1、第四章第四章当代法社会学理论当代法社会学理论目目 录录第一节欧洲当代法社会学理论第一节欧洲当代法社会学理论 第二节美国当代法社会学理论第二节美国当代法社会学理论 第三节日本当代法社会学理论第三节日本当代法社会学理论第一节欧洲当代法社会学理论o 欧洲当代法社会学理论呈现出强烈的社会整社会整体理论体理论的倾向。法律不再仅仅被理解为与社会无关的自治系统，或者是社会的某个子系统，思想界开始更多关注作为社会结构构成机制的“法”。u 首先，欧洲各个思想学派都对法律的功能和角色表现出强烈的兴趣。u 其次，受到严格法律训练的思想家也开始瞩目法社会学，从更深层的角度打通了法学与社会学的界限，从而从法学的角度为现
2、代社会理论注入新的内容与活力。一、卢曼：法律的社会学原理o尼克拉斯卢曼（1927年12月8日-1998年11月6日）是德国当代最为重要的社会学家之一。o他的主要贡献是发展了社会系统论。o卢曼也是一个“宏大理论”的推崇者，主张把社会上纷繁复杂的现象全部纳入到一种的理论框架去解释。主要著作：社会的社会、社会的艺术、社会的法律。o 总体而言，卢曼的法律与社会理论既带有法律实证主义的色彩，又具有社会学倾向。o 作为社会学家，卢曼对法律的定义和理解都是从社会学的角度出发的。他认为，作为社会的一种基本结构，法律最基本的功能在于为社会成员提供行为预期。法律与社会相互依存，一切社会生活都是直接或间接地由法律所
3、形成的。（一）法律与社会o 针对法律与社会的关系，20世纪一直存在两种对立的认识视角和研究方向。法学家视野下的法与社会往往脱不开法庭与律师的背景，这并不意味着这一群体对社会背景全面漠视，而是源于他们采取的内在视角。o 为了超越“法庭与律师的社会学”？卢曼提供了一种“对法律的自我理解的社会学理解”。他试图将看似水火不容的传统理论结合起来，既强调法律系统的统一性、封闭性、独立自治，又突出法律与社会之间密不可分的联系。o 卢曼尤其强调将法律与社会的关系与整个现代社会的根本问题联系在一起。他认为，在现代社会，人们越来越生活在非中心化的媒体中，宏大的权力结构已经不复存在。一方面，法律与社会不能再按照过去
4、那种抽象的宏大叙事来理解，而必须重视人们的经验和遭遇。另一方面，不能就此认为一切宏大的抽象的关系都已不复存在，必须回到对社会结构和更广阔的历史动力的深入探究。（二）法律自治o 作为西方法律传统的重要组成部分，法律自治一直强调法律相对于其他社会控制机制的独立性。o 但这一传统的法律自治观念在进入现代社会后遭遇了巨大的挑战。o 有些学者开始批评法律自治不过是一种不现实的理想，是附属于自由主义社会生活形态的虚幻的观念。有些研究者仍然坚持法律自治，但为了应对此类批评，不得不退而认为法律具有“相对自治性”。o 卢曼对以上理论都做出了批评。o 卢曼认为，必须从系统论的视角出发，重新认识何谓法律的自治性。o
5、 首先，法律系统是具有特定功能的社会系统，其功能在于维持对预期的普遍一致的一般化。o 其次，合法非法构成法律系统与其他系统区分的依据，法律系统的沟通具有内在性，它凭借合法非法这对二元符码来确定哪些元素属于自身，哪些元素属于环境。o 最后，基于功能的特定性和沟通的内在性，法律系统的运作是自我指涉、自我再生产的。o 总体来说，卢曼将系统论视角引入分析法律自治，通过对封闭与开放不同层次的区分，详细阐明了“法律是自主的而不是自足的”，克服了法律实证主义在对待法律自治问题上的困境，证实了法律系统完整的自治性，同时也没有割裂法律与社会之间的紧密联系，更加深刻地描述了现代社会中法律的状态。（三）法与社会进化
6、o 关于法与社会进化的关系，传统理论一般存在两极化的理解：或者认为法律自治，甚至认为法律具有普适性价值，不随社会变化而变化；或者认为法是社会的产物，社会进化决定法律进化。o 卢曼认为，这两种理解都没有抓住法与社会关系的根本，法与社会进化是共时性进化共时性进化的关系。二、哈贝马斯：事实与规范之间o哈贝马斯，德国哲学家，社会学家。批判学派的法兰克福学派的第二代旗手。o1929年生于杜塞多夫。o哈贝马斯被公认是“当代最有影响力的思想家”，威尔比把他称作“当代的黑格尔”和“后工业革命的最伟大的哲学家，在西方学术界占有举足轻重的地位。o 20世纪末以来，“相对主义”和“文化多元”成为最具影响力的两股思潮
