内容、条款和细节，具体包括合同标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方法、合同变更或解除条件等，每一个条款都要斟酌。例如，合同往往约定竣工日期为业
10、主向承包方颁发竣工验收证书或履约证书的日期为准，但要考虑到实际竣工日期与签发证书的日期并不一致，业主很有可能拖延颁证时间，导致结算、付款的延迟，甚至可能引发承包商的工期违约。再如，合同约定按日计算逾期竣工违约金的，最好有封顶条款，即不超过一定的金额，锁定风险。v第三，要特别注意担保和垫资条款。要审查担保的形式、担保物的价值，一般来说，银行保函、抵押、质押的风险最小，第三人信用担保的风险较大，如果采纳第三人信用担保，要审查担保人的信用及资金能力；要注意担保的价值不能少于合同金额，担保期限要跨越整个合同履行期间。v对于有垫资施工要求的项目，应充分考虑到自身的资金情况以及财务、融资成本。谨慎参与直接
11、垫资、隐性垫资或借款等其它变相垫资项目的投标，为确保自身利益，应由业主提供支付工程款的担保，以及规定延迟支付工程款的违约责任、逾期支付计息等。v第四，要特别注意双方的权利义务条款，防止合同相对人加重我方责任、推卸自己责任。对于规定业主在何种情况下可以免除责任的条款切忌轻易接受，否则履行中业主就有可能以合同依据为借口，对我方的损失拒绝补偿；对于业主附加给我方的责任，应视情况接受或不接受，尽量将风险锁定。v第五，研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制定本企业谈判策略。组织法律、技术、财会等专业人员参与谈判，必要时可聘请外部专家参与相关工作，充分发
12、挥团队智慧。对于谈判策略和具体条款的理解，团队内部的意见应保持一致。v第六，尽量采纳通用条款的规定，少设定专用条款。因为通用条款往往对于权利义务、程序的规定较为详细、公正，而专用条款则往往偏向于维护合同强势方的利益。v第七，考察双方对合同条款的理解是否一致，发现歧义时及时沟通，以免在今后的履约过程中给我方带来不便。v第八，加强保密工作，严格执行责任追究制度，对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见，予以记录并妥善保存。v第九，每次合同谈判会上应派专人作文书记录，于会议结束时做成会议纪要，由双方签字确认，对于双方已签字确认的内容不允许变更，以巩固谈判成果、避免时间和精力的浪费。v（三）合同
13、文本拟定（三）合同文本拟定v该环节的主要风险是：选择不恰当的合同形式；合同内容和方式与国家法律法规、政策发生冲突；合同内容和条款不完整、表述不严谨准确，或存在重大疏漏；通过操纵合同金额等条款规避国家合同管理的规定，如将需要招标或上级审批的重大合同拆分成标的金额较小的若干不重要合同等。v主要管控措施包括：v第一，规范合同文本。v所有合同应当采用书面打印的形式，禁止手写、手填，防止合同被篡改。合同中应注明“对本合同的一切修改均应采用书面形式，手写修改无效。”v对公司经营管理常用的合同，可以组织各部门管理人员合作制定出合同范本，目前已经制定出的分包、物资采购等范本须在全公司范围内强制推行。在检查中发
14、现未采纳标准文本签订合同的，应尽快改正、重签并在今后杜绝此类现象再发生。国家或行业有合同示范文本的，可以优先选用，国家建设工程施工合同示范文本内容完整、条款齐全、权责明确、风险分担公正合理，建议严格推行；国外工程尽量采用FIDIC合同文本。v合同范本考虑的是通用、普遍的情况，所以即使使用合同范本，对每一个条款也应当进行认真审查，并结合实际情况进行变更、增减，防止生搬硬套。v 第二，严密合同用词。不能使用“争取”、“大约”、“左右”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾，约定都必须具体、明确。例如，由发包人完成的施工场地“三通一平”，应写明水、电等管线接至的地点、接通的时间和要求，道路的起止地点、开
