1、法律法规 中华人民共和国担保法（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过同日公布）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过）物权法 2007第八章 担保法 一、保证 二、抵押 三、质押 四、留置 五、定金 案例一、保证 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（一）保证人（二）保证方式（三）保证责任 案例（一）保证人 1、保证人的资格 2、不得为保证人的范围 3、共同保证1、保证人的资格 第七条 具有代为清偿债务能力的法
2、人、其他组织或者公民，可以作保证人。“其他组织”，主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。2、不得为保证人的范围（第8-11条）（1)国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。(3)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。3、共同
3、保证 （第十二条）（1）概念。同一债务有两个以上保证人。（2）分类 A.按份共同保证：保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任 B.连带共同保证：没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。（二）保证的方式 第十六条 保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。1、一般保证 （第十七条）（1）概念 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。（2）先诉抗辩权 1）概念 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝
4、承担保证责任。2）行使的限制情形（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。2、连带责任保证 （第18-19条）当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（三）保证责任 1、保证担保的范围 2、保证
5、期间 3、保证责任的免除1、保证担保的范围 第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、保证期间（1）约定期间（2）法定期间 第二十五条第一款 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二十六条第一款 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。担保法司法解释 第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保
6、证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。3、保证责任的免除 第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期
7、间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权入订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承
8、担民事责任。第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。案例 甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于
9、是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。二、抵押（一）抵押的概念（二）抵押合同（三）抵押担保的范围（一）抵押的概念 第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押物 第三十四条 下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器
10、、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第三十七条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的
11、财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。（二）抵押合同 1、抵押合同的内容 2、抵押合同的生效1、抵押合同的内容 第三十九条第三十九条 抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。第四十条第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。2、抵押合同的生效要件（1）书面形式。
12、（2）办理抵押登记。第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（三）抵押担保的范围
13、 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。三、质押（一）质押的分类（二）质押合同的生效（三）质押担保的范围（四）质押与抵押的区别（一）质押的分类 1、动产质押 2、权利质押1、动产质押 第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期
14、届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。2、权利质押 （第75条）下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。（二）质押合同的生效 第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质
15、押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。（三）质押担保的范围 第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。（四）质押与抵押的区别 1、担保物的范围不同。2、担保物是否转移占有不同。3、生效时间不同。4、担保范围不同。5、担保权的实现不同。四、
16、留置（一）留置的概念（二）留置权的产生（三）留置权的行使（四）留置担保的范围（一）留置的概念 第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（二）留置权的产生 可以留置的合同有：1、保管合同、运输合同、加工承揽合同2、其他合同。第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。其他情形 第一百零八条债权人合法
17、占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。第一百零九条债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。（三）留置权的行使 1、妥善保管留置物。2、合理期限。第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价