7、。在此背景下，哈贝马斯却逆潮流而动，通过系统阐释其“沟通理性沟通理性”理论，企图为行为准则的普适性建立一个具有普遍性的规范基础，并以此来描述、分析和批判现代社会。（一）沟通行为理论o 在对韦伯理性批判的基础上，哈贝马斯将行动分为工具行动与沟通行动两类，如果说，工具行动是一种非互动的、孤立的、独白式的、单方面非社会性行动，那么，沟通行动则是对话式的、互动的、双向的社会性行动。o 沟通行动是两个以上的行动者，以语言为中介，以沟通行动是两个以上的行动者，以语言为中介，以相互沟通和理解，达成协调一致与共同合作为目的相互沟通和理解，达成协调一致与共同合作为目的的行动的行动。最主要的沟通行动就是言语行为，
8、特别是为了共同目标而进行的有效辩论。o 那么，沟通行动如何形成？需要什么条件？这就涉及到沟通行动的有效性要求（validity claimsvalidity claims），包括四个概念：可理解性要求、真实性要求、正确性要求与真诚性要求（sincerity claimsincerity claim）。简单来说：可理解性要求：言语必须符合语言规范，明白易懂；真实性要求：言语符合客观情况；正确性要求：符合社会规范，是正当的；真诚性要求：发自内心，不是戏言。理性讨论理性讨论o 上面提到的四种有效性要求，其中第一种提得不多，因为对于一个正常人，一般都能够用语言来表达自己的意思。后三种是重点。o 但是，
9、要形成沟通行动，还必须要求行动双方相互承认这些要求，这是一种相互的期望，即我让我的言语符合有效性要求，对方也应这样（这是沟通理性的一种表现）。o 这就构成一种背景知识，与常人方法论一样，它往往是不明言的，自然而然的。沟通行动与理想沟通情境沟通行动与理想沟通情境o 理想沟通情境保证沟通是自由的，而自由讨论的关键是公开性公开性，必须进行公开的沟通讨论，不断持续进行直到达成非强迫的非强迫的一致认识一致认识。（如铁路、民航调价听证会，圆明园整治工程环境影响听证会，个税起征点听证会等）o理性的沟通表明，人们具有相互沟通和理解的意愿，有通过对话，而不是武力和强迫来协调行动的需要。反过来说，这种需要和意愿就
10、是一种沟通理性（哈氏往往把理性、理性化作负面理解，但这里的沟通理性是积极正面的）。（二）作为事实性和有效性之间社会媒介的法律o 在哈贝马斯看来，现代社会的法律能够以“某种方式协调哲学的正当化诉求和社会学的制度化诉求”，就在于它能够提供一个法律有效性的向度。在这个向度之中，事实性和有效性再一次彼此交叉。o 法律的有效性涉及两个方面：一方面是根据其被遵守的情况来衡量，即社会有效性社会有效性；另一方面根据它得到的规范性接受来衡量，即合法性合法性。三、布迪厄：迈向司法场域的社会学o 布迪厄（19302002）是法国当代著名的社会学家。o 主要著作有：实践理论大纲教育、社会和文化的再生产语言与符号权利实
11、践与反思：反思社会学导引。o 布迪厄的核心贡献被认为是实现了社会理论从实体论到关系论的转向。o 布迪厄的唯物主义人类学，即方法论上的关系论，构成了他社会学认识论的核心观念。o 关系、实践、场域、惯习、权力、资本，这些关键词同样构成了布迪厄关于法与社会关系理论的基本出发点。（一）对卢曼的批评o 布迪厄认为，严格意义上的法律科学不同于传统意义上的法理学，后者不过是前者的研究对象。因此，真正的法律科学无须纠缠于形式主义和工具主义之间的论辩。o 形式主义意识形态和工具主义法律观虽然是截然对立的视角，却同时忽视了一种完整的社会世界（即“司法场域司法场域”）的存在。o 布迪厄认为，一种真正的反思性的法律科
12、学，如果既要考虑到法律的相对自主性，又要考虑到法律的符号效果，就必须跳出规范的限制，走向司法场域的实践分析走向司法场域的实践分析。o 所谓司法场域指的是竞争垄断法律决定权的场所。拥有某种技术性资格能力的行动者在司法场域内发生直接对抗，这种资格能力无疑是社会性的，实质上就是由社会所认可的解释一整套文本的能力，正是这一文本确认了长期以来被忽视的合法化了的社会世界的图景。（二）迈向司法场域的社会学.“法律自治”“法律自治”的图景来自司法分工和法律专家对法律资源的垄断，司法分工则来源于对法律资源使用权的相互竞争。.法律职业化与专业化在司法场域自身内部也存在着劳动分工，这种分工并非来自有意识的计划和角色
