1、第一章建设工程合同管理法律基础 第一节 建设工程合同管理概述 一、建设工程合同相关法律体系 在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。1、中华人民共和国民法通则 是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的基本法律。2、中华人民共和国合同法 是规范我国市场经济财产流转关系的基本法。3、中华人民共和国招标投标法 是规范建筑市场竞争的主要规律，能够有效地实现建筑市场的公开、公平、公正的竞争。4、中华人民共和国建筑法 是规范建筑活动的基本法律另外：担保法 保险法 劳动法 仲裁法 民事诉讼法推荐使用：建设工程施工合同（示范文本）建设工程勘察合同（示范文本）建设工程设计合同（示范
2、文本）建设工程委托监理合同（示范文本）二、建设工程合同管理的任务 1、发展和完善建筑市场市场经济依靠合同规范当事人的交易行为 2、推进建筑领域的改革项目法人负责制、招标投标制、工程监理制、合同管理制合同管理制 3、提高工程建设的管理水平质量、投资、进度三大控制 4、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪健全建设工程合同的订立方式招标投标 三、建设工程合同管理的方法 1、严格执行建设工程合同管理法律法规 2、普及相关法律知识，培训合同管理人才 3、设立合同管理机构，配备合同管理人员 4、建立合同管理目标制度 5、推行合同示范文本制度第二节 合同法律关系 一、合同法律关系的构成（一）概念 合同法律关系
3、是指由合同法律规范所调整的在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。（二）主体 1、自然人 是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人包括：公民，外国人和无国籍人。自然人要成为民事法律关系主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。2、法人 是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备以下条件 (1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)独立承担民事责任。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人，事业法人、社团法人。3、其他
4、组织（三）客体 合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。1、物 法律意义上的物是指可为人们控制、并且有经济价值的生产资料和消费资料。货币作为一般等价物也是法律意义上的物可以作为合同法律关系的客体，如借款合同。2、行为 法律意义上的行为是指人的有意识的活动。3、智力成果 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、工程设计等。（四）合同法律关系的内容 是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。合同法律关系的内容包括两个
5、方面：1、权利 2、义务 二、合同法律关系的产生、变更与消灭 1、概念 能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。2、行为 指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。3、事件 指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。事件分为自然事件和社会事件。三、代理关系（一）代理的概念和特征 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：1、在代理
6、权限范围内实施代理行为 2、以被代理人的名义实施代理行为 3、在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志 4、被代理人对代理行为承担民事责任（二）代理的种类 1、委托代理 是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理关系的产生，需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，授予代理权的形式可以用书面形式也可以是口头形式。超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。2、法定代理 3、指定代理（三）无权代理 无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进
7、行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：(1)没有代理权而为代理行为；(2)超越代理权限为代理行为；(3)代理权终止为代理行为。对于无权代理行为，被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后将无权代理行为转化为合法的代理行为。（四）代理关系的终止 1、委托代理关系的终止 2、指定代理或法定代理关系的终止第三节 合同担保 一、担保的概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保
8、合同另有约定的按照约定。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。二、担保方式 我国担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。(一一)保证保证1 1保证的概念和方式保证的概念和方式 保证是指保证人保证人和债权人债权人约定，当债务人债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定如果当事人没有约定或者约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。(1)(1)一般保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保
9、证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。（有条件的）(2)(2)连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（无条件的）2 2 保证人的资格保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是以下组织不能作为保证人：以下组织不能作为保证人：(1)(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法
10、人的分支机构有书面授权企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权范围内提供保证。的，可以在授权范围内提供保证。(2)(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。行转贷的除外。(3)(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。3 3保证责任保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全
11、部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。(二)抵押（不转移占有）1、抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时。债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。2 2、抵押物、抵押物 由于抵押物是不转移占有的，因
12、此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。下列财产可以作为抵押物：下列财产可以作为抵押物：(1)(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；(5)(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)(6)依法可以抵押的其他财产。下列财产不得抵押：下列财产不得抵押：(1)(1)土地所有权；(2)(2)耕地、宅基地、自留地
