1、第十四章第十四章社会转型与法律意识社会转型与法律意识目目 录录第一节从法制到法治：转型中国的法律意识第一节从法制到法治：转型中国的法律意识 第二节法律意识与法律实践第二节法律意识与法律实践 第三节法律意识与法治建设第三节法律意识与法治建设o 作为社会意识的一种，法律意识法律意识是人们对法律现象的看法、情感和评价等方面的主观态度，反映了人们对法律知识的了解程度，对法律的喜恶之情以及对行为是否合法的评价等。o 法律意识作为法律制度的灵魂核心，不仅是法律制度产生的前提和基础，同时还是法律制度能否有效运作的重要保证。第一节从法制到法治：转型中国的法律意识o 一、法制与法治一、法制与法治o“法制”是法律
2、制度的简称，属于法律文化中的器物层面；“法治”则是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法，是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。o 与乡规民约、民俗风情、伦理道德等非正式的社会规范相比，法制是一种正式的、相对稳定的、制度化的社会规范。法治则是与人治相对立的法律文化，核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普适性、稳定性和权变性。二、走向法治化的当代中国o 历史地看，中国是一个缺乏法治传统的国家，中国传统社会是一个法制与人治相结合的社会。几千年来，虽然王朝兴衰，世代更替，但维持社会运行和延续的始终是一个“礼”字。o 新中国成立30年以后，邓小平明确提出依法治国，中国社
3、会的法治化才真正开始运行，法治建设才正式开始。宪法宪法新中国的第一部宪法是1954年制定的中华人民共和国宪法在“公民的基本权利和义务”专章中，规定公民权利的有15条，最后4条规定公民义务。o 七五宪法七五宪法o 七八宪法七八宪法o 八二宪法八二宪法o 1982年宪法经历了4次（88、93、99、04）修订。88年：私营经济是社会主义公有制经济的补充。年：私营经济是社会主义公有制经济的补充。93年：年：国家实行社会主义市场经济国家实行社会主义市场经济 o 99年：确定依法治国依法治国方略：修正案第十三条：o 宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家
4、。”o “依法治国”“以法治国”o 用法作为对敌斗争、惩治犯罪和维护统治的工具强调法律在打击犯罪、维护社会安定的同时,特别重视法律对社会主义经济建设的作用和功）o 宪法方面(2004年)：o 第13条：规定了：“公民的合法的财产不受侵犯。”o 第33条：增加一款：“国家尊重和保障人权。”o 宪法是人民权利的保障书。o 1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过了民法通则。1987年1月1日起施行。o 注重对民事权利的保护：民法通则在基本原则中就明确规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”同时，民法通则又专门规定了“民事权利”以及侵犯民事权利的民事责任。o 2
5、007年10月1日起施行物权法。经济法经济法社会法社会法程序法程序法刑法刑法民商法民商法行政法行政法宪法宪法 我国社会主义法律体系我国社会主义法律体系三、法治化进程中公民法律意识之变o 法律意识属于思想观念层面的认识，是社会对法律的地位和作用的观念反映，是公众对法律的情感和评价的高度凝结。o 改革开放以来，我国公民的法律意识大致历经了三个阶段的转变：o第一，法律意识的确立阶段。o第二，法律意识的觉醒阶段。到了90年代，随着我国法律体系建设的初步完善，社会公众的法律意识也有了进一步提高，由原来被动地守法畏法转变为主动地学法用法，开始尝试利用法律维护自己的合法权益。o第三，法律意识的发展阶段。进入