13、分配，而是通过司法场域内行动者之间与制度之间的竞争确立的。.法律行动者o“司法场域”意味着在行动者之间确立边界。它区分了两种行动者，一种有资格参与游戏，另一种则由于没有能力完成进入这个社会空间所必需的心理空间（尤其是语言态势）的转换，而被排除在外。o 在司法场域存在两种假设体系，两种意图表达体系，两种世界观。.法律职业o 进入司法场域意味着默认了这个场域的基本法，也就是说，在这个场域中，冲突只能以司法的方式来解决。因此，进入司法场域本身是对普通经验的重新界定。o 无论在逻辑上还是在实践中，拥有法律资格的人们依照司法场域的基本法来构筑司法形势，而那些通过接受进入司法场域而默认放弃自己直接解决冲突
14、的努力的人，则转化成当事人。.“法律自治”的当代危机o 在每一个文化生产的场域中，都存在以下趋向：将特定主体所分享的图景普适化为一般经验。o 这种基本态度主张从一个内部连贯一致的规则体中严格演绎出某种特定的裁决形式，一旦这种想象从理论问题转变为真正的社会实践问题，往往就会出现严重的合法性危机。这正是“法律自治”观念在现代法治社会所面临的基本困境。o 正是场域的结构，而不是行动效果的简单总和，使得个人行动产生了超然的客观效果和集体效果。这正是迈向司法场域的社会学所希望揭示的。第二节美国当代法社会学理论o 当代美国法社会学学术流派不断涌现，提供了一幅异彩纷呈的思想图景。整体来说，当代美国法社会学的
15、发展呈现出三个基本特点。第一，研究主题的转向。第二，行为主义学派的兴起。第三，解释社会学的转向。一、布莱克：法律的“纯粹”社会学o 唐纳德布莱克，美国最有影响力的法社会学家，行为主义法学派代表人物，也是纯粹社会学的倡导者。o 其代表作有 法律的社会组织、法律的运作行为、社会控制的一般理论、正义的纯粹社会学。（一）法律的运作行为o 布莱克指出，法并非正义之理念或者纸面之规则。o 法是社会控制的一种形式，由国家施加于其公民。法社会学的研究对象，因此不是规则本身，而是施加控制的行为本身。o 数量和样式，共同构成了法律的运作行为；通过对数量的多少、样式的选择与社会各因素关系的定量分析，法社会学研究者就
16、可以对法律的运作行为做出解释和预测。（二）案件社会学o 在 社会学视野中的司法一书中，布莱克具体探讨了司法领域内，各种社会因素对于法律量、案件乃至整个司法系统的影响。由具体的经验研究出发，布莱克进而提出了一个全新的法社会学研究范畴“案件社会学”o 案件社会学研究可以预测和解释在所有情况下法律量的变量，从而更深入地说明案件的社会结构究竟是如何起作用的。案件社会学的起源n对日常生活中案件是如何实际处理的事实的逐渐积累；n法律原则本身不足以预测或解释案件是如何处理的；n每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构；n所有的研究都表明：法律上相同的案件，常常得到不同的处理 法律量的变化o 对手效应（美国社会
17、）当事人自身的社会结构是最重要的预测因素；双方相对的社会地位第二个因素是原被告之间的亲密程度；对手之间的文化距离；其它：他们间的依赖程度，是个人还是组织，得到法律之外选择的范围及其它。律师效应o 律师地位可能显著地改变案件的关系结构o 当对立双方的社会地位接近时，律师的影响可能恰恰相反o 律师影响的力度还取决于其参与的程度 第三方效应o主要指法官、检察官、警官、陪审员等处理案件的人；o权威性高的法官与陪审员更倾向于选择一个获胜方，而不是折衷；o权威性低的法官更加宽容；o第三方的行为因其关系结构的不同而不同；o第三方的权威性与第三方同对立双方的关系距离呈正比。讲话方式o 以一种社会地位高的人的方
18、式作证，可以提高他们在法庭上的可信度；o 以有力的方式作证的人更有可信度；o 以陈述或冗长发言的方式作证的证人有更大的可信度。（三）正确与错误的社会结构o 布莱克进一步扩展其学术抱负，致力于提出社会学的一个全新领域，并运用一种新的范式来理解人类行为。该领域即冲突，该范式即纯粹社会学。o 冲突o 冲突的纯粹社会学二、安赫斯特学派：日常生活中的法律建构o 安赫斯特学派是批判法学的一个分支，20世纪80年代初兴起于美国东北部的安赫斯特学院，包括苏珊西尔贝）、萨利安格尔梅丽等一批在法律社会学界做出耀眼贡献的学者。o 福柯构成了安赫斯特学派的主要思想源泉。o 研究者认为，法律不是书面规则，而是一种无处不
