1、本章概要本章概要一、广告违法主体及法律责任种类一、广告违法主体及法律责任种类（一）广告违法主体（二）法律责任的种类二、救济途径二、救济途径（一）行政复议（二）行政诉讼（三）处罚执行所谓广告违法行为是指实施了违反我国广告管理法规的规范要求和法定行为模式，并危害社会的行为。这里的广告管理法规不仅指专门约束广告活动的法律、法规和规章，还包括其他法律、法规中涉及广告内容的规定。广告活动主体的行为具备一定条件就构成广告违法行为，应确定其相应的法律责任。广告违法行为的构成要件，即广告违法行为的成立需具备以下几点：第一，有违反我国广告管理法规的一种或一种以上的行为。第二，有对广告管理法规所保护的客体的侵害。
2、第三，广告违法行为必须是有责任能力的自然人和依法设置的法人所施行的。第四，实施了广告违法行为的人必须有过错。广告违法行为构成要件的四个条件必须同时具备，才能依法追究法律责任。第一节第一节 广告违法主体及法律责任种类广告违法主体及法律责任种类一、广告违法主体一、广告违法主体 广告违法主体是指实施广告违法行为的自然人和法人。这里主要指广告主、广告经营者、广告发布者公司、企业的法定代表人；社会团体或者其他组织的法定代表人；广告代言人；广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员。二、法律责任的种类二、法律责任的种类根据中华人民共和国广告法的规定，对广告违法行为责任的追究主要可分为行政责任、民事责任和刑事
3、责任等三种法律责任。（一）行政责任（一）行政责任广告违法行为的行政法律责任是指按照广告管理法规的规定，行为人不履行广告管理法规规定的义务或实施了广告管理法规所禁止的行为时，应承担的责任。广告行政责任承担的方式又可分为经济处罚和行政处罚两大类。1、广告行政责任处罚的种类（1）经济处罚。（没收广告费用、没收违法所得、罚款）2、罚款。要符合行政合理性原则，并在其前提下，对违法行为仍要根据情节的轻重，行使自由裁量权3、行政处罚。（1）对责任人给予处分。（2）停止发布广告。（3）消除影响。（4）吊销营业执照。（二）须追究行政责任的广告行为（二）须追究行政责任的广告行为（1）根据2015年新版中华人民共和
4、国广告法第五十七条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：1）发布以下禁止情形的广告的：使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
5、妨碍社会安定，损害社会公共利益；危害人身、财产安全，泄露个人隐私；妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；法律、行政法规规定禁止的其他情形，以及损害未成年人和残疾人的身心健康的广告。2）发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的。3）发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的。4）发布烟草广告的。5）利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的。6）在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药
6、品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。案例案例如南京市鼓楼区中医院曾分别在南京市一些新闻媒体上发布题为自体脂肪隆胸溶脂减肥新突破和注射式隆胸自体脂肪隆胸溶脂减肥新突破的广告，称：“我院特聘上海、广州具有多年整形美容经验的专家常年主持”，“克服了脂肪的获取、移植、活化等技术难关”，“国际公认技术”等。而实际上该院美容科常年主持的医师根本不是什么具有多年整形经验的专家；所谓“技术国际公认”也根本没有出处，是虚构的；所谓克服了脂肪的获取、移植、活化等技术难关，根本无科学依据。而在此期间，已有上百位患者在该院美容科就诊。江苏省市工商局和南京建邺区工
7、商分局组成联合专案组进行调查，经过近两个月的取证，弄清了事实真相并做出处罚：责令鼓楼区中医院停止发布；以等额广告费用在相应范围内公开更正，消除影响；罚款人民币30、03万元。（2）2015年新版中华人民共和国广告法第五十八条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告
8、审查申请：1）违反第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的。2）违反第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的。3）违反第十八条规定发布保健食品广告的。4）违反第二十一条规定发布农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告的。5）违反第二十三条规定发布酒类广告的。6）违反第二十四条规定发布教育、培训广告的。7）违反第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的。8）违反第二十六条规定发布房地产广告的。9）违反第二十七条规定发布农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告的。10）违反第三十八条第二款规定，利用不满十周
9、岁的未成年人作为广告代言人的。11）违反第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的。12）在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的。13）违反第四十条第二款规定，发布针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告的。14）违反第四十六条规定，未经审查发布广告的。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告
10、费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。（3）2015年新版中华人民共和国广告法第五十九条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：1）广告内容违反第八条规定：广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附
