1、(二二)司法n司法包括审判和检察两个方面，主要规定审判和检察的原则、机构设置、受理案件的范围、案件管辖范围和诉讼程序等内容。审判制度-1审判制度n审判是指人民法院对案件进行审理和判决的活动。它包括民事审判、行政审判和刑事审判。审判的基本制度，是人民法院审判案件所必须遵循的基本规定程序。审判的基本制度是根据宪法和法院组织法的规定，以诉讼的基本原则为指导，对人民法院审判案件所规定的一系列规范体系。其意义在于保障人民法院公正、公开、合法行使审判权，保护当事人的合法权益和法院判决的权威，其内容包括合议制度、回避制度、公开审判制度两审终审制度。审判制度-2n合议制度，是指由三名以上的审判人员组成审判集体
2、，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并做出裁判的制度。n合议制度是民主集中制原则在我国审判活动中的体现。这一制度有利于充分发挥集体的智慧和力量，弥补审判人员个人知识上的缺陷和认识上的不足，避免可能出现的主观片面性，提高办案质量，保证人民法院公正审理案件。审判制度-3n回避制度，是指审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出对某一具体案件的审理的制度。n回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度。关于回避的条件，我国民事诉讼法、刑事诉讼法及行政诉讼法均做出了规定。n如我国民事诉讼法第45条规定，有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面形式申请他们回避：一是本案
3、的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审判。以上规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。审判制度-4n公开审判制度，是指人民法院审判案件的活动，除合议庭评议外，依法向当事人和社会公开的制度。n根据我国诉讼法，公开审判制度不是绝对的，有些案件如果公开审理，可能产生消极的社会影响，甚至可能对国家造成难以弥补的损失，因而不公开。n如我国民事诉讼法第120第规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密，个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”对于不
4、公开审理的案件，宣判应当公开进行。审判制度-5n两审终审制度，是指一个案件经过两级人民法院审判就宣告终结的制度。n根据我国的实际情况，确立两审终审制是正确的立法选择。应指出的是，我国的第二审既是事实审，又是法律审，这就有利于发挥上诉应有的作用。n根据人民法院组织法的规定，我国人民法院分为四级：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。除最高人民法院以外，其他各级人民法院都有自己的上一级人民法院。n根据两审终审制，一个案件经第一审人民法院审判后，当事人如果不服，有权依法向上一级人民法院提起上诉，由其进行第二审。二审法院做出的判决、裁定为终审判决，裁定，当事人不得再行上诉。民事案件的
5、管辖n管辖权与审判权既有联系又有区别。n管辖权是人民法院依照法律的规定，对具体案件行使审判权；n审判权则是国家赋予人民法院审理民事、刑事和行政案件的权力，是国家权力的重要组成部分。审判权是确定管辖权的前提，凡是不属于人民法院审判权范围内的事项，人民法院都无权管辖，而审判权又只能通过管辖权才能得到行使和体现。n管辖具体包括民事案件的管辖、行政案件的管辖以及刑事案件的管辖。在此仅探讨民事案件的管辖。民事案件的管辖n民事案件的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院系统内部划分和确定某级或者同级中的某个人民法院对某一民事案件行使审判权的问题。确定管辖的
6、原则我国民事诉讼法确定管辖的原则是n（一）便于当事人进行诉讼；n（二）便于人民法院行使审判权；n（三）保证案件的公正审判，维护当事人合法权益；n（四）兼顾各级人民法院的职能和工作均衡负担；n（五）确定性与灵活性相结合；n（六）有利于维护国家主权管辖的种类n一是根据民事诉讼法的规定对诉讼管辖进行分类。按照民事诉讼法的体例，诉讼管辖的种类可分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。其中，地域管辖又可分为：一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和合并管辖。n二是根据民事诉讼理论，按照不同的标准对诉讼管辖进行分类，又分为：法定管辖和裁定管辖；专属管辖和协议管辖