18、款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。第八十八条 留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的；（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。（四）留置担保的范围 第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。五、定金（一）定金的概念（二）定金合同的生效（三）定金的数额（一）定金的概念 第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（二）定金合同的生效 第九十条 定金应当以书
19、面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。（三）定金的数额 第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。案例 2004年 8月，王君同某国际旅行社签订东南亚6日游合同。合同规定：9月 30日旅游团离京直飞泰国；旅游费用每人共计4750元，先交纳定金 3800元，用于办理护照、签证和订购机票等费用支出，余款取机票时付清。合同订立后，王君交付 3800元，旅行社开具了“定金”发票。同年 9月 8日，王君所在单位突然委派其到外地出差一个月，不可能按原计划参团出游，故提出解除所签订的旅游合同，并要求退还已交付的费用 3800元。
20、旅行社称其交付的费用已用于办理护照、签证和机票的支付。王君要求旅行社提供有关凭证，如果确实己花费，同意合理扣除，但应退还余款。旅行社则认为，王君交付的 3800元是定金，双方的合同已作标明，按照合同法第 115条：“给付定金的一方不履行约定债务的，无权返还定金”的规定，王君的要求是不合理不合法的。小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。2000年
21、1月，福建省绿特农业技术开发公司向南安糖厂订购了340吨白糖，每吨2680元。双方签订协议书的第二天，绿特公司就把总计91万元的货款先行汇到了南安糖厂。10天内糖价一路猛涨，绿特公司于是向南安糖厂提出了请求代为销售的要求。糖厂却说有价无市，糖卖不出去。实际上南安糖厂的仓库里一粒糖也没有。绿特公司焦急地等待了二个多月，无奈之下，只好要求南安市糖厂归还那91万元的货款。但是南安市糖厂根本无法返还。2000年4月25日，最终确定了一份还款协议，约定4个月内，由南安市冷饮食品公司来承担91万元的债务。两家企业的共同主管单位南安市农业产业化投资经营有限公司也在协议上签了字。但是4个月后，冷饮食品公司也表
22、示无能力偿还这笔债务。2000年9月15日，南安市法院宣告南安市糖厂、南安市冷饮食品公司同时破产。绿特公司于是请求农投公司还款，农投公司拒绝。绿特公司的理由 还款协议书第三条：“农投公司保证南安市冷饮食品公司按本协议约定偿还欠绿特公司的全部债务”。农投公司签字盖章的位置，正是“保证人”。农投公司的理由（1）这里的“保证”根本不是担保。判断担保关系是否成立，不能只看签名的身份，还要看协议书中内容属不属于担保。我们是保证督促他还，而不是说我保证他一定能还你。（2）自己并不具有保证人的主体资格。因为公司没有可以支配的资产。6000万的注册资金是农投公司下属的农场、糖厂等具有独立法人资格的公司、企业的
23、注册资金相加后得出的6000万。农投公司对这6000万并没有实际支配权。公司章程里的第一章就明确规定，农投公司是受南安市人民政府批准设立依法接受市政府的授权委托，对一些子公司进行价值形态的经营和资本权益管理的特殊法人，不是一般的经营的，是进行价值形态经营而管理的一种特殊法人企业。（法律顾问）北京大学法学教授刘凯湘：如果你这个公司经过了工商机关注册登记，你是一个一个独立的法人。你肯定是有资产的。你的资产可能是你下属的全资子公司组成的。你这个公司名下的这些所有的企业都属于你这个责任财产范围内的，都属于你应该履行代位清偿义务的财产范围。判决结果 2002年9月10日，福建省南安市人民法院做出一审判决
24、。法院认为：原被告高签订的协议书，主体资格合格，保证的意思表示真实，协议书第三条保证条款符合法定的保证关系的特征而合法有效。双方因无明确的约定担保方式，依照我国担保法规定，按照连带责任保证承担保证责任。经清算，破产企业无财产可供清偿而不再清偿。因此，被告依法仍应承担偿付责任。法院判决南安市农业产业化投资经营有限责任公司给付原告福建省绿特农业技术开发公司911，200元。一审判决后，南安市农投公司向泉州市中级人民法院提起了上诉。2002年12月10日泉州市中级人民法院做出终审判决：驳回上诉维持原判。2000年10月，杨某看中某楼盘一套商品房，但当时，开发商尚未取得该楼盘商品房预售许可证。由于担心
25、该房子会被人抢先买走，杨某便和开发商签订了非正式购房合同，合同约定，开发商应当最迟于2001年9月1日交付房屋，如果开发商逾期交房，则按每天房价 款的万分之五标准支付逾期交房违约金。如果开发商逾期交房超过一个月，杨某有权解除房屋买卖合同，开发商除退还宋先生已付房款外，还要双倍退还定金。随后，杨某依约支付了2万元定金，后又支付了该房屋买卖款首期10万元。2000年12月，开发商拿到了该楼盘预售许可证，售楼处要求杨某再来签订正式的商品房买卖合同。杨某正式签约时，发现正式合同中，交房时间被推迟到了2001年11月30日，并且，延迟交付房屋的违约处理方式变成按中国人民银行同期贷款利率计算。对此，售楼处
26、工作人员解释，这只是为了办理购房手续，原来双方签订的合同仍然有效，杨某于是签约，但仍然保存了原合同。后来该楼盘在开发过程中出现不少问题，开发商擅自更改了小区规划，杨某于是不准备再购买该房屋。2001年10月，杨某向开发商提出，该房已经逾期交付一个月，按原合同规定，自己有权退房并要求双倍返还定金。而开发商认为，杨某既然已经签订了正式的商品房买卖合同，就应该接受新合同的约束，公司可以按原合同规定，自9月1日起承担违约责任，但不能退房和双倍返还定金。双方就此问题无法协商解决。2002年1月，杨某将开发商诉至法院。案例1 2001年4月1日，张某与王某约定：王某于4月5日向张某出借现金5000元，借期
27、6个月，期满后张某偿还本金、利息5500元。张某同时将其一台电视机质押给王某作担保。4月6日，王某交给张某人民币5000元，张某则称其弟因操办婚事，需使用电视机，10天后再移交，王某答应。4月10日，张某又向李某借款5000元，也以同一台电视机作了质押担保，并当场将电视机交给李某.9月底，王某要求张某立即将电视机交给他作为担保。张某称电视机已交给李某作了质押担保，并称：在借款期限即将届满时，他根本无钱偿还，要求王某延长半年借款期限。王某不同意，找到李某，要求将电视机交给他，被李某断然拒绝。王某于10月2日以张某、李某为被告诉至法院，要求：（1）张某立即承担违约责任。（2）李某立即交付电视机，然
28、后变卖以抵其借款5000元。经法院查明，李某于9月15日将电视机借给朋友朱某，朱某使用时因操作不慎，致电视机损坏。案例2 冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金20万元。冯向陈借款10万，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且以县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计万元，冯预付定金4000元，违约金按合同总额的10计算，冯已销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付蒋的修理费万，该设备已被蒋留置。冯与陈之间的抵押关系是否有效？冯与朱之间的质押关系是否有效？朱与蒋之间是何种法律关系？对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质押权，将要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？县良种站要求冯支付送鸡费，该请求应否支持？为什么？冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？