13、、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)(4)所有权、使用权不明或着有争议的财产；(5)(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)(6)依法不得抵押的其他财产。当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。3、抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保
14、的范围。4、抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。分由债务人清偿。4、抵押权的实现 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例
15、清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。(三三)质押（移交占有）质押（移交占有）1 1、质押的概念质押的概念 是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。2 2、质押的分类质押的分类 质押可分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。权利质押权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。(四)留置 指债权人
16、按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。(五)定金 指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金
17、的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，有权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。三、保证在建设工程中的应用 在工程建设的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，建设工程中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，在建设工程中习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。(一)施工投标保证 施工项目的投标担保应当在投标时提供。担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金；也可以提供第三人的信
18、用担保(保证)，一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金：(1)投标人在投标有投标有效期内效期内撤销投标书；(2)投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按“投标人须知”规定，签订合同协议或递交履约保函。投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。(二)施工合同的履约保证 施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证。在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。履约保证的
19、有效期限从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。（与FIDIC不同，FIDIC包括保修期）(三)施工预付款保证 发包人一般应向承包人支付预付款，帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。预付款担保，是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。担保金额应当与预付款金额相同，预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。第四节 工程保险 一、保险概述(一)保险的概念 是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定
20、的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险的目的是为了分散风险。(二二)保险合同的概念保险合同的概念 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。(三三)保险合同的分类保险合同的分类 1、财产保险合同，建筑工程一切险和安装工程一建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。切险即为财产保险合同。2、人身保险合同。二、
21、建筑工程涉及的主要险种 建设工程由于涉及的法律关系较为复杂，风险也较为多样，因此，建设工程涉及的险种也较多。但狭义的工程险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险(及第三者责任险)和安装工程一切险(及第三者责任险)，其它险种并非专门针对工程的。(一)建筑工程一切险(及第三者责任险)1、概述 建筑工程建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建筑工程一切险往往还加保第三者责任险第三者责任险。第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔
22、偿责任。2 2、投保人与被保险人、投保人与被保险人（1 1）投保人）投保人 建筑工程一切险的投保人可以是发包人也可以是承包人。我国的建设工程施工合同(示范文本)规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。在国外建筑工程一切险投保人一般是承包人。如FIDIC施工合同条件要求，承包人以承包人和业主的共同名义对工程及其材料、配套设备装置投保保险。（2 2）被保险人）被保险人 建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方(即具有可保利益的各方)均可作为被保险人。3、保险责任（1）保险人的责任范围（客观导致）保险人
23、对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。包括火灾和爆炸。（2 2）除外责任）除外责任（主观因素或必然发生的）（主观因素或必然发生的）保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：(1)(1)设计错误引起的损失和费用；(2)(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因
24、造成的保险财产自身的损失和费用；(3)(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；(4)(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；(5)(5)维修保养或正常检修的费用；(6)(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；(7(7)盘点时发现的短缺；(8)(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；(9)(9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；(10)(10)除非另有
25、约定，在保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。4、第三者责任险 建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；(2)被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。5、赔偿金额 保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应以被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经
26、济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。6、保险期限 建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始。至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格。或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。第五节 合同的公证和鉴证法律制度 一、合同的公证(一)合同公证的概念和原则 合同公证，是指国家公证机关（公证处）国家公证机关（公证处）根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。