7、；共同管辖、选择管辖和合并管辖。级别管辖n级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。n根据人民法院组织法的规定，我国人民法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。此外还有专门人民法院，即军事法院、铁路法院和海事法院，上述法院构成了我国人民法院的体制。n级别管辖是从法院的组织系统，即纵的方向来划分每一级人民法院各自管辖第一审民事案件的权限和范围。只有这样才能在上下级人民法院之间，对于第一审民事案件的管辖权限有明确的分工，从而确定哪一级人民法院对哪一类第一审民事案件享有管管辖权，保证人民法院正确行使审判权。级别管辖的确定n我国民事诉讼法对级别
8、管辖的确定，是根据我国的实际情况和案件的难易程度为基点，主要以案件的性质和案件影响的大小为标准来确定级别管辖。n所谓案件的性质，是指案件的属性，即一般的民事案件还是特殊类型的案件。例如专利案件、海事、海商案件就不同于一般的财产权益和人身权益案件，即属于特殊类型的案件，此类案件应由较高级的人民法院管辖。n所谓案件影响的大小，是指案件自身的繁简程度和案件处理的结果对社会影响的范围。凡是案件具有特殊性或者案情复杂，包括涉及的地区、部门、参加人较多，诉讼金额大和处理的结果对社会影响大的，分别由较高审级人民法院管辖，如重大的涉外民事案件即由中级人民法院为第一审管辖法院。反之，第一审民事案件由基层人民法院
9、管辖。级别管辖的法律规定-1基层人民法院管辖的第一审民事案件n民事诉讼法第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”基层人民法院是我国法院组织系统中最基层的单位，它是与我国的基层行政辖区相一致的，不仅数量多，而且是当事人住所地、纠纷发生地、法律事实所在地和争议财产所在地。由基层人民法院管辖第一审民事案件，符合便利群众诉讼，便利人民法院办案的管辖原则。因此，绝大多数第一审民事案件均由基层人民法院管辖。但民事诉讼法明确规定，由中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院管辖的第一审民事案件不由基层人民法院管辖。级别管辖的法律规定-2中级人民法院管辖的第一审民事案件：n一是重
10、大涉外案件。涉外案件是指具有涉外因素的民事诉讼案件。所谓重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。n二是在本辖区有重大影响的案件。本辖区，即指中级人民法院所辖地区。审判实践中判断“重大影响的案件”，一般从以下三个方面考虑：（1）根据案情的繁简；（2）诉讼标的金额的大小；（3）在该区的影响等情况。这里所讲的“影响”既包括经济上的影响，也包括政治上的影响。n三是最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。这是根据最高人民法院规范性文件确定管辖法院的。级别管辖的法律规定-3高级人民法院管辖的第一审民事案件：n民事诉讼法第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖
11、区有重大影响的第一审民事案件。”n这里所指本辖区，即全省、自治区和直辖市所辖地区。只有在此辖区有重大影响的案件，才能由高级人民法院为第一审案件管辖法院。可见，高级人民法院管辖的第一审民事案件是较少的。级别管辖的法律规定-4最高人民法院管辖的第一审民事案件：n最高人民法院是国家的最高审判机关，其主要任务，是对地方各级人民法院和专门法院的审判工作进行指导和监督；根据审判的需要制作如何具体适用法律、法规的司法解释；对不服高级人民法院一审裁判上诉案件的审理。n还审理极少的具有特殊性的第一审民事案件。根据民事诉讼法第21条规定，最高人民法院管辖下列第一审民事案件：n一是在全国有重大影响的案件。n二是认为
12、应当由本院审理的案件。地域管辖地域管辖n地域管辖，是指确定同级人民法院之间在各自的辖区受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖又称土地管辖或区域管辖。由于我国人民法院的辖区一般与行政区划相一致（专门人民法院除外），因此，我国民事诉讼法的地域管辖，是按照人民法院所在的行政区域，划分同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。n我国民事诉讼法确定地域管辖的根据：一是法院辖区与行政区域相一致。这是同级人民法院之间各自行使审判权的空间范围。二是当事人或者诉讼标的与法院辖区的关系。这是一种隶属关系，即当事人、诉讼标的或者法律事实在哪个法院辖区，案件就由该辖区人民法院管辖。根据上述标准，民事诉讼法将地
