1、第四章 与适用冲突规范有关的制度1本章概要l 第一节识别l 第二节反致l 第三节法律规避l 第四节外国法查明l 第五节公共秩序保留2第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第一节识别l 一、识别的概念l国际私法上的识别（characterization），又称为定性（qualification）或分类（classification），是指法院在适用冲突规范的过程中，根据特定的法律概念对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称，给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动。3第四章 与适用冲突规范有关
2、的制度l 第一节识别l 二、识别的原因l（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。l（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。l（3）不同国家对同一冲突规范中相同用语的连结点赋予不同的含义。l（4）由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。4第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第一节识别l 三、识别的依据l识别的依据，是指应根据什么原则来确定依何国法律进行识别的问题。l（一）依法院地法识别l（1）冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照所属国的法律即法院地法进行解释。l（2）法官熟悉自己国家的法
3、律概念。l（3）识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别问题之前，外国法的适用问题还没有被提出来，因此，除了法院地法外，不可能有其他法律可作为识别的依据。5第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第一节识别l 三、识别的依据l（二）依法律关系准据法识别l（1）准据法是支配具体法律关系的法律，如不依它进行识别，结果就等于准据法没有被适用。l（2）适用冲突规范的目的在于指定准据法，依准据法识别既可避免因对冲突规范识别不准确而歪曲适用法律，又可防止改变应适用的准据法。l（3）以事实构成为出发点来解决识别问题，应采用准据法识别，因为准据法是和事实构成有密切联系的法律。6第四章 与适用冲突规范有关的制度
4、l 第一节识别l 三、识别的依据l（三）依比较法学和分析法学的方法识别l冲突规范是在涉及的若干个法律制度中选择适用何国法的规范，在认识上具有国际普遍性，因而应在比较法和分析法基础上来解决识别依据问题。l（四）个案识别l该学说考虑到了识别问题的复杂性，具有一定的合理性，但是陷入了不可知论，使识别标准成为游移不定、经常变换的东西，不利于识别问题的解决。7第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第一节识别l 三、识别的依据l（五）依法律制度的功能识别l持这种观点的学者认为，以上各种方法都是从法律结构上的定性来解决识别依据问题的，存在一些不足，应该从考察法律制度的目的和社会功能入手，对相关问题进行识别，可
5、以较好地解决问题。l（六）两级识别说l历史上“两级识别”只反映在英、美等几个国家的判决中，现在多数国家都不采用两级识别的方法。8第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第一节识别l 四、中国有关识别的理论和立法l第一种主张认为：每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出其主要方面，依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。l第二种主张认为：一国法院在处理涉外民事案件时应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。9第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第一节识别l 四、中国有关识别的理论和立法l第三种主张认为：一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况
6、下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往，保护民事关系稳定；有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。10第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 一、反致的概念和种类l（一）反致的概念l广义的反致（renvoi）是指在处理国际民事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法处理了案件的法律适用过程。l（二）反致的种类l反致，包括狭义的反致和转致、间接反致，英国法中还有“双重反致”。11第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 一、反致的概念和种类l
7、（二）反致的种类l1.狭义的反致（remissionl狭义的反致，又称“一级反致”“直接反致”，是指当甲国法院在审理某个国际民事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但根据乙国法中的冲突规范，这个国际民事案件应适用甲国法，最后，甲国法院按照内国实体法处理这个案件的法律适用过程。12第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 一、反致的概念和种类l（二）反致的种类l2.转致（transmission）l转致，又称“二级反致”，是指当甲国法院在处理某国际民事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，这个案件应适用丙国法（第三国法），最后甲国法院按丙国实体
8、法处理这个案件的法律适用过程。13第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 一、反致的概念和种类l（二）反致的种类l3.间接反致（indirect renvoi）l间接反致，又称“大反致”，是指当甲国法院在处理某个国际民事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。14第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 一、反致的概念和种类l4.双重反致（double remission，double renvoi）l双重反致是英国冲突法
