1、第十章第十章法律与现代化法律与现代化目目 录录第一节现代化与法律现代化概述第一节现代化与法律现代化概述 第二节法律移植与法律现代化第二节法律移植与法律现代化 第三节法律现代性悖论第三节法律现代性悖论 第四节转型期我国法律的现代性与地方性第四节转型期我国法律的现代性与地方性第一节现代化与法律现代化概述o 一、现代化概述一、现代化概述o（一）现代化的含义一）现代化的含义o 简单地说，就是从简单地说，就是从“传统传统”社会向社会向“现代现代”社社会的转化。会的转化。第一，现代化是一个连续不断的历史过程。第二，现代化绝非“西方化”或“欧洲化”。第三，现代化是对历史传统既批判又继承的过程。第四，现代化不
2、等于工业化，而是社会结构体系协调发展的过程。现代化理论产生的背景现代化理论产生的背景 罗斯托肯尼迪政府 为了达到宣传和指导的目的，其“现代化理论”体系的实际操作体系又包括了一系列可以随时调整的对外政治和经济政策，通过这些政策美国向各国提供成为现代化国家的“补药”。o 按罗斯托的说法，人类社会发展可分为六个“经济成长阶段”：1、传统社会；2、为“起飞”创造前提阶段；3、“起飞阶段”；4、成熟阶段；5、高额群众消费阶段；6、追求生活质量阶段。“起飞”的条件最重要的有三：1、高积累率，当生产性投资在国民收入中的比重由5%以下上升到10%以上时，起飞才有可能实现；2、适宜的制度机构，更准确地说是私有制
3、及相应的规则；3、新技术的不断发现和传播。经典现代化理论经典现代化理论 20世纪60年代，一批有影响的现代化研究专著相继问世，罗斯托的经济成长的阶段：非共产党宣言(1960)列维的现代化和社会结构（1966）亨廷顿的变化社会中的政治秩序（1968）英格尔斯等的走向现代：六个发展中国家的个人变化(1974)，这些论述使得现代化理论基本形成，被称为经典现代化理论。“现代化现代化”的所指与争议的所指与争议什么是现代化？第一种说法：现代化是指非西方社会落后国家在西方资本主义崛起并占据世界中心以及形成世界性的国际资本体系的格局下，如何通过科学技术革命，在经济上赶超世界先进水平的过程。第二种说法：现代化实
4、质上就是工业化，是经济落后国家实现工业化的进程，是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史进程。第三种说法：现代化是指一种心理态度、价值观念和生活方式改变的过程。第四种说法：现代化是指自16和17世纪的科学革命以来所导致的“传统社会”向“现代社会”过渡的全方位急剧变动的过程的统称。（二）现代化的内容o 现代化现代化作为一种生活方式及其体制从传统到现代的历史性更替，是一个综合的、多层面的、动态的概念，它包括社会、经济、技术和思想行为各个层面的协同变革与发展。现代化既是过程，又是人类追求的阶段性目标。列维现代化社会的八个特征(Levy 1966)。现代化社会的各种组织的专业化程度高；由于高
5、度专业化，各种组织是相互依存的，功能非自足；伦理具有普遍主义的性质，而不是由家庭和亲属关系决定的个别性；国家权力是集权而不是专制;社会关系是合理主义、普遍主义、功能有限和感情中立；具有发达的交换媒介和市场；具有高度发达的科层(官僚)组织；家庭是小型化的，家庭功能比较少。S艾森斯塔德 的观点：o 他把现代社会的基本特征概括为两大类，即“变化的类型”与“对变化反应的类型”，具备这二种类型的社会即为现代社会。而现代化就是社会、经济、政治体制向现代类型变迁的过程 他认为现代社会的基本特征包括：o 社会动员与社会分化；o 各种政治、经济、文化等制度领域和各种群体、阶层的持续的结构分化与变迁；o 且各种群
6、体和阶层被引向统一又共同的制度与社会中心；o 各种功能明确具体、异质性强的组织系统与模糊的身份系统的形成；o 亨廷顿（Samuel P.Huntington）的观点：o 他把现代化过程的特征概括为九点：o 现代化是一个革命性的、复杂的、系统的、长期的、阶段性的、全球性的、一种趋同的、不可逆转与进步的过程。o 国内郑杭生教授的观点：现代化就是从农业的、乡村的、封闭半封闭的传统社会，向工业的、城镇的、开放的现代社会转型过程。o 现代化从本源上讲，是一个社会结构的质的变迁过程。o 经典现代化理论关于现代化进程动力的认识并不一致，主要有三种观点：一是“经济发展决定论”，主张经济发展决定社会政治和文化的
7、变化，认为工业化是现代化的推动力。二是“文化发展决定论”，认为是文化影响了经济和政治生活，民主化是现代化的推动力。三是综合决定论，认为现代化是政治、经济和文化相互作用的结果。（三）现代化的类型o 根据现代化的起源和原初动力的不同，现代化理论一般将通向现代化的道路大致划分为两种类型：一类是内源的现代化内源的现代化，这是社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来影响居于次要地位。一类是外源或外诱的现代化外源或外诱的现代化，这是国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。经典社会现代化的