15、通的时间、路面的要求，施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，以及如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。又比如，采用固定价格合同必须把风险范围约定清楚，如建筑规模扩大、装修水平提高、主材价格超过合同价格一定幅度等因素是否包括在风险范围内。应当把风险费用的计算方法约定清楚，可采用系数法（即以合同价格为基础，确定一个百分比率），也可采用绝对值法（即将风险额度定为若干万元）。通过细致的规定，能使双方清楚地掌握各自的义务和权利，减少纠纷。v 第三，合法、合规。合同内容和方式应与国家法律法规、政策的规定一致，尽量避免签订黑白合同、转包合同等以合法形式掩盖违法目的的合
16、同，否则合同可能被法院认定为无效。v 第四，合同文本一般由业务承办部门起草，其他各部门配合，重大合同或法律关系复杂的特殊合同应当聘请律师参与起草。各部门应当各司其职，保证合同内容和条款的完整准确。v 第五，履约保函格式要请专业人员把关，防止业主恶意没收保函，造成我方不应有的损失。履约保函内容中应尽量回避“见索即付”、“不能抗辩”、“不可追索”、“保函可转让”等字句，规定好保函的生效条件和有效期间，并在业主的书面索偿与银行付款之间增加间隔期限。v第六，不建议采纳由签约对方起草的合同。如果出现这种情况，公司应当认真审查，确保合同内容准确反映双方谈判达成的一致意见，并且要对合同作有利于我方的修改。v
17、第七，不管是手写还是打印的合同，要特别留意“其他约定事项”、给出多个选项让合同当事人自由选择的条款等需要补充填写的栏目。如不存在其他约定事项，应注明“此项空白”或“无其他约定事项”；对于需选择的，应明确标明选项，不可空白；对于不采纳的条款，应在选项处划斜线，或标明“不采纳”，防止合同被篡改。v第八，考虑到建设工程合同履行时间长、情况复杂多变等特性，应在合同中给自己保留解除合同的权利，以留余地。解除合同的情形包括：业主严重拖延支付工程款、分包方严重拖延工期、重大的安全事故、拖欠农民工工资给我方带来不利影响等。v第九，合同规定“若发生纠纷则在合同签约地诉讼”等类似条款的，应在合同中标明签约地。v第
18、十，对纠纷处理方式的规定应明确，诉讼和仲裁只能选择一个，不能规定为“可以诉讼或仲裁”，这样的约定是无效的。对诉讼管辖法院的指定要唯一、明确，对仲裁机构的选择要唯一、明确、合法。v（四）合同审核（四）合同审核v该环节的主要风险是：未能发现合同文本中的不当内容和条款；对发现的问题未提出恰当的修订意见；未根据审核人员的改进意见修改合同，导致合同中的不当内容和条款未被纠正。v主要管控措施有：v第一，审核人员应当对合同文本的合法性、经济性、可行性和严密性进行全面审核，重点关注合同的主体、内容和形式是否合法，合同内容是否符合公司的经济利益，对方当事人是否具备履约能力，合同权利和义务、违约责任和争议解决条款
19、是否明确等。v第二，建立会审制度，对有重大影响或法律关系复杂的合同文本，组织公司相关部门进行审核，相关部门应当在各自职责范围内提出评审意见，再由牵头部门收集汇总并修改，如果不能按照审核意见修改，应出具书面说明论证。要避免：1、发给各职能部门的合同文件以及提供的信息不全面，各审查部门没有办法了解合同及项目的全部情况，无法作正确判断；2、情况紧急，压缩评审时间，导致评审质量下降。v第三，慎重对待审核意见，认真分析研究，对审核意见准确无误地加以记录。对重大合同可作出多次审核、修改。v第四，严格执行合同管理制度，防止通过化整为零等故意规避招标等合同管理规定的做法，杜绝越权行为。v（五）合同签署（五）合
20、同签署v该环节的主要风险是：对方签署合同的方式违法、无效；授权委托人超越权限签订合同；合同印章管理不当；签署后的合同被篡改等。v主要管控措施有：v第一，合同应当由企业法定代表人或其授权委托人签名并加盖公章；授权委托人签字的，应当有授权委托书，并把授权委托书、身份证等证件作为合同附件。v第二，严细印章管理制度。制定并完善合同用印权限审批制度；合同经编号、审批及企业法定代表人或其授权委托人签署后，方可加盖公司印章；印章的保管人应当记录印章的使用情况以备查；如果发生印章遗失或被盗的现象，应当立即向公司报告并向公安机关报案、登报声明作废；为了防止印章被仿造、冒用，企业的公章、合同专用章等都必须去相关行