27、国家公证机关依照公民、法人的申请，对其法律行为或具有法律意义的文书、事实进行审查并证明其合法性与真实性的法律依据。我国的公证机关是公证处，经省、自治区、直辖市司法行政机关批准设立。合同公证一般实行自愿公证自愿公证原则。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。在建设工程领域，除了证明合同本身的合法性与真实性外。在合同的履行过程中有时也需要进行公证。如承包人已经进场，但在开如承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量
28、进行公证，对承包人已经进场的材料设备数量进行公证，即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。(二二)合同的公证程序合同的公证程序 1、当事人申请公证。2、公证员应当对合同进行全面审查，既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力。3、公证员对申请公证的合同，经过审查认为符合公证原则后，应当制作公证书发给当事人。对于追偿债款、物品的债权文书经公证处公证后，该文书具有强制执行的效力。一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。二、合同的鉴证(一)合同鉴证的概念和原则 合同鉴证是指合同管理机关（县
29、级以上合同管理机关（县级以上工商行政管理机关）工商行政管理机关）根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查证明其真实性和合法性并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。(二)合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容 合同鉴证应当审查以下主要内容：(1)不真实、不合法的合同；(2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的；(3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的；(4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的；(5)其他依法不能鉴证的。(三)合同鉴证的作用 (1)经过鉴证审查，可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠
30、正违法合同；(2)经过鉴证审查，可以使合同的内容更加完备。预防和减少合同纠纷；(3)经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。三、合同公证与鉴证的相同点与区别(一)合同公证与鉴证的相同点 合同公证与鉴证，除另有规定外 都实行自愿申请自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。(二)合同公证与鉴证的区别 1合同公证与鉴证的性质不同 合同鉴证是工商行政管理机关依据合同鉴证办法行使的行政管理行为行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据公证暂行条例行使公证权所作出的司法行政行为司法行政行为
31、。2合同公证与鉴证的效力不同 经过公证的合同其法律效力高于经过鉴证的合同。经过公证的法律行为、法律文书和事实，人民法院作为认定事实的依据。（可以直接作为证据）（可以直接作为证据）但有相反证据足以推翻公证证明的以外。对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，该文书还有强制执行的效力。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需要对合同进行质证，人民法院应当辨别真伪，审查确定其效力。3.法律效力的适用范围不同 公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力。而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。第二章第二章 合同法律制度合同法律制度第一节 合同法概述一、合同的概念 合
32、同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议协议。各国的合同法规范的都是债权合同，它是市场经济条件下规范财产流转关系的基本依据，因此，合同是市场经济中广泛进行的法律行为。而广义的合同还应包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及劳动合同等，这些合同由其他法律进行规范不属于我国合同法中规范的合同。在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。特别是工程项目，标的大、履行时间长、协调关系多合同尤为重要。因此，建筑市场中的各方主体，包括建设单位、勘察设计单建筑市场中的各方主体，包括建设单位、勘察设计单位、施工单位、咨询单位、监理单位、材料设备供应单位等位、施工单位、咨询
33、单位、监理单位、材料设备供应单位等都要依靠合同确立相互之间的关系。都要依靠合同确立相互之间的关系。合同作为一种协议，其本质是一种合意，必须是两个以上意思表示一致的民事法律行为。因此，合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立。合同当事人作出的意思表示必须合法这样才能具有法律约束力。合同中所确立的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务，这是合同具有法律效力的前提。二、合同法的基本原则1、平等原则。2、自愿原则。3、公平原则。4、诚实信用原则。5、遵守法律法规和公序良俗的原则。三、合同法内容简介 合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会
34、关系的法律规范总称。中华人民共和国合同法是1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过的，于1999年10月1日起施行的。（原经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法废止）合同法由总则、分则和附则三部分组成，总则8章，分则将合同分为15类。四、合同的分类（书面合同、口头合同是合同形式，不是分类）(一)合同的基本分类 合同法分则部分将合同分为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同
35、；仓储合同；委托合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。行纪合同；居间合同。这可以认为是合同法对合同的基本分类，合同法对每一类合同都作了较为详细的规定。(二)其他分类 1、计划与非计划合同 2、双务合同与单务合同（建设工程合同、赠与合同）（建设工程合同、赠与合同）3、诺成合同与实践合同（建设工程合同、赠与合同）（建设工程合同、赠与合同）4、主合同与从合同 5、有偿合同与无偿合同 6、要式合同与不要式合同（建设工程合同）（建设工程合同）第二节 合同的订立一、合同的形式和内容(一)合同形式的概念和分类 合同形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。合同的形式可分为书面形式、
36、口头形式和其他形式。书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同。其他形式则包括公证、审批、登记等形式。根据合同形式的产生依据可划分为：法定形式和约定形法定形式和约定形式。式。建设工程合同属于法定形式。(二)合同形式的原则 合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的。合同法采用不要式原则的原因：1、合同本质对合同形式不作要求；2、市场经济要求不应对合同形式进行限制；3、国际公约要求不应对合同形式进行限制；4、电子技术对合同形式的影响。(三)合同形式欠缺的
37、法律后果 合同法规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。采用主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同的，在签字盖章之前，合同书形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该合同成立。（2 2个例子）个例子）(四)合同的内容 合同法规定了合同一般应当包括的条款：（但具备这些条