8、动力o 第一种观点，经济发展和工业化是现代化进程的主要推动力。o 第二种观点，文化变迁是现代化的主要推动力。o 第三种观点，政治、经济和文化的相互作用，推动了现代化。o 第四种观点，创新、扩散和变化促进者，是现代化的关键因素。o 第五种观点，多种因素影响社会现代化，包括经济、政治、文化、环境、社会、科技、社会因素和社会规划等。二、法律现代化的含义o（一）法律现代化的概念一）法律现代化的概念o 法律现代化就是指从传统型法律到现代型法法律现代化就是指从传统型法律到现代型法律的转化过程。律的转化过程。o（二）法律现代化的内容二）法律现代化的内容o 人们常常把法律现代化理解为法律制度的现代化，即将法律
9、现代化等同于法制现代化，这是有失偏颇的。法律现代化包括从精神到器物在内的各个层面的全面现代化，具体说包括：法律精神的现代化、法律制度的现代化、法律技术手段及物质设施的现代化。o 法律现代化的重心是法律精神的现代化和法律制度的现代化。而法律精神的现代化又是该重心中的关键，具体法律制度的现代化不过是法律精神现代化的反映和必然结果。o 只有法律精神的现代化以及在其推动、促进之下的整个法律制度的现代化，才是真正意义上的法律现代化。三、法律现代化类型o（一）法律现代化的二分法一）法律现代化的二分法o 根据法律现代化的起始时间，可将其分为早发型法律现代化和后发型法律现代化；根据法律现代化的动力来源，可将其
10、分为内源性法律现代化和外源性法律现代化。因其二者因其二者之间的对应性，可合称为早发内源性法律现之间的对应性，可合称为早发内源性法律现代化与后发外源性法律现代化。代化与后发外源性法律现代化。（二）法律现代化的三分法o 法律现代化的三分法就是在二分法的基础上，对后发外源型法律现代化国家进一步区分为冲击反应型的法律现代化和殖民化独立型的法律现代化。o 冲击冲击反应型反应型的法律现代化是指一个落后的法律系统因受到较先进的法律系统的冲击而出现转变，从而走上法律现代化道路。o 殖民化殖民化独立型独立型的法律现代化是指一个较强势的法律文明对相对弱势的法律文明的冲击而导致该民族或地区沦为殖民地，从而经过强制性
11、的法律移植走上法律现代化道路。（三）法律现代化的四分法o 四分法是按照工业化、政治转型（市民社会革命）、帝国主义和法律变革四个范畴相结合并以历史时间演进为线索所做出的“法律现代化的代际划分”。o第一代国家以英国和法国为代表，法律现代化以政治转型（市民革命）为先导和主要o动力，以后来展开的工业化为后继动力，并在国际生活中起到了作为帝国主义扩张工具的作用。o第二代国家以德国和俄国为代表，法律现代化以不彻底的政治转型为先导，以工业化为主要动力，最终成为帝国主义扩张的工具。o第三代国家以日本和中国为代表，法律现代化以抗拒殖民化和实现工业化为主要动力，伴随着不彻底的、短暂的和局部的市民革命。o第四代国家
12、是其他在 世纪末未能完成工业化的国家。第二节法律移植与法律现代化o 一、法律移植的内涵一、法律移植的内涵o 医学上的医学上的“移植移植“概念概念o 植物学上的植物学上的“移植移植”概念概念o 法律移植法律移植：把“移植”这个术语引人法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念“法律移植”，是个学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。关于法律移植的理论背景 1、孟德斯鸿：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以
13、，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”2、萨维尼：法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。”o 3、随着本世纪六十年代美国“法律与发展研究”(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派：（1）主张法律可以移植，主要代表是美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。（2）SLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏识，但随着SLADE运动客观上的“霸权化”，许多学者对此发生了
14、疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。二、法律移植的必要性o 在法律移植论者看来，后发型法律现代化国家从早发型法律现代化国家移植比较成熟的法律是非常必要的。o 第一，满足社会快速增长的法治需求。o 第二，发挥后发优势，减少探索成本。o 第三，适应全球化趋势，促进了人类法律文化的交流和沟通。三、法律移植的可行性o 第一，法律具有相对的独立性和规律性。虽然说法律是社会的产物，但法律作为一种特殊制度形式，还是具有一定的独立性和自身的规律性的。o 第二，市场经济的内在一致性与趋同性。o 第三，法律移植是法律发展的普遍经验。四、我国法律移植的实践历程o 第一阶段，清