21、政部门备案；如发现可疑合同，应当注意比对备案的公章和合同上的印章是否一致。v第三，采取恰当措施，防止已签署的合同被篡改。如加盖骑缝章，骑缝章应盖在合同侧面，不可盖在上下角，且要全面覆盖合同的每一页。也可使用防伪印记等。v第四，禁止用铅笔等可涂抹的笔来签字。使用印章的，应审查各份合同的印章是否一致，签字的，要注意各份合同的签字人和笔迹是否一致。v第五，合同的签署应同时有法人章和法定代表人或其授权人签名，不可遗漏任何一项。合同规定签字盖章后才生效的，应先签字再盖章，不可遗漏签字；合同规定加盖公司法人章的，不可加盖项目部章或其它章；加盖的印章图案一定要清晰。v第六，不要遗漏合同签署日期。v第七，合同
22、签署页如果是单独一页，应标明“本页无正文”。v第八，签署合同应该尽量在同一时间、同一地点集中签订，若是对方先签订再传递过来的，签署前应再仔细审查每一个合同条款，防止对方私自修改合同。v第九，按照国家有关法律、行政法规规定，需办理批准、登记等手续后方可生效的合同，或须报经国家有关主管部门审查或备案的，应当履行相应程序。v（六）合同的履行和结算（六）合同的履行和结算v合同的履行和结算是问题高发阶段，该环节的主要风险有：对方违约，造成我方的损失；我方违约，遭到对方的索赔；未办理工程签证或签证无效；未保留有利的索赔证据或证据无效；违反合同条款，未按合同约定的期限、金额或方式付款；疏于管理，未能及时催收
23、到期合同款项；在没有合同依据的情况下盲目付款等。v主要管控措施有：v第一，在合同实施前进行合同交底，使全体项目管理人员都对合同有一个全面、完整的理解和认识，对风险点及薄弱环节制订相应的控制措施，在施工过程中利用好对自己有利的条款，规避对自己不利的条款。v第二，管理部门应当熟悉合同，建立合同的分类台账，制定详细的履行计划，严格按合同的约定施工、付款以及催收到期欠款。v第三，派专人做签证的管理和来往信函、文书、电报等证据的收集工作。如发生设计变更、工期延长、价格调整等情况，应及时办理签证，在合同履行过程中也应具备风险防范意识，随时多方搜集有利于我方的证据。业务人员应当掌握签证的技巧，办理有效、有利
24、的签证。首先，签证文件应该提交给对方项目经理或工程师，以使对方对签证有实质性响应，避免提交给对方收文人员而久拖不决；其次，签证上应有对方的签收意见，不应仅仅是“已收到”、“知悉”、“情况属实”等，唯有签收意见才能表明对方的态度，是同意还是不同意，如果同意，补偿多少钱，延期多少天等；再次，签证应作三联，一联交业主，一联交监理，一联由我方保存；最后，签证应保留原件，方可作为证据使用。v 第四，在合同履行过程中，可以针对合同中的不利条款、不明确条款、不科学条款及其他合同风险采取补救措施，如签订变更的协议、取得对方的理解等。v 第五，对合同对方的合同履行情况实施有效监控，若发现有经营状况严重恶化、转移
25、财产、抽逃资金、丧失商业信誉、故意重大违约等情况的，应及时书面上报公司，并视情况采取相应措施。v 业务部门和经办人员应对其承办的合同从订立到履行终结进行全过程跟踪监控管理，一旦发现有违约可能或违约行为，应及时发出书面通知，以保留索赔证据，并向公司及时提示风险、立即暂停施工等，避免合同损失的发生或扩大。v 第六，禁止未签合同而先履行。应签订书面合同而双方未签订的，应当立即补签合同，作为结算、付款、索赔的依据。v 第七，合同不得已而中止或终止的，要办理中止、终止手续，签订书面的协议，明确双方的责任和权利。因中止、终止合同给我方带来损失的，应及时追究对方的责任。中止、终止的合同又恢复继续履行时，也应
26、依程序办理恢复施工的手续。v 第八，对项目部印章的保存和使用应实行专人专管，建立起科学合理的用印审批制度并做好记录。防止印章滥用、出借印章，禁止给分包方的材料买卖、设备租赁等合同盖我方公章。v 第九，禁止给分包商的材料采购、设备租赁等行为提供任何担保。v 第十，工程款的支付应采取转账的方式，禁止现场支付现金，禁止付至合同外的第三方或与合同规定不符的其他账户。v 第十一，当接到对方的索赔（含违约）报告后应认真研究并及时处理、解释或提出反索赔，项目管理人员不得擅自在对方出具的索赔报告、对帐单等确认类文书上签字盖章，确须确认的，应经公司领导或相关管理部门同意。v 第十二，对履行周期长、标的大、复杂疑