38、款不是合同成立的必要条件）1当事人的名称或者姓名和住所 2标的 3数量 4质量 5价款或者报酬 6履行的期限、地点和方式 7违约责任 8解决争议的方法二、要约与承诺 当事人订立合同，采用要约、承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。（充分必要条件）(一)要约（在法律上承担责任）1要约的概念和条件 要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。要约应当具有以下条件：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺。要约人即受该意思表示约束。具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然
39、相对人的人数可能为不特定的多数人。另外，要约必须具备合同的一般条款。2要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。商业商业广告的内容符合要约规定的视为要约。广告的内容符合要约规定的视为要约。3要约的撤回和撤销 要约撤回，是指要约在发生法律效力之前
40、，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销（大多数不能撤销），撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：1、要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。(二)承诺1.承诺的概念和条件 承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。承诺具有以下条件：(1)承诺必须由受要约人作出。(2)承诺只能向要约人作
41、出。(3)承诺的内容应当与要约的内容一致。(4)承诺必须在承诺期限内发出。在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。通知书的行为是承诺。2承诺的期限 承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。3、迟到的承诺 超过承诺期限到达要约人的承诺，按照迟到的原因不同，合同法对承诺的有效性作出了不同的区分。(1)受要约人超过承诺期限发出的承诺。除非要约人及时通知受要约人该承诺有效
42、，否则该超期的承诺视为新要约，对要约人不具备法律效力。(2)非受要约人责任原因延误到达的承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。对于这种情况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。4.承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。（承诺没有撤销，只有撤回）（承诺没有撤销，只有撤回）撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。(三)要约和承诺的生效 要约各承诺的生效在世界各国有三种规定，1、投邮主义；2、到达主义；3、了解主义。到
43、达主义是要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。我国合同法规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。(四)合同的成立1不要式合同的成立 合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。2要式合同的成立 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方
44、当事人签字或者盖章时合同成立。需要注意的是，合同书的表现形式是多样的，在很多情况下双方签字、盖章只要具备其中的一项即可。双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以自愿为原则的。三、合同示范文本 合同法规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同示范文本不是法律法规，它是将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极宣传和推广，引导当事人采用示范文本签订合同，以实现合同签订的规范
45、化。推行合同示范文本的实践证明，示范文本使当事人订立合同更加认真、更加规范，对于当事人在订立合同时明确各自的权利义务、减少合同约定缺款少项、防止合同纠纷，起到了积极作用。在建设工程领域，由建设部和国家工商行政管理总局联合颁布了建设工程施工合同（示范文本）、建设工程勘察合同（示范文本）、建设工程设计合同（示范文本）、建设工程监理合同（示范文本）。四、格式条款 格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。提供格式条款的相对人只能在接受格式提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒绝合同两者之间进行选择。条款和拒绝合同两者之间进行选择。格式条款既可以是合同的部分
46、条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。（找平衡）（找平衡）五、缔约过失责任(一)缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。(二)缔约过失责任的构成 缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任。（与违约责任区别）（与违约责任区别）1、缔约一方受有损失 2、缔约当事人有
47、过错 3合同尚未成立（最重要原因）（最重要原因）4缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系(三)承担缔约过失的情形 1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违反缔约中的保密义务。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第三节 合同的效力一、合同的生效(一)合同生效应当具备的条件 合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同生效应当具备下列条件：1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（在建
48、设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级）2、意思表示真实；（合同的生效条件而非合同的成立条件）3、不违反法律或者社会公共利益；（合同有效的重要条件。不违反法律或者杜会公共利益，实际是对合同自由的限制。）(二)合同的生效时间1合同生效时间的一般规定 依法成立的合同，自成立时生效自成立时生效。具体地讲，口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效；法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力
49、。2附条件和期限合同的生效时间 当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限界至时生效；附终止期限合同，自期限届满时失效。附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失；合同生效后当事人双方必须忠实履行合同约定的义务如果不履行或未正确履行
50、义务，应按违约责任条款的约定追究责任。一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任违约责任。(三)合同效力与仲裁条款 合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。如果当事人在施工合同中如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，不能认为合同无效将约定通过仲裁解决争议，不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。导致仲裁条款无效。(四)效力待定的合同 有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关，这类合同即为效力待定的合同。1、限制民事行为能力人订立的合同（一般无效，追认后有效）无民事行为能力人不能订立合同，