13、域管辖划分为一般地域管辖和特殊地域管辖。一般地域管辖n一般地域管辖又称普通管辖或一般管辖，是指以当事人所在地与法院辖区的关系来确定管辖法院。民事诉讼法第22条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所在人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。根据这一规定，一般地域管辖的原则是“原告就被告”，即被告在哪个法院辖区，原告应当到哪个法院起诉，案件就归该被告所在地法院管辖。一般地域管辖的例外n在特殊情况下，适用“原告就被告”原则却
14、不利于当事人诉讼和法院办案。所以，民事诉讼法又作了例外规定。根据民事诉讼法第23条的规定，下列民事诉讼由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：na、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。nb、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。nc、对被劳动教养的人提起的诉讼。nd、对被监禁的人提起的诉讼。特殊地域管辖-1又称特别管辖或特殊管辖，是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准，确定管辖法院。根据民事诉讼法第24条至33条（第25条除外）的规定，有9种诉讼适用特殊地域管辖。n1）
15、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行为地人民法院管辖。n 2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。n3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所在人民法院管辖。n4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。特殊地域管辖-2n5）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。n6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。n7）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起
16、的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。n8）因海难救助费提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。n9）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。专属管辖专属管辖专属管辖，是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。根据民事诉讼法第34条规定，下列案件为专属管辖：n1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。n2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。n3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或
17、者主要遗产所在地人民法院管辖。协议管辖协议管辖协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面的方式约定管辖法院。因其是以当事人的意愿确定管辖法院的，又称为合意管辖或约定管辖、意定管辖。n当事人双方可以协议管辖，是法律赋予当事人的重要诉讼权利，是当事人民事自治原则在诉讼管辖制度上的具体表现。它反映了我国法律的法制性与民主性的结合。根据民事诉讼法的规定，不仅涉外民事诉讼可以适用协议管辖，国内民事诉讼也可以适用协议管辖。n根据民事诉讼法第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专