27、难的重大合同实行计划履行和定期报告检查制度，并定期对帐。在对方当事人发生兼（合）并、分立、改制或其他重大事项以及管理人员变动时，应及时对帐，确认合同效力及双方债权债务。v（七）合同补充、变更和解除（七）合同补充、变更和解除v 由于施工合同的复杂性，合同双方经常需要补充、变更甚至解除合同。此外，由于施工企业“价格战”愈演愈烈，合同内的施工内容和价格已无多大的增效潜力，施工企业可以尽量通过合同外的变更、索赔增加利润。v 该阶段风险的主要表现形式是：没有就质量、价款、履行地点等内容与合同对方进行约定或者约定不明确，导致合同无法正常履行；对于条款显失公平、有误或对方有欺诈行为等情形，未能采取有效措施；
28、因政策调整、市场变化等客观因素，已经或可能导致企业利益受损；变更后的合同未能争取到更多利益，反而使我方变得更加被动等。v 主要管控措施：v 第一，变更后的合同视同新合同，须履行相应的合同管理流程，严格审核合同条款，对不符合要求的合同以及不利的条款拒绝签订，切忌一味屈从。v 第二，在合同履行中，项目管理人员要对合同的不足之处进行归纳总结，制定详尽的索赔计划，下达不同阶段的索赔指标，并派专人跟踪落实，争取取得对方的理解，并签订补充变更协议。v 第三，对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同，以及因政策调整、市场变化等客观因素已经或可能导致企业利益受损的合同，要按程序及时通报合同对方，力争按照相关
29、法律规定或合同约定办理合同变更、索赔或解除事宜。v第四，合同变更和解除应当采用书面形式，严禁在原合同文本上手写涂改、添加。v第五，对要解除的合同应签订终止协议予以终止，明确双方权责以及合同履行的情况。v第六，解除合同造成我方经济损失而对方有过错的，可以向对方提出索赔。v（八）合同纠纷处理（八）合同纠纷处理v在国际动荡的金融环境下，合同纠纷大量增加。项目管理人员应针对当前形势下合同履行可能发生或已发生的违约和纠纷，及时采取措施。v第一，对方出现违约或资金不足等情况时，可以视情况的严重程度要求对方提供抵押、第三人保证、提高履约保证金和履约保函额度等多种财产保全。v第二，对对方申诉、来函较多、诉讼群
30、发的项目可以组织成立专门的调查组，深入现场调查并走访合同相对方，全面掌握项目情况和合同履行情况，化解矛盾和危机。v第三，一旦产生纠纷，应当依据国家相关法律法规，在规定时效内与对方当事人协商。合同纠纷经协商达成一致意见的，双方应当签署书面协议；合同纠纷经协商无法解决的，根据合同的约定选择仲裁或诉讼方式解决。公司内部授权处理合同纠纷的，应当签署授权委托书。纠纷处理过程中，相关经办人员不得向对方当事人作出实质性答复或承诺。v（九）合同登记（九）合同登记v合同的签署、履行、结算、补充或变更、解除等都需要进行合同登记。v该环节的主要风险是：合同档案不全、合同泄密等。v主要管控措施有：v第一，合同管理部门
31、应当加强合同登记管理，充分利用信息化手段，定期对合同进行统计、分类和归档。合同登记的信息一定要全面，要详细记录合同的订立、履行、变更、补充和终结等情况，合同终结后应及时办理销号和归档手续。v第二，建立合同文本统一分类和连续编号制度，以防止或及早发现合同文本的遗失。v第三，加强合同信息安全保密工作，未经批准，任何人不得以任何形式泄露合同订立与履行过程中涉及的国家或商业秘密。v第四，规范合同管理人员职责，明确合同流转、借阅和归还的职责权限和审批程序等有关要求，实施合同管理的责任追究制度，对合同保管情况实施定期和不定期的检查。四、合同管理的后评估v 企业应当建立合同管理的后评估制度，至少每年一次对合
32、同履行的总体情况进行分析评估。评估的内容包括：合同的签订是否符合程序；合同的审核意见是否得到合理采纳，未采纳的原因及产生的后果；合同是否全面履行，未能履行的原因分析及教训总结；合同履行中是否存在不足，应当采取何种改进措施；合同纠纷是否得到妥善处理；合同是否适当归档；合同管理工作中是否有成绩、创新，是否存在违法、违规行为；合同管理程序的设计和执行是否有效；各方对提高合同管理效率和效果的建议等。v 可以根据每年的评估结果，收集、总结公司的合同管理经验，将单个、零散的成功经验集成，制定出一套科学、合理的合同管理制度，在全公司范围内推广并持续改进，以提升公司总体合同管理水平。施工合同（示范文本）中承包