15、末的法律移植。o 第二阶段，民国时代的法律移植。o 第三阶段，新中国成立前后的法律移植。o 第四阶段，改革开放后的法律移植。五、对法律移植的反思o 对法律移植的反思，主要基于以下理由。第一，从法律的本质来看，法律不过是一种“地方性知识”，基于维持一个地方的秩序而总结出来的“经验”，不一定对另一个地方也有效果。第二，从法律文化来看，中西法律自古属于两种不同的法系，无所谓优劣，绝不能无视自己的传统，削足适履。第三，从法律移植的实践经验来看，中国移植了大量的西方法律，但真正达到预期效果的很少。第三节法律现代性悖论o 一、法律现代性的逻辑一、法律现代性的逻辑o 从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法
16、律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化甚至公式化，所以现代法律具有普适普适的可能。o 因此，它不光在其发源地能够发挥功能，搬到任何地方都是同样的效果。二、法律地方性的逻辑o 吉尔茨：“法律是一种地方性知识”o 法律是作为共同体社会生活事实的提炼而成的规则和制度，是带有语境化的社会生活方式和共同体组织形式。任何一种法律都只是当地文化的产物，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了其价值。o 20世纪90年代出现了以梁治平为代表的“法律文化学派”和以朱苏力为代表的“本土资源学派”。他们吸取了吉尔茨等人的思想资源，认为西方的法律并非普适的，在法治化进程中，必须注重利用中
17、国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。三、法律现代性悖论o 两难的困境：o 一方面，形式主义的法学家们认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不包含什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。o 另一方面，法人类学家们则是从文化相对主义的视角认为法律是一种地方性知识。既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。循着这一理路，任何法律的移植都是荒唐的。第四节转型期我国法律的现代性与地方性o 一、法律现代性与地方性的关系框架一、法律现代性与地方性的关系框架背景：背景：o中国是一个冲击反应型的后发外源性法律现代化国家，既不同于早发内生型法律现代化国家，也不同于“殖民化独立
18、型”的法律现代化国家，其法律体系一方面主要是来自于外来文化，但另一方面又受到本土文化传统的深刻影响。o中国社会正在从一个传统的、自然经济和计划经济占主导的社会向现代的、商品经济和市场经济占主导的社会转型。中国法律系统二、法律现代性与地方性的冲突o（一）外来文化与传统文化的冲突一）外来文化与传统文化的冲突o 这种冲突主要源于法律移植所带来的新的法律价值与中国传统的法律价值大相径庭o 经典案例“秋菊打官司”和“被告山杠爷”，其悲剧正在于这两种文化的冲突。o （二）新传统与旧传统的冲突o 这种冲突主要是源于新传统尚未变成人们的日常习惯日常习惯。o 关于合同签约率的例子就能够反映这种冲突。随着市场经济
19、的发展，国家制定了 合同法来调解人们之间的交易关系。但是调查发现人们在私人交易中的合同签约率并不高，这与我们的习俗相关。因为在传统社会中人们之间信任关系的确立基本是靠人际信任的，这种系统信任对他们是不习惯的。（三）特有国情下的双重冲突o 基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突最为典型的是我国有关计划生育的法律。o 此类规定就面临着严重的价值冲突：首先，其与我国几千年的传统文化背道而驰。我们的传统观念是多子多福，我们的传统文化极其重视传宗接代。o 其次，其与人权这一国际公认的“外来文化”背道而驰，因为生育权是人的基本权利。三、法律现代性与地方性的平衡o 针对不同性质的冲突可以分别采取以下策略。o 策略一：妥协与兼顾。o 策略二：大力宣传新的法律传统，使其尽快内化到人们的日常观念和行为当中去。o 策略三：强制推行。o 策略四：放任自流。复习思考题o.谈谈你对法律现代化内涵的理解。（p185-186）o.中国法律现代化有什么特点？(p187）o.如何认识法律移植的利弊？(p191-192）o.简述本土资源论的理论主张。(p194-195）o.如何理解法律的现代性悖论？(p195-196）o.在我国社会转型期，如何化解法律现代性与地方性的冲突？(p196-200）