19、在的、具有弥漫性的社会现象。（一）底层的法律意识o 萨利安格尔梅丽运用法律人类学的研究方法，对美国劳工阶层的法律意识和法律行为进行了深入的研究。o 梅丽将人们对法律的不同理解和利用方式定义为他们所拥有的法律意识。法律意识并非某种被规定内容的单一观念，而是一系列复杂的意义和范畴，人们根据自己的经历和法律知识对这些异议和范畴产生了不同的理解。（二）日常生活中的法律性o 安赫斯特学派所集中关注的另一个问题是法律的常规运作方式，特别是法律专业人员和非专业的外行人士在长期的“日常生活”实践中建构起来的在经验上值得关注的“规则”。o 法律是社会关系所表现出的特征，而不是强加于社会生活的外在附属物。作为一种
20、社会互动的构成成分，法律包含了多种情形，正是在这些情形中，法律得以呈现，同时促进结构的形成。第三节日本当代法社会学理论一、作为意识形态的法社会学一、作为意识形态的法社会学o 与欧美相比，日本当代法社会学受到其特殊的时代和社会背景的影响，更加注重法的历史的、政治的、经济的或人类学的研究，同时在接受马克思主义的影响方面有着独特的历史和经验。o 日本法社会学的蓬勃发展，已经渗入日本法学研究的基日本法社会学的蓬勃发展，已经渗入日本法学研究的基本假设和根本方法论，赋予日本法律实践以不同于传统本假设和根本方法论，赋予日本法律实践以不同于传统法学的制度和思维方式。同时，法社会学更成为日本法法学的制度和思维方
21、式。同时，法社会学更成为日本法学吸收西方法学、社会科学研究最新思潮和方法的途径学吸收西方法学、社会科学研究最新思潮和方法的途径，为后者的发展提供了养分。，为后者的发展提供了养分。二、日本战后法社会学发展的主要特征o 第一，日本法社会学与法学界的关系更加密切，法学家尤其是民法学家和诉讼法学家，构成了日本法社会学的主要研究力量。o 第二，日本法社会学的发展受到马克思主义的巨大影响，甚至可以说，日本法社会学的发展正是在与马克思主义的相互推动和激荡中得到发展的。o 第三，法社会学研究与法律文化学研究紧密结合、彼此促进，以法意识为核心的法文化研究构成日本法社会学思潮的主流。三、棚濑孝雄：纠纷与审判的法社
22、会学（一）纠纷解决：法社会学的主题一）纠纷解决：法社会学的主题o 20世纪末以来，由于经济迅速发展，日本的社会生活和人们的观念都发生了相应的变化。o 棚濑孝雄他围绕纠纷的解决这一核心，通过社会学的方法研究纠纷解决的过程，从而揭示出纠纷解决过程中的诸多深刻问题。（二）过程分析：法社会学的新方法o 在20世纪80年代之前，日本法律学界主要仍强调“作为制度的法”，而忽视“作为中介的法”。o 过程分析过程分析，就是把审判视为过程，而非制度，聚焦程序参加者相互作用的过程。具体来说，就是考察具有各自固有利害关系的当事者，围绕一个审判权，怎样去达到自己的目标。（三）纠纷解决、司法与社会.准审判过程准审判过程
23、o 棚濑孝雄认为，准审判制度纠纷解决的功能依赖于特定社会条件的存在。o 将现实的纠纷解决过程置于“纠纷解决过程的类型轴”的特定位置，联系该纠纷解决的背景来进行考察，就能阐明各种社会条件与纠纷解决形态的内在关系。.司法的正当性o 在 审判模式和司法的正当性一文中，棚濑孝雄批判了所谓的“审判神话”，对现代社会中司法正当性的变化与现状做了深刻的剖析。o 所谓“审判神话”，就是一般人所相信的：审判忠实地再现法律逻辑，将法律适用于事实，从而得出判决。o 棚濑孝雄指出，现时代的社会已经发生了巨大的变化，这种变化足以使过去审判神话模式的正当性受到质疑和挑战。o 面对这种新的社会变化，棚濑孝雄主张在审判中提倡
24、新的参加模式。o 通过司法审查进行的权力控制，不能仅仅由法官的决定来实现，而要将重心移向公开的法庭上当事人的辩论及批判活动。o 参加模式中当事者的参加能力与论辩能力受到特别的重视，这就将问题进一步引向了法律与个人的相互塑造层面。复习思考题.如何理解法律与社会的关系？针对这一问题，欧洲、美国与日本当代理论给出的基本研究路向有何异同？(p54-90).围绕哈贝马斯和布迪厄分别针对卢曼的批评，讨论“法律自治”理论的核心问题与困境。(p56-67).布莱克的纯粹社会学主张对理解中国司法实践的借鉴意义是什么？(p68-74).安赫斯特学派的生命力与困境分别在哪里？(p74-80).日本法社会学的发展历程对于理解中国法社会学有何助益？(p80-90)