18、属管辖的规定。检察检察我国的检察，是指人民检察院按照法律规定，对经济领域内和刑事领域内的犯罪活动进行检察，开展法律监督，行使检察权的活动。检察的作用在于：n第一，依法查处各类犯罪案件，保障社会主义市场经济体制的建立和完善；n第二，通过办案帮助发案单位进行整顿，建立健全规章制度，预防犯罪发生；n第三，通过办案，促使公民增强法制观念，自觉遵守法律、法规，加强廉政建设。人民检察院的职权n法纪监督。一是对于叛国案，分裂国家案以及其他大案件行使检察权，称为特种法纪监督。二是对于主管的刑事案件进行侦察，即贪污案件、侵犯公民民主权利的案件和渎职案件进行侦察，亦称为普通法纪监督。n侦查监督。人民检察院对于公安
19、机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕，起诉；对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。n支持公诉和审判监督。人民检察院对刑事案件提起公诉，支持公诉；对人民法院的审判活动是否合法实行监督。如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。n监所监督。人民检察院对于刑事案件的判决，裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法实行监督。在线纠纷解决机机制（在线纠纷解决机机制（ODRODR）在线纠纷解决机制产生的背景在线纠纷解决机制产生的背景n电子商务的活动也会产生纠纷，甚至会因为网络技术的运用而产生更多的纠纷。如果这些纠纷无法及时得到解决，消费者就会对电子商务的可靠性产生怀疑，致使电子商务失去生命
20、力。n对电子商务中产生的纠纷，仅仅凭借以国家和地域为基础的司法制度来解决是远远不够的。基于此，对于诉讼外解决机制的探求为解决电子商务争议开拓了新的通途。西方国家，尤其是美国一直在不遗余力地推行和发展替代诉讼的争议解决办法，以缓解司法诉讼过于沉重的负担，因此，将这些替代诉讼的争议解决办法用于解决电子商务中产生的纠纷就成为一种自然而然的选择。在线纠纷解决机制的概念在线纠纷解决机制的概念n在 线 纠 纷 解 决 机 制（Onli n e D i s p u t e Resolution，简称ODR），根据美国联邦贸易委员会，欧盟、OECD以及全球电子商务论坛（Global Business Dial
21、ogue Electronic,GBDE）所下的定义，ODR是指涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业和消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。1也就是说，在线纠纷解决机制，主要是运用计算机和网络技术来解决纠纷。在线纠纷解决机制的优势在线纠纷解决机制的优势n随着网络技术和电子商务的发展，在线纠纷解决机制的优势主要表现为:n解决纠纷方式的灵活性。n处理争端的效率性。n解决争议的经济性。n适用规则的灵活性。n克服了管辖权和法律适用的问题。在线仲裁n作为最主要的替代诉讼的争议解决方法，仲裁的优点使其成为解决纠纷的重要方式。因此，仲裁相应的也是发展得比较成熟的一种争议解决方法，不仅各国都有规
22、制仲裁的法律规定，而且各仲裁庭都制定了自己的仲裁规则。在国际社会上，1958年纽约公约，关于承认和执行外国仲裁裁决纽约公约、国际商事仲裁示范法的目的都在于确保国际仲裁的有效实现。n在网络环境中，将电子技术适用于传统的仲裁方式，并且以仲裁解决在线（on-line）争议或者离线（off-line）争议，不但可以体现出仲裁的优势，也能创造出更迅捷更有效的程序。因而发展在线仲裁成为ODR实践的一个重要方面。网上解决纠纷的网站n2000年国际上已建立了20多个网上解决纠纷的网站。其中比较主要的网上仲裁网站有Resolution.ca,和.。EResolution是ICANN委派解决域名纠纷的4个组织之一
23、。它于2000年秋季为电子商务纠纷提供和解和仲裁服务，且所有的服务都将在网上进行。nEResolution明确地提出自己的目标：中立和公平地处理每一个案件；为了达到上述目标，EResolution在Disputes.org的帮助下以世界各地选取一批独立公正仲裁员，都是在商标，知识产权和IT法领域十分知名的国际专家。EResolution的目标是在60日以内解决所有的纠纷。是另一个声称能够改变全世界纠纷解决方式的网站，也是第一个为解决保险索赔提供网上援助的网站。在线调解n就调解而言，人与人之间的交流是至关重要的。但是在ODR之中，在线交流常常会失去当事人或调解员积极参与的感觉。尽管在调解过程中，