9、中独有的反致制度，是指英国法官在处理特定范围（如家庭法问题以及遗赠有效性等问题）的涉外民事案件时，如果依英国冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。15第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 二、产生反致的原因l（1）主观原因，是产生反致的前提条件。审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的是某外国法的全部，既包括该国的实体法，又包括该国的冲突法。l（2）客观原因，是产生反致的根本条件。相关国家针对同一国际民事关系或同一法律问题所制定的冲突规则内容不一致，彼此存在冲突，也就是说，不同国家就同一国际民事关系或法律问题制定
10、的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释，是导致反致产生的客观原因。16第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 三、反致的理论分歧l（一）赞成反致的理由l（1）承认反致制度符合尊重国家主权原则的要求。l（2）承认反致制度有利于达到判决结果的一致性。l（3）承认反致制度有利于维护和尊重一国（外国）法律的完整性l（4）承认反致制度可以扩大内国法的适用范围。l（二）反对反致的理由l（1）采用反致制度只看到外国的主权而忽视了法院地国家的主权l（2）在各国都采取反致的情况下，也不一定能取得判决的一致性17第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l三、反
11、致的理论分歧l（二）反对反致的理由l（3）采取反致制度将出现相互援引、无限循环的现象，永远无法确定准据法。l（4）大大增加了法官和当事人查明外国法内容的任务，给司法实践带来很大不便.l四、有关反致的各国立法与国际条约l（一）各国关于反致的立法l（1）接受全部反致制度，即在立法中对于狭义的反致、转致和间接反致都有规定。18第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 四、有关反致的各国立法与国际条约l（一）各国关于反致的立法l（2）接受部分反致制度，即在立法中只接受狭义的反致，拒绝转致和间接反致。l（3）完全不接受反致制度。l（二）国际条约关于反致的规定l（1）赞成反致制度的国际条约。如19
12、02年婚姻法律冲突公约l（2）排除反致制度的国际条约。如1978年代理法律适用公约19第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第二节反致l 五、中国有关反致的理论和立法l中国国际私法学界对于是否采用反致态度是有分歧的，存在赞成部分采用反致和反对采用反致两种意见。赞成部分采用反致的意见认为，既然反致制度是国际私法上与适用外国法有关的一项制度，没有反对的必要，不妨在继承等有限的领域采取部分采用反致的做法，即采用狭义的反致或直接反致。20第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第三节 法律规避l 一、法律规避的概念l国际私法上的法律规避（evasion of law），也称为“法律诈欺”或“诈欺设立连结点”
13、，是指国际民事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民事关系的实体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连结点（联系因素），而适用了对其有利的另一国实体法的行为。l法律规避有广义和狭义两种不同的理解：狭义的法律规避只指规避内国法的行为；广义的法律规避是指所有法律规避行为，即不论规避内国法还是规避外国法，都属于法律规避。21第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第三节 法律规避l 二、法律规避的性质l一派学者认为法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈，法律规避着眼于当事人的虚假行为，而公共秩序保留着眼于外国法的内容和适用结果。另一派学者认为法律规避也属于公共秩序保留问题，
14、是后者的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，二者都是为了维护内国法的权威。22第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第三节 法律规避l 三、法律规避构成的要件l（1）行为的主体是国际民事关系的当事人。l（2）当事人在主观上存在故意，当事人主观上有逃避某种法律的动机，法律规避是当事人有目的、有意识的行为所致。l（3）规避的对象是本应适用的法律中的强制性或禁止性规范，而不是任意性规范。l（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律的目的的。l（5）从客观结果看，当事人达到适用对自己有利的法律的目的23第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第三节 法律规避l 四、法律规避的效
15、力l从各国关于法律规避的法律规定来看，法律规避的效力大致可分为三种情况。l1.规避法院地法无效，而规避外国法有效l2.仅仅否认当事人规避内国法的效力l3.所有的法律规避行为均无效24第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第三节 法律规避l 五、中国有关法律规避的理论和立法l依照我国多数学者的观点，由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国两个国家的法律，甚至常常涉及三个或四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避本国法，也可适用第二国法来规避第三国法，而第二国法和第三国法对法院来说都是外国法。l目前我国法律只对规避我国强制性规定的行为作出了限制，对于规避外国法律的行为尚未作规定。25第四章