11、带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。2）广告引证内容违反第十一条规定：广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。3）涉及专利的广告违反第十二条规定：广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。4）广告贬低其他生产经营者的商品
12、或者服务的。广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门处十万元以下的罚款。广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。（4）广播电台、电视台、报刊出版单位未办理广告发布登记，擅自从事广告发布业务的，由工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；违法所得不足一万元的，并处五千元以上三万元以下的罚款。（5）广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告
13、业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由工商行政管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。违反2015年新版广告法第三十五条规定，广告经营者、广告发布者未公布其收费标准和收费办法的，由价格主管部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。（6）广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上两倍以下的罚款：1）在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的。2）在保健食品广告中作推荐、证明的。3）为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的。4）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。（7）违反2015年新版广告法第四十三条规定（任何单位或者个
14、人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。）发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。违反2015年新版广告法第四十四条第二款（利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭）规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志、确保一键关闭的，由工商行政管理部门责令改正，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。（8）公共场所的管理者和电信业务经营
15、者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。（9）隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请广告审查的，广告审查机关不予受理或者不予批准，予以警告，一年内不受理该申请人的广告审查申请；以欺骗、贿赂等不正当手段取得广告审查批准的，广告审查机关予以撤销，处十万元以上二十万元以下的罚款，三年内不受理该申请人的广告审查申请。（10）伪造、变造或者转让广告审查批准文件的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处一万元以
16、上十万元以下的罚款。（11）有违法行为的，由工商行政管理部门记入信用档案，并依照有关法律、行政法规规定予以公示。案例案例王某伪造“某某市兴业技术开发部”的集体法人营业执照和国营单位法人营业执照，化名李良、王春为法人代表，在全国各地报纸杂志上刊登虚假信息广告，包括所谓“赠送实用技术”、“长期赠送实用技术”、“百业速富指南”等六种内容，均以“赠送”为名，实为欺骗用户来购买其所谓“技术资料”。王某用12万多元刊登广告，共骗得用户的资料费60万元。王某用虚假的证明文件骗得广告的发布，按照中华人民共和国广告法的规定应承担法律责任，给予其罚款10万元的处理。另外，由于王某用假证明作虚假广告，还必须按照中华
17、人民共和国广告法予以处罚。按两种处罚合并执行的原则，给予王某的处罚是停止广告发布，以13万元在相应范围里刊登更正广告消除影响，处以30万元罚款上缴国库，并赔偿用户损失。（三）民事法律责任（三）民事法律责任民事责任是指违反合同或其他民事义务而应负的法律上的责任。广告违法行为的民事法律责任，则是指广告行为人由于实施广告违法行为，使广告受众的合法权益受到损害的，依照我国民法规范而应承担的法律后果。1、承担民事责任的前提我国民法通则根据责任发生的原则，将民事责任分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任两类，2015年新版中华人民共和国广告法第六十九条规定的广告违法行为的民事责任则是侵权的民事责任。广告主
18、、广告经营者、广告发布者承担民事责任有两个前提条件：一是必须有侵权损害这一事实；二是侵权行为人主观上必须有过错，即有故意或者过失。2、承担民事责任的方式针对违法广告造成侵权损害的情况，通常采用的民事责任处罚方式有停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。其中赔偿损失的赔偿额应当相当于购买商品或者接受服务的消费者所遭受的实际损失额。（1）2015年新版中华人民共和国广告法第六十九条规定，广告主、广告经营者、广告发布者有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：1）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的。2）假冒他人专利的。3）贬低其他生产经营者的商品、服务的。4）在广告中未经同意使
19、用他人名义或者形象的。5）其他侵犯他人合法民事权益的。（2）广告经营者、发布者、社会团体或者其他组织与广告主之间的连带责任。（3）发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。3、取得民事赔偿的途径受害人因广告主、广告经营者、广告发布者的上述侵权行为造成人身权利或者财产权利损害的，应当向人民法院起诉，请求赔偿。起诉是最终的也是最具强制力的途径。虽然对于广告违法行为的民事责任，中华人民共和国广告法只规定了承担民事责任的类型，即单方责任和连带责任，没有规定承担民事责任的方式，但人民法院可以依据民法通则、民事诉讼法的有关规定进行审理，使
