1、国际商法国际商法 新编国际商法（第二版）中国人民大学出版社 法律事务专业 国际商法是调整国际商事交易和商事组织关系的法律专业学科。它与不少商贸法律既有相同之点，也有不同之处。学习国际商法，首先必须了解其渊源有关国际公约与国际贸易惯例。其次，必须了解西方两大法律体系大陆法系与普通法系，同时了解中国有关的涉外经济立法与规定。最后，必须了解国际商法的基本原则以及民商法的一些基本概念。（1）国际商法的基本概念及其渊源;（2）两大法系的特点;（3）中国有关的民商立法。国际商法的概念 西方两大法系及其比较 中国的法律制度 国际商法的基本原则一、国际商法（international commercial l
2、aw）的概念 国际商法是调整国际 商事交易（commercial transaction）与 商事组织（busi-ness organization）各种关系的法律规范（legal norm）的总和。这一概念包含三层意思:一是国际商事交易，是指国际货物的买卖或交易活动。二是国际商事组织，商事组织是指个人、合伙和公司这三种企业的组织形式。三是法律规范，是指法律明文规定的标准或范围。二、国际商法的主要渊源 法律的渊源，是指具有约束力的法律规范的表现形式。国际商法有两个主要渊源:（1）国际公约;（2）国际贸易惯例。（一）国际公约 国际公约又分为两种:一种属于实体法规则的国际公约，另外一种属于冲突法规
3、则的国际公约。有关国际商法的国际公约一览表 1.调整国际货物买卖关系的公约 1964年关于国际货物买卖合同成立统一法公约 1964年关于国际货物买卖统一法公约 1974年国际货物买卖时效期限公约 1980年联合国国际货物买卖合同公约 2.调整产品责任的国际公约 1979年产品责任适用法律公约 3.调整代理的国际公约 1983年国际货物销售代理公约4.调整国际票据关系的公约 1930年关于本票和汇票统一法的日内瓦公约 1930年关于统一票据和本票的日内瓦公约 1931年关于支票的日内瓦公约 1931年关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约 1987年联合国关于汇票和本票公约5.关于承认与执行外国
4、仲裁裁决的公约 1923年日内瓦仲裁条款议定书 1927年关于执行外国仲裁裁决的公约 1958年承认和执行外国仲裁裁决的公约6.关于保护知识产权的公约 1883年保护工业产权巴黎公约 1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约 1891年商标国际注册马德里协定 1952年世界版权公约（二）国际贸易惯例 国际商法的另一个主要渊源是国际贸易惯例。国际商会（ICC）在这方面发挥了重要作用，由其制定的1990年国际贸易术语解释通则与1993年跟单信用证统一惯例，在国际贸易中影响最大，已被广泛采用，对于便利和促进国际贸易起了重要作用。以下是有关的国际贸易惯例:1932年华沙-牛津规则、1941年美国对外贸易定
5、义修正本、国际商会1990年国际贸易术语解释通则、国际商会1993年跟单信用证统一惯例（修正本）。西方国家的法律制度可以分为两个主要的法系:（1）以德国与法国为代表的大陆法系;（2）以英国与美国为代表的普通法系。一、大陆法系（continental law system）（一）大陆法系的地区构成 大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多西欧国家也都属于大陆法系。现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法系。此外，在属于普通法系的国家中，某些国家的个别地区，例如，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省，因为曾经是法国的殖民地，因此也属于大陆法系，英国的苏格兰
6、也属于大陆法系。在亚洲，日本与土耳其等国家引入了大陆法;中国的台湾地区也属于大陆法系。（二）大陆法的结构 大陆法系，又称为罗马法系或民法法系。大陆法的一个突出特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性。大陆法所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类地归纳、总结在一起。这种结构分类的特点在法学与立法中均有不同程度的反映：1.大陆法各国都把全部法律分公法与私法两个部分 2.大陆法各国都主张编纂法典（三）大陆法的渊源 大陆法国家是成文法（written law）国家，都强调成文法的作用。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的惟一渊源。从总体上看，大陆法受到
7、罗马法的深刻影响，有的国家的法典就直接继承了罗马法的精神与传统。罗马法是罗马奴隶制国家全部法律的总称。除了罗马法的重要影响之外，大陆法的渊源主要有:1.法律2.习惯（custom）3.判例（case）4.学理（四）大陆法各国的法院组织 大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但是也有一些共同之处。主要表现在:法院的层次基本相同;各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。各国法院分为三级，即第一审法院、上诉法院与最高法院。有的国家根据诉讼的性质与金额的大小设立各种不同的第一审法院。在有的国家，除普通法院外，还设有商事法院、亲属法院与劳动法院，专门受理有关商务关系、家庭关系与劳资关系的案件