6、21世纪以后，中国法治建设步伐加快，中国特色社会主义法律体系已经初步完备，法治成为治国理政的主要方式。第二节法律意识与法律实践o 一、法律意识与法律权威一、法律意识与法律权威o 新中国建立之后，打碎了旧的法律体系，但并没有同时建立新型的法律体制，而是以政令代替法令。因此，改革开放以后面临着双重的任务：法律制度的建设和法治意识的建设。o 中国社会法治化面临的困境就是法制建设依赖政府力量推行，法律权威超越政府权威；但法治的本质却要求法律权威超越政府权威。o 根据美国法社会学家泰勒的研究，人们服从法律的动机受四个因素的影响。这四个方面的因素分别是法律的合法性、个人的道德观法律的合法性、个人的道德观、
7、工具性限制以及同辈群体的压力、工具性限制以及同辈群体的压力。o 对法律合法性的认同程度是衡量人们法律意识强弱、衡量一个社会的法治化水平高低的重要指标。二、“想象的法律”与“法律的想象”o 在以往的法社会学研究中有内在视角和外在视角之区分。内在视角倾向于将法律看作是一种情形定位的规则，通过语词分析等技术阐释法律与社会的关系，在这种分析视角中，法律概念的内在含义是被悬置或遮蔽的；而外在视角则是将法律看作社会的子系统，探讨法律发生作用或机制的各种外生变量。o 在实践中探讨法与社会关系的解释，大致可从两种途径来加以审视，即超越内外两分视角的解释途径：一方面沿袭韦伯解释社会学传统，探寻普通人日常生活的“
8、法律的意义”，来自普通人日常生活的普通人日常生活的“想象想象的法律的法律”，此为一种阐释途径；一方面反思法学界近年来一些代表性学说及其理论意义，法学界专业人士法学界专业人士“法律的想象法律的想象”，此为另一种阐释途径。三、法律的实践逻辑o 正是出于对“法治”的这种“信仰”，在这种思维的推动下，我国进行了大规模的法律移植，在很短的时间内几乎建构了一整套基于西方形式理性的法律体系。o 西方司法制度对程序公正和证据的重视程度远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之于法。o 西方宪法和司法制度的核心是防止“苛政猛于虎”，注重保障公民权利和遵循正当程序。辛普森杀妻案辛普森杀妻案 1994年前美式橄榄球运动员辛
9、普森(O.J.Simpson)杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，辛普森(O.J.Simpson)在用刀杀前妻及餐馆的侍生郎高曼两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。本案也成为美国历史上疑罪从无的最大案件。o 疑点疑点：辛普森当晚要赶飞机，他已预约了豪华出租车送自己去机场。他必须在短短1小时10分钟之内驱车前往现场，选择作案时机，执刀连杀两人，逃离凶案现场，藏匿血衣凶器，洗净残留血迹，启程前往机场，整个环节稍有差错闪失就会耽误飞机起飞的时间。另外，对辛普森这种缺乏训练和经验的“业余杀手”来说，使用枪支是最佳选择，根本没必要用利刃割喉杀人。
10、这种作案方式不仅弄得自己满身血迹，而且会在凶杀案现场、白色汽车和自己住宅中留下难以抵赖的“血证”。o 案件主要证人是当时住在客房的朋友基图，他作供说客房墙外有像地震一样的响声。一个被电话预约的接辛普森去机场的司机说：十时左右他到辛普森家按门铃无人回应，接近十一点时，发现一高大黑人（与辛普森相似）匆匆从街外跑回屋。辛普森杀妻案13年后终定罪 12项指控全部成立o 美国一家法庭的陪审团于2008年10月3日作出裁决，认定前橄榄球明星OJ辛普森所受12项指控全部成立。o 中国传统法律追求的也是公平和公正，但是往往更注重于结果，而忽视过程。o 首先，与“自治主义”假设的实体自治和制度自治不同，我们的法