20、受害人得到相应的赔偿。案例案例东方明珠电视塔内一幅被人交口称赞的宣传画东方明珠邮电所与您携手迎接2000年，引来一场侵权官司。1999年7月前，原告上海红绿蓝图片有限公司完成了摄影作品浦江两岸日景。2000年3月原告在东方明珠广播电视塔内，发现了由邮政局制作的大型广告牌，其背景正是原告的摄影作品浦江两岸日景。原告认为，邮政局此行为已构成侵权，故请求浦东新区法院判令被告邮政局拆除这幅广告牌，在新闻媒体上向原告赔礼道歉，赔偿原告损失10万元和承担该案的诉讼费用。在该案的审理中，上海宏教彩色数码图片有限公司因受被告邮政局的委托制作了该幅宣传画而成为第二被告。2001年8月12日，法院判决被告败诉。法
21、院审理后认为，浦江两岸日景是摄影作品，原告为著作权人，其著作权受法律保护。邮政局使用该摄影作品，实际起到了宣传自身、期望为自身带来经济利益的作用，故该宣传画被认定为广告。宏教公司未审查广告背景照片的来源而设置含有原告作品的广告，两被告均侵害了原告的著作权。判决两被告须在上海摄影杂志上向原告赔礼道歉；分别赔偿原告1 000元和9 000元，两被告相互承担连带清偿责任。根据中华人民共和国广告法的规定，工商行政管理机关有权根据受害人的请求，责令广告客户赔偿下列损失：（1）利用广告推销质量不合格商品而给他人造成的财产上的损失；（2）利用广告骗取的用户或消费者的购物款；（3）利用广告侵害他人商标权、企业
22、名称权而给他人造成的财产损失。利用广告造成他人其他方面损害的，当受害人请求工商行政管理机关处理时，应告知受害人向人民法院起诉。广告经营者承担赔偿责任的条件有下列四点：（1）有造成损害的事实。广告经营者因发布无合法证明，证明不全或内容不实的广告，致使用户和消费者上当受骗，造成财产损害的。（2）用户和消费者所遭受的损害，是因为广告经营者发布违法广告的行为所造成的。（3）因为广告经营者发布违法广告，致使用户和消费者在使用按照广告购买来的商品后，遭受损害的。（4）广告经营者发布违法广告的原因，是因为其没有依法审查广告内容、查验广告证明所造成的，主观上有过错。以上四个条件同时具备，广告经营者要承担赔偿责
23、任。案例案例虚假广告“香酥梨”种子邮购广告在广告活动中，由于广告主、广告经营者、广告发布者三者的共同过错发布虚假广告，给购买商品或者接受服务的消费者造成损害的，应当按照他们各自的过错共同承担侵权的民事责任。受到损害的消费者在请求损害赔偿时，则可以向其中的任何一个侵权人请求全额赔偿。当广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，广告主无从查找时，则由广告经营者、广告发布者承担全部的民事赔偿责任。（四）刑事法律责任（四）刑事法律责任刑事责任是指依照我国刑事法律规定，行为人因实施刑事法律禁止的行为而必须承担的法律后果。广告违法行为的刑事责任指广告主、广告经营者和广告发布者的广告违法行为情节
24、严重，不但违反了我国的广告管理法规，而且构成了犯罪，依照刑法的规定，所应承担的法律责任。第二节第二节 救济途径救济途径根据中华人民共和国行政诉讼法，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。广告违法主体受到行政处罚后，应当认真执行行政处罚决定，纠正违法行为。但是，当被处罚的当事人认为该行政处罚认定事实不清，或者适应法律错误，或者有其他枉法裁判的情况，对行政处罚决定不服时，有权申请行政复议或者提起行政诉讼，请求做出处罚决定的行政机关的上级行政机关对原处理决定进行审查并重新处理。上级行政机关收到当事人的申请后，按照法律、法规规定的程序
25、对该具体行政行为是否违法或者不当进行审查，在规定的时限内，重新裁决维持、变更或者撤销原行政处罚。一、行政复议一、行政复议广告违法行为行政处罚复议是指不服工商行政管理机关行政处罚的单位和个人，依法向做出处罚决定的工商行政管理机关的上一级工商行政管理机关提出申请，请求重新处理，上一级工商行政管理机关据此对处罚决定重新审议，依不同情况做出维持、变更或撤销原处罚决定的一种法律制度。（一）申请复议（二）复议受理、裁决二、行政诉讼二、行政诉讼公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误
26、法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。提起诉讼应当符合下列条件：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。行政诉讼是指人民法院在行政争议双方当事人、诉讼参与人的参加下，按照法定程序审理解决行政争议的活动。广告行政诉讼分为三种情况：一是当事人对行政复议决定不服，在接到复议决定之日起15日内可以向人民法院起诉；二是当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉；三是当事人申请行政复议，但复议机关在法定的60日期限
27、内没有做出复议决定，当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。提出广告行政复议、处罚诉讼应具备下列条件：（1）必须是被工商行政管理机关处罚，并认为工商行政管理机关的处罚侵犯了其合法权益的公民、法人或者其他组织。（2）已经做出处罚决定的工商行政管理机关的上一级工商行政管理机关复议，对复议决定仍不服的。（3）有明确的被告。原告必须清楚地表示侵犯其合法权益、与其发生广告行政处罚诉讼的被告是谁，是哪一个工商行政管理机关。（4）有具体的诉讼请求和事实根据。（5）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。根据行政诉讼法规定，广告行政处罚案件，属于人民法院受案范围。基层人民法院管辖第一审行政案件，中级人民法院管辖国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所做的具体行政行为提起诉讼的案件。三、处罚执行三、处罚执行工商行政管理机关做出的广告行政处罚决定在下列情况下发生法律效力：（1）工商行政管理机关做出处罚决定后，被处罚单位和个人在法定期限内申请复议的，处罚决定自申请复议期满后发生法律效力；（2）复议工商行政管理机关做出复议决定，在复议决定书送达申请复议人后，即发生法律效力，诉讼期间，复议决定不停止执行。