8、。二、普通法系（common law system）（一）普通法系的地区构成 普通法形成于英国，以后扩展到美国及其过去曾受英国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡。普通法是以英国与美国为代表的。英国和美国虽然有许多共同之处，例如，两国都以判例作为法的主要渊源，都有普通法与衡平法（equity）之分，但是两国的法律在自身的发展过程中也各自形成了一些不同的特点 （二）英国法 英国法的一个主要特点是二元性的法律结构。与大陆法不同，英国法不是把法律明确地分为公法与私法，而是分为普通法与衡平法。英国法的另一个特点是重视程序法（adjective
9、 law）。与此相反，大陆法国家对实体法的重视多于程序法。英国的法院组织 第一，郡法院与治安法院（刑事法院）。第二，最高法院（高等法院、上诉法院的合称）第三，上议院。（最高审级）除上述法院外，英国还有一些专门法院，例如，军事法院与验尸法院等。英国的法院组织与法官具有以下特点:一是司法权较为分散，立法和某些行政机构与法院同时享有司法权。二是经过改革，法院组织虽然已比先前大大简化并趋于系统化，但是法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。三是根据1701年王位继承法的规定，法官可以终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。四是英国高级法院的法官都来自从业多年并出类拔萃的出庭律
10、师，法官的素质较高。英国法的渊源：第一，判例法。判例法是英国法的主要渊源。第二，成文法。成文法，也称为制定法（statute law），是英国法的重要渊源 第三，习惯。在盎格鲁撒克逊时代通行习惯法，习惯是当时法的主要渊源。（三）美国法 1.美国法的结构 美国属于普通法系。美国与英国一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看做是对判例法的补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念与分类方法，也存在普通法与衡平法的区别，这是美国法与英国法的相同之处。但是，由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法。因此，美国法律的结构与英国法律的结构又有很大的差异。美国的法律分为联邦法与州法两大部
11、分，这是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦与各州的立法权都作了明确的规定。根据1791年美国宪法修正案第11条的规定，凡是宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。这就是说，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外。各州保留了相当大一部分立法权。但是联邦的法律高于各州的法律，如果州法与联邦法相抵触时，则应适用联邦法。由于美国的特殊历史条件，使各州在立法方面享有很大的权力。2.美国的法院组织 美国的法院组织也反映了联邦制的特点，设有联邦法院与州法院两套系统。（1）联邦法院系统。联邦法院分为三级：第一级为联邦地区法院（Federal District Courts）。第二级为联
12、邦巡回法院（Federal Circuit Court，Court of Appeals）。第三级为联邦最高法院（Federal Supreme Court）。（2）州法院系统。联邦最高法院有一项重要的权力，即“司法审查权”（judicial review）。这项权力并非来自联邦宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的，即由著名的联邦大法官马歇尔在“马布利诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison，1803）中作出的，由此开创了最高法院对违宪的司法监督与审查权，即具有对宪法进行权威性解释的权力，以及具有审查联邦与各州的立法是否合宪的权力。但是在这一判决后的半个多世纪内，最高法院并没有行使
13、这一权力，直到1857年后，才开始充分行使这种权力。司法审查权的确立与发展，不仅对美国法律与社会经济的发展具有重要的意义，而且对世界各国宪政的发展也具有深远的影响。3.美国法的渊源 美国与英国一样，都属于判例法国家，判例是美国法的主要渊源。但是自19世纪末以来，成文法的数量大大地增加，成文法在社会生活中的作用越来越重要。（1）判例法。美国法主要来源于判例法，尤其是在私法方面，主要是由判例法组成的。（2）成文法。美国有两种成文法，即联邦的成文法与各州的成文法。一、普通法系与大陆法系的主要区别 普通法系与大陆法系之间存在不同的特点与区别。两者的主要特点与区别表现在以下方面:1.法律渊源不同：成文法
14、与判例法 2.变革速度不同：3.法律体系不同：系统的法典与单行法判例法 4.法官的作用不同：按照成文法的字面意思判案 利用法律推理等方式创造新案例，具有一定的立法权 5.法律程序不同：法官中心的纠问式 当事人中心的抗辩式 6.对经验与应用的重视不同。美国著名大法官霍姆斯（Homes，18411935年）所强调的:“法律的生命是经验而不是逻辑。”美国就是一小部分聪明绝顶的人，统治着绝大多数傻瓜一、中国法律的渊源 中国的法律渊源主要有制定法与法律解释等。（一）制定法 作为法律渊源的制定法主要有以下五种形式:1.宪法 2.法律 3.行政法规 4.地方性法规与经济特区法规 5.地方性规章（二）法律解释
15、 中国法律的另一种重要渊源是，有权解释机关对现行法律或法规条文所作的解释与说明。法律解释通常分为：立法解释、司法解释、行政解释。（三）判例 在中国，判例在法律上与理论上不被认为是法律的渊源。最高人民法院及其他上级人民法院所作的判决对下级人民法院没有约束力。这一点与欧洲大陆法系国家相似。近年来，最高人民法院开始把一些被认为适用法律正确，判决证据与理由充分，以及处理得当的法院判决，在最高人民法院公报上予以公布，并要求各级人民法院加以借鉴。这表明判例将在中国的司法实践中发挥日益重大的作用与影响。二、中国的司法制度（一）人民法院的组织 中国的法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院：1.最