33、商风险的分析与防范施工合同（示范文本）中承包商风险的分析与防范v建设部和国家工商行政管理局于1999年12月颁布了经重新修订的建设工程施工合同（示范文本）（GF19990201）（以下简称合同范本），已在国内建设工程项目中广泛采用。签订合同的基本目的是为了确定合同双方的权利、义务与职责。合同范本必然地通过合同条款在合同双方之间进行风险的合理分配。承包人应分析识别合同范本条款中明示和暗示的风险因素。通过合同风险识别，承包人可在投标、合同谈判到执行合同的全过程中对风险采取慎重有效的措施加以监视和防范，从而保护自己的权益。一、不同的合同价款约定方式带来的风险v 范本规定了合同价款约定方式，即：固定价
34、款合同、可调价格合同和成本加酬金合同。其中固定价格合同给承包人带来的风险最大，按照固定价格合同签约后，承包人将完全承担约定风险范围内的风险费用。对固定价格合同风险，承包人可从以下三方面加以规避：（一）在合同谈判时，将合同价款中包括的风险范围通过专用条款加以明确具体，在专用条款中风险范围外可作价格调整的风险约定清楚。明确的风险界面可以使承包人清楚自己需要承担哪些无费用的风险并加以防范，同时明确的风险界面可以使承包人防范因风险范围界定的模糊而承担更多的不必要的风险。v（二）风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化，避免日后合同双方因理解不同而产生纠纷。（三）承包人应根据调研并结
35、合过去的工程实际经验，将风险按可能发生的概率和造成损失的大小进行分类，尽可能通过合同谈判，将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内。由于承包人自由报价，可以按风险程度调整价格，应在投标价款中考虑适度的风险预备费用。相对而言，可调价格合同和成本加酬金合同使承包人承担的风险较小。对可调价格合同，承包人关键在于在合同谈判中争取比较有利的合同价款调整方法。二、合同文件不同解释引起的风险v 由于建设工程施工合同文件组成较多，各组成文件间可能会出现矛盾或二义性，给承包人带来风险。因此，承包人应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照逐条逐字详细分析检查。特别是根据合同范本承包人应知
36、道：发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件，签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包人在工程实施的整个过程中，即使是在工程后期也要十分谨慎地对待与发包人和工程师签署的任何文字的东西，尽力避免文件间潜在的不一致性，谨防因疏忽在双方共同签署的文件中出现与早期文件相悖的不利于自己的内容，使原先争取到的有利条款前功尽弃。三、延期开工和工期延误风险v 合同范本通过条款规定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人应赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。但承包
37、人对延期开工的通知没有否决权。尽管条款中有对承包商的约定，承包商往往只能获得因延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿，间接损失一般不容易得到赔偿，大多数情况下承包人都希望及时开工，缩短投标和开工之间的时间。延期开工会造成承包人原定人、机、料调配计划的变更风险、分包人的报价有效期到期风险、物价上涨风险等等。v通用条例明确了7个原因造成的工期延误，经工程师确认，工期可相应顺延。规定发包人未能履行义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。显然，工期延误会打乱承包人原定的施工计划，造成劳动力、施工低效率的损失，增加现场管理费。承包人可从三方面着手化解工程延误风