24、调解员无需像仲裁员那些对纠纷做出裁决，但是调解员也承担了协助和适当评判的功能，。n尽管调解的成功需要调解员从中努力，但主要还是取决于当事人的相互配合和让步，尤其对于达成的调解协议能否有效的执行，是衡量调解事实上是否有效的重要标准。电子商务纠纷的司法管辖电子商务纠纷的司法管辖 n国家的管辖权主要体现为四个方面:n一是属地管辖权，又称为领土管辖权，指国家对其领土范围内的一切不享有特权和豁免的人、物、事所享有的管辖权；n二是属人管辖权，也称为国籍管辖权，分为积极主动的和消极被动的，前者指国家对无论位于何地的具有本国国籍的人进行管辖的权利，后者指国家对在本国领土范围外侵害本国人合法利益的外国人也有权进
25、行管辖；n三是保护性管辖权，是特指国家对在本国领土范围外犯有危害该国国家安全、领土完整、政治独立以及其他重大政治、经济利益等罪行的外国人进行管辖的权利；n四是普遍性管辖，指每一主权国家对任何人在任何地域从事的严重危害国际社会普遍利益的国际罪行进行管辖的权利。国际民事管辖权n在国际民事诉讼中，管辖权是指依据国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判的权限和资格，解决的问题是一国根据何种原则、规则来确定国内法院有权或无权审理某一具体的涉外民事案件。一国法院对某一具体的涉外民事案件进行管辖是该国行使主权的一种具体的方式，是该国享有的国际法意义上的管辖的实现。n管辖权问题是法院受理案件时首先要解决的
26、问题，是法院对案件进行审理的必不可少的前提条件，直接关系到案件的审理结果，进而关系到诉讼当事人的权利与义务，具有十分重要的意义。管辖权基础 管辖权基础就是指一个国家的法院有权审理民事案件的根据。根据传统的司法管辖理论和实践，这些基础或根据有三：n一是以地域为基础或者根据一是以地域为基础或者根据。n二是以当事人国籍为基础。二是以当事人国籍为基础。n三是合同纠纷中以当事人意志为基础。三是合同纠纷中以当事人意志为基础。综上所述，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及其他事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖或者某个法院对某一民事案件管辖的基础。电子商务纠纷的司法管辖电子商务纠纷的司法管辖n互
27、联网动摇了传统司法管辖的基础。因为网络交易突破了传统的地域观念，交易的双方可能是在不同的国家，相隔万里；交易的标的物可能不在当事人所在的任何国家，而在与双方当事人都相差万里的第三个国家。正是由于互联网的跨地域性，人们通过网络进行交易所产生的纠纷很容易超出法院的管辖范围，因此，法院是否有可能超出管辖范围对非本辖区内的被告行使管辖权，以及原告到底应当在什么地方对被告提起诉讼，成了诉讼法当中的新问题。电子商务纠纷司法管辖权的行使电子商务纠纷司法管辖权的行使电子合同纠纷的管辖电子合同纠纷的管辖n（1）电子合同管辖的基本原则：约定优先于法定.n（2）被告住所地n（3）合同履行地目前国际上倾向采用合同履行
28、地法院管辖的原则，如1968年布鲁塞尔公约和1988年的络迦诺公约就坚持这种管辖权。网上侵权纠纷的管辖网上侵权纠纷的管辖n因特网动摇了传统司法管辖的基础。在互联网络中，自然人的身份、地址确定，几乎是不可能的。n根据我国民事诉讼法第 29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”n在网络侵权纠纷案件中，侵权人当然有其住所，甚至他们的住所有可能就是他们实施侵权行为的地点。因此被告住所地仍旧是最明确、最有效、联系最密切的管辖标准。电子商务纠纷的管辖电子商务纠纷的管辖n由于互联网的跨地域性，很难说原告起诉的被告就一定和原告在同一个国家。n如果这样一种网络交易纠纷发生在不
29、同国家之间那么原告是否还可以在其所在地法院提起诉讼呢？n如果原告在其所在地法院起诉被告，而被告拒绝出庭，法院是否可以作出缺席判决？即使法院作出缺席判决，即便双方所在国之间签订了关于承认和执行双方生效判决的协议，这种判决是否能够得到被告所在地法院的承认和执行？新的司法管辖模式新的司法管辖模式n互联网发展较早的美国，对于网络纠纷的管辖权问题也还没有完全解决。我国的法院审理的网络纠纷案件还不是很多，通过司法实践总结出的判例原则也比较少，基本上都是将已有的法律适用于网络纠纷案件。n即使我国通过审判实践总结出了一些关于网络纠纷管辖权的判例原则，还存在一个上升到司法解释的过程，可以借鉴国外尤其是美国的司法实践，通过对它们的判例原则进行分析、研究，以实现法院对网络纠纷案件管辖权上的基本一致。n对于涉及到国外的网络纠纷的管辖权问题，除了各国之间加强相互了解，相互交流，争取在理论上形成共识以外，最好能够签订两国之间的条约，并在此基础上签订对多国有约束力的国际公约。谢谢 谢谢