16、高人民法院 2.地方各级人民法院：地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院与高级人民法院。3.专门人民法院：中国还设有军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院、农垦法院与石油法院等专门人民法院。（二）民事经济案件的审判制度 根据民事诉讼法的规定，人民法院审理民事案件实行合议制，由审判员或陪审员共同组成合议庭。合议庭评议民事案件时实行少数服从多数的原则。人民法院还设立审判委员会，对重大与疑难民事案件的处理，由法院院长提交审判委员会讨论决定。简单的民事案件可以由审判员一人独任审判。人民法院审理民事案件，着重进行调解。人民法院审判案件，实行两审终审制，对地方各级人民法院的判决或裁决，当事人如
17、果不服，则可以向上一级人民法院上诉。当事人对已经发生法律效力的判决与裁定，认为确实有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉。三、中国的民商法 民法是调整商品经济关系的重要法律部门。（一）民法 在很长时期内，各级司法机关处理民事纠纷主要根据各种政策与一些零散的单行条例。党的十一届三中全会以后，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组成了民法起草小组，重新开始起草民法。至1986年，先后制定并颁布了婚姻法、专利法、商标法与继承法等一批单行民事法律。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，并于1987年1月1日起正式施行。此外，在涉外民事诉讼方面
18、，1982年颁布的中华人民共和国民事诉讼法第四编，对涉外民事诉讼程序作了特别的规定。中国的民法通则在内容方面比较广泛，但比较概括与简明。民法通则共有9章，156条。各章目录如下:第一章 基本原则（第1条至第8条）第二章 公民（自然人）（第9条至第35条）第三章 法人（第36条至第53条）第四章 民事法律行为和代理（第54条至第70条）第五章 民事权利（第71条至第105条）第六章 民事责任（第106条至第134条）第七章 诉讼时效（第135条至第141条）第八章 涉外民事关系的法律适用（第142条至第150条）第九章 附则（第151条至第156条）（二）商法 在改革开放前，中国事实上有关商法的
19、单行法律与法规很少。但是，自改革开放以来，中国的商事立法提到了议事日程，加快了立法的步伐。有关立法有:1979年的中华人民共和国中外合资经营企业法，1980年的中外合资经营企业登记管理办法与中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定，1981年的中华人民共和国经济合同法，1983年的中华人民共和国商标法与中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例，1984年的中华人民共和国专利法，1985年的中华人民共和国涉外经济合同法与中华人民共和国技术引进合同管理条例，1986年的中华人民共和国外资企业法与国务院关于鼓励外商投资的规定，1987年的中华人民共和国技术合同法，1988年的中华人
20、民共和国全民所有制企业法与中华人民共和国中外合作经营企业法，1989年的中华人民共和国进出口商品检验法等。此外，对于外资企业的外汇、税收、劳动管理与投资范围等问题，也相应地颁布了有关的法规与条例。90年代是以制定正式的法律文件为主。这些法律包括非常广泛的领域，其中涉及国际商法的立法：中华人民共和国海商法 1992年11月7日 中华人民共和国产品质量法 1993年2月22日 中华人民共和国反不正当竞争法 1993年9月2日 中华人民共和国消费者权益保护法 1993年10月31日 中华人民共和国公司法 1993年12月29日 中华人民共和国对外贸易法 1994年5月12日 中华人民共和国票据法 1
21、995年5月10日 中华人民共和国保险法 1995年6月30日 中华人民共和国担保法 1995年6月30日 中华人民共和国促进科技成果转化法 1996年5月15日 中华人民共和国合伙企业法 1997年2月23日 中华人民共和国价格法 1997年12月29日 中华人民共和国合同法 1999年3月15日 中华人民共和国个人独资企业法 1999年8月30日 中华人民共和国招标投标法 1999年8月30日 中华人民共和国海事诉讼特别程序法 1999年12月25日 国际商法的基本原则与民法的三项原则是相一致的:自由与平等原则、契约自由原则与所有权原则。这三项原则的形成与发展则是来源于罗马法。恩格斯说道:
22、“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”罗马法“包含着资本主义时期的大多数法权关系”：（一）法律面前人人平等（二）私有财产不可侵犯（三）契约自由 二、复习思考题 1.英美法系与大陆法系有哪些主要区别?2.衡平法与普通法有哪些主要区别?1.冯大同主编.国际商法第一章.北京:中国人民大学出版社，1994 2.由嵘主编.外国法制史第二十八章与第三十一章第二节.北京:北京大学出版社，1992 3.苏惠祥主编.中国商法概论第一章第三节.长春:吉林人民出版社，1993 4.赵承璧编著 .国际贸易法律第五章第三节.北京:中国对外经济贸易出版社，1988 5.曹祖平主编.国际商法英语读物（Chapter One）.北京:中国人民大学出版社，1997