11、律程序在很大程度上被行政级别系统所包容。在这个系统中，法官办案也不是简单的法条适用于案件。o 其次，法律深深地嵌入在复杂的社会关系体系之中。第三节法律意识与法治建设o 一、中美城市居民法律意识的比较一、中美城市居民法律意识的比较o 美国的法治水平较高，美国人具有强烈的守法意识，这是经常耳闻的。o 2001年，我们在北京进行了一项大型问卷，并将调查结果与芝加哥同类调查结果相比较。o 总的来说，中国居民对法律“合法性”的认同程度不如美国公民高。o 事实上，中国公民对法律“合法性合法性”的认同源于对政的认同源于对政府权威的认同府权威的认同，即将法律权威等同于政府权威。中美城市居民法律意识的特点o第一
12、，在影响中美城市居民服从法律的因素中，均带有功利性的价值取向，但美国城市居民服从法律的原因更倾向于工具性，中国城市居民服从法律的原因中表面上是规范性的，但在其背后却隐藏着工具性的目的。o第二，现代法治思想中实现正义的基础 程序公正的思想并未真正融入我国居民的法律意识，也未能成为其评价法律权威的主要标准。o第三，我国对法律权威合法性的高度认同实质上反映的是对政府权威合法性的高度认同。o第四，从检验服从法律的规范性视角来看，现阶段，我国城市居民对程序公正的忽视与对法律合法性认同的缺失，在很长一段时间内，无法与人们的道德判断相一致。二、中国农村纠纷解决中的理性选择与行为习惯o 自20世纪80年代以来
13、，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会，即所谓的“送法下乡”。o 目前在中国农村存在三种规范或称控制手段：大传统、小传统和国家正式法律。o 具体到纠纷解决的情况中，这三种规范分别提供了三种纠纷解决途径，即社会网络、政府部门和司法部门。o 对于农民来说，三种规范取向提供的纠纷解决途径分别属于两个领域：私人领域和公共领域。三、法治建设何去何从o近年来，中国法学界、法律界以及社会其他各界人士，在谈到法治问题时，往往有不同的评价。综合起来看，目前国内主流媒体和法学界、法律界对于中国法治状况的评价，大致有如下四种观点：一是认为近年来法治建设取得了巨大成就，法治状况好得很。二是认为近年来法治建设是“
14、进一步、退两步”，与改革开放前20年法治建设“进两步、退一步”的状况相比，形成明显反差。三是认为近年来法治建设明显倒退，主要表现是司法改革倒退和某些领域人治现象回潮，法治状况令人堪忧四是认为目前中国法治建设处在一个十字路口，何去何从，思路不清，目标不明，需要尽快研究定夺。法治漏洞：城管暴力执法法治漏洞：交通违章假如你遇到这种情况，你会？重庆一老农到银行转存到期的存款1000元，存折上明明只有1000元，但是银行竟取给他10000元。这时老农纳闷怎么1000元那么多，当时老农没有转存，回家一清点后，对天上掉下来的馅饼咋舌起来。老汉一家面对“横财”不知该喜该愁时，储蓄所却是一片忙乱。加强社会主义法
15、制建设的基本要求：加强社会主义法制建设的基本要求：o 有法可依（前提）o 有法必依（核心）o 执法必严（关键）o 违法必究（保障）o 一元论的代表观点是“法律移植”，它要求借鉴甚至照搬西方发达国家成文的法典与制度，并依靠政府的强制力推行。然而在中国这样一个完全不同于西方文化的东方国度里，在这样一个充满地域多样性和文化多样性的社会中，这种方式显然是不具备其历史和现实基础的。o 中国的历史和现实决定了我们在法治建设中，不能单纯地依靠政府的权威或移植某一种或几种西方的法治建设理论，而是必须借助于本土资源，培育公民对法律的内在道德认同，转变公民的法律意识。“法”与我们的生活息息相关。其实我们公民在享有权利的同时，也应该要履行义务。同时个人要树立正确的人生观、价值观树立正确的人生观、价值观。到底，我们能为国家的法制建设做到什么？要想建设成一个真正的法治国家，中国要走的路还有多长？复习思考题o.如何理解法律意识及其重要性和必要性？（p255）o.社会转型时期我国法律意识变迁有何特点？（p255-259）o.如何理解转型期社会公众与基层司法的法律意识与实践逻辑？（p259-264）o.国内外在法律意识上的差异对于当今我国法治化建设有何启示？（p264-271）