38、险：（一）在工程计划上应留有余地，使工期有一定弹性，提高工期的抗延误能力。v（二）加强与发包人、设计人、供货人等的日常联系沟通，尽力消除各方可能造成工期延误的隐患，特别是努力避免关键路线工作停工。v（三）在工期延误不可避免的情况下，收集有利证据科学合理地计算因发包人责任导致工期延误给自己造成的损失，使用有关通用条款及时向发包人提出索赔。四、工程师对承包人的认可检查权风险v 合同范本通用条款规定工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。这一条款的关键是“约定标准”，尽管在施工合同中对工程所使用的材料应达到合理的标准，施工工作应达到工程目标的要求，属于不
39、言而喻的默示条款，但既然有了“约定条款”，“约定条款”就成为衡量工程质量的标尺。承包人应促成专用条款中“约定标准”具体化明确化，承包人特别要对国内没有相应标准规范时的约定仔细研究，检查约定是否含糊不清，是否有可操作性，避免由于与工程师、发包人对约定标准有不同理解而导致可能的返工等损失。v通用条款还规定承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，由承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担费用，不顺延工期。可见在采购材料设备方面，标准不明确就无形中增大了承包人风险，因此也应在相关专用条款中明确标准要求。五、工程变更风险v 通用条款分别从两方面对工程设计变更做了规定。一方面规定承包人不得对原计划
40、进行变更，另一方面规定承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，赔偿损失，不顺延工期。显然，未经工程师的同意承包人不能对设计进行变更，不能换用原定的材料设备，即便这些变更或换用是合适的优化的，承包人应严格把握承包人提出设计变更时要经过的关键程序，即：要经工程师的同意，慎防未经工程师同意的变更或换用导致被发包人索赔。在工程量的确认上也有类似的问题，通用条款规定对承包人超过设计图纸范围的工程量，工程师不予计算。可见严格遵守设计图纸是承包人减少麻烦避免风险的基本原则。六、分包风险v 分包一直是建设工程施工
41、合同中一个复杂棘手的问题。无论对发包人还是承包人分包都是一把双刃剑。通用条款规定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。因此，作为总承包人，要规避分包风险就必须在遵照执行总承包合同的前提下制定分包合同，避免分包合同与总包合同矛盾给各方带来的风险和麻烦。将分包合同中责、权、利条款与总承包合同挂钩，并调动分包人也认真研究总承包合同，以利于工程总体控制和管理。对于重要的分包人，总承包人应要求其开出以总承包人为收益人的有关保函，通过保函获得经济担保，制约分包，规避风险。七、几个限定期限给承包人带来的风险v（一）对工程师
42、指令提出修改意见的限定期限。合同范本通用条款规定，承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告。（二）确定变更价款的限定期限。通用条款规定，承包人在双方确定工程变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。（三）索赔的期限。通用条款规定，索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知；当该索赔事件持续进行时，承包人应当提出阶段性索赔意向，并在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。（四）不可抗力的索赔。承包人应十分清楚并遵守索赔期限的规定，防止发包人以超出期限为由不受理索赔。八、可投保的风险v 工程保险可将建设工程中可能发生的人为或意外的风险损失全部或部分转嫁于保险公司。保险是承包人减少风险的重要手段。合同范本通用条款规定了发包人和承包人应参保的保险，其中承包人必须为从事危险作业的职工投保意外伤害保险，并为施工场地内自由人员生命财产和施工机械设备进行保险，支付保险费用。由于施工周期长，各种情况复杂，承包人不应报有侥幸心理不投保或不按规定期限投保，因小失大。v 总之，施工企业必须树立风险意识，在投标时将合同条款逐条吃透，考虑风险预备费用；在谈判时细化明晰合同内容，争取有利条款：在项目执行中采取技术、经济和组织措施制定风险对策，规避风险并加以索赔管理，以取得良好的经济效益和社会效益。