16、 与适用冲突规范有关的制度l 第四节外国法查明l 一、外国法查明的含义l外国法查明是指一国法院在审理国际民事案件时，当内国冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。l对于外国法的性质，大致有以下三种主张。l1.事实说l2.法律说l3.折中说26第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第四节外国法查明l 二、外国法查明的方法l1.由当事人举证证明l依据普通法，依据冲突规范所援引的外国法被看作事实，而不是法律，从而要求当事人举证证明。l2.法官依职权查明l把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事实，外国法无须当事人负责证明，按照法官知法的原则，由法官依职权调查并证
17、明。27第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第四节外国法查明l 二、外国法查明的方法l3.法官依职权查明，当事人负有协助的义务l经冲突规范援引的外国法既不是单纯的法律，也不是纯粹的事实，因此，查明的方法也与查明内国法及查明事实有所不同；原则上应由法官负责调查，同时，当事人也有协助举证的义务l 三、外国法无法查明时的解决办法l1.适用法院地法即内国法l2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求l3.适用同本应适用的外国法相近或类似的法律28第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第四节外国法查明l三、外国法无法查明时的解决办法l4.适用最密切联系国家的法律l5.适用一般法律原则l四、适用外国法错误的补救方法
18、l1.适用冲突规范的错误l在实践中，各国都认为与错误适用内国其他法律规范的性质相同，允许当事人依法上诉，以纠正这种错误l2.适用外国法的错误l（1）不允许当事人上诉。l（2）允许当事人上诉。29第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第四节外国法查明l 五、中国有关外国法查明的立法l由当事人提供；l由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；l由我国驻该国使领馆提供；l由该国驻我国使馆提供；l由中外法律专家提供。30第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 一、公共秩序保留和公共秩序l（一）公共秩序保留和公共秩序的含义l1.公共秩序保留：公共秩序保留是指一国法院依其所属国的冲
19、突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。l2.公共秩序：总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。31第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 一、公共秩序保留和公共秩序l（二）公共秩序保留的起源和发展l公共秩序保留的概念和实践由来已久，早在公元14世纪，意大利后期注释法学派巴托鲁斯主张，一城市国家可以不承认另一城市国家的“令人厌恶的法则”，如否认妇女继承权的规则。l1.国内立法规定l1804年法国
20、民法典首次对“公共秩序保留”作了明确规定2.国际条约中的规定l布斯塔曼特法典对公共秩序保留规定得很详细32第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 一、公共秩序保留和公共秩序l（三）公共秩序保留的特点和作用l（1）符合主权原则，为主权原则所允许；（2）内涵不具体、不明确、富有弹性，运用时具有较大的灵活性和伸缩性；（3）比其他限制外国法的制度更直接、更彻底地排除外国法的适用（4）从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。l公共秩序保留的作用，就是排除外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，是适用冲突规范必要的补充手段，起“安全阀”的作用。33第四章 与适用冲突规范有关的
21、制度l 第五节公共秩序保留l 二、公共秩序保留适用的理论l（一）区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有国际公共秩序可以排除外国法的适用l（1）为保护个人利益而规定，例如自然人结婚年龄、行为能力年龄等，性质上属于“国内公共秩序”，不能作为排除外国法适用的根据；l（2）既与保护个人利益有关，又与保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法，例如各国法律中关于禁止赌博和走私的规定等，性质上为“国际公共秩序”，通常可以作为排除外国法适用的根据。34第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 二、公共秩序保留适用的理论l（二）具体列举应适用公共秩序的情况和条件，反对只以
22、法律规范的抽象性质作为结论根据l与大陆法系学者不同，英美法系学者更注重公共秩序保留适用的具体情况和具体条件，反对仅根据法律规范的抽象性质作出结论。但英美法系国家对公共秩序保留的适用，远不如大陆法系国家普遍。35第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 三、适用公共秩序保留的条件l1.主观说l法院依所属国的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法的规定本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。l2.客观说l（1）联系说：l学说认为，外国法是否应被排除适用，除了该外国法违背公共秩序外，还必须看个案与法院地国的联系如何。36第四章
23、与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 三、适用公共秩序保留的条件l2.客观说l（2）结果说。l在援用公共秩序保留时，应区分外国法的内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序。l 四、公共秩序保留的立法形式l（一）间接限制的立法方式l（二）直接限制的立法方式l（三）合并限制的立法方式37第四章 与适用冲突规范有关的制度l 第五节公共秩序保留l 五、中国有关公共秩序保留的理论和立法l中国国际私法学界一般认为，公共秩序保留制度是在长期的国际实践中形成的一个国际私法基本制度，为不同的国家所普遍采用，我国在实践中也应运用这个法律制度，以使国际私法案件获得公平、合理的解决和维护我国的权益；同时认为，由于公共秩序本身的灵活性，究竟在什么情况下才能运用，立法中不可能、也无必要作出明确的硬性规定，它依赖于法官的自由裁量。38
