1、商法学商法学第一编第一编 商法总论商法总论第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 概述概述 语词学上的“商”社会学和经济学上的“商”法学意义上的“商”商法：调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。中国商法：调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该定义将商行为替换为经营行为，并且未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事法律关系的主体。广义的商法与狭义的商法形式意义上的商法与实质意义上的商法各国商法定义有所差别 商法的特征，是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。1.商主体与商行为具有营利性特征 2
2、.商法规范具有较强的技术性 3.商法是兼具程序法内容的实体法 4.商法是兼具国际性的国内法 5.商法具有发展性与变动性 商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。1.企业法定原则：一般称为商主体严格法定原则，是指商法对于企业的类型作出明文规定，企业的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”企业。这样，关于企业之创设或变更，本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性。包括企业
3、内容法定和企业公示法定。2.企业维持原则：现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。3.保障交易简便、迅捷原则：主要体现在三个方面，即交易简便、短期有效、定型化交易规则。4.维护交易安全原则：法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，以维护交易安全。主要表现为公示主义原则和外观主义原则等，前者是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示和告知义务的法律要求；后者是指亦称外观法理、外观优越，是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有
4、关事项的信息的外观为判断标准，从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，维护交易安全。商法的调整对象，即商事法律关系，是指由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。作为商法调整对象的商事法律关系的具体内容不是一成不变的，而是随着经济的发展变化，随着社会关系、尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。在我国的立法实践中，虽然形式上没有制定统一的商法典，没有在立法上明确商法调整对象的独立性，但在实践中，商事部门法的制定和实施，都是基于商事法律关系，基于商法独特的调整对象。第二节第二节
5、 商法的体系和渊源商法的体系和渊源 商法的体系，是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期中，商法的体系不尽相同。1.商法体系的结构 民商分立国家的传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。商身份法则包括商人的概念和种类；商人资格之取得；商人名称；商人财产管理；商人权利之委托；商人的特殊形式。商行为法主要涉及到一般商行为和特殊商行为。进入20世纪之后，尤其在20世纪下半叶后，民商分立国家的商法打破了传统商法的格局。从商法规范的内容角度来说，可认为现代商法主要包括商事组织法、商事行为法与商事监管法。鉴
6、于商事组织法与商事监管法实际上都是围绕商主体的内部组织的相关规范，本书将其融合于同一范畴之中，称之为商主体法。基于此，商法体系就主要包括商主体法与商行为法。在民商合一国家，由于形式商法的缺失，没有商人与商行为的特别界定，因而没有所谓身份法与商行为法的区分。在英美法系国家，商法的体系与大陆法系的商法体系的内涵与外延实际上并不一致。一般来说，可以认为英美法系国家的商法体系包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。2.中国的商法体系 商法体系主要由下列商事法律制度构成：（1）商主体制度；（2）商行为制度；（3）公司制度；（4）证券制度（）破产制度；（6）票据
7、制度；（7）保险制度。1.商法的渊源概述 商法渊源是指具有法的效力作用和意义的商法规范借以表现的形式。商法渊源是对商行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事交易活动的重要法律依据，但并非惟一来源与依据。民法渊源也属于商法的一般性与补充性法律渊源。2.我国商法的渊源 法律：全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。行政法规与规章。即国务院及其所属机构制定的规范性文件。地方性法规。即地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。立法解释。即全国人大常委会关于商事法律的立法解释。司法解释。即最高人民法院对商事立法的解释。商事自治规则。即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利
8、义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：（1）公司章程；（2）交易所业务规则；（3）一些商主体预先制作的定型合同条款。至于商事判例和商法学说，虽然不是我国商法的渊源，但它们在审判实践中已经越来越多地受到重视。第三节第三节 商法与其他法律部门的关系商法与其他法律部门的关系 1民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。2民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼
9、具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。3民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。按照这一理论观点，商法是经济法的一
10、个部分，被经济法所兼容。近年来，随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立地位的不断提高，这一观点越来越多地遭到否定。在狭义上，经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。按照这种观点，商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：（1）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。（2）在调整方法上，商法注重
11、维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。（3）在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。（4）在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商
12、法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。1.行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。2.行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券等。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。3.行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。4.行政法以强制性规范为主，其调整方
13、法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。5.行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。到了20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，从这方面还有许多开拓性的工作等待着去做。第四节第四节
14、商法的产生和发展商法的产生和发展 近代商法起源于中世纪。在古代社会诸法合体，仅有涉及到商事活动的一些具体规范，还没有形成一个与一般私法相区别的、调整商人或者商行为这些特定对象的相对独立的完整规范体系。欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：一是制定独立的商事法规；二是实行民商合一立法；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。从19世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法法系，即法国商法法系、德国商法法系、英
15、美商法法系。法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。法国商法由法国商法典及与其相关的商事法规构成。德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。德国商法由德国商法典及其相关商事法规组成。英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源而有别于大陆法系。在英美法中，
16、商事法则指以一般商事习惯和判例所形成的法律，它们皆受普通法和衡平法的支配。第五节第五节 中国商法的变迁与展望中国商法的变迁与展望 近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律，主要有中华民国商律、公司条例、商人通例等。新中国成立后，在很长一段时期内，商法极不发达。目前，商法作为一个独立的法律部门已经形成。大陆法系商法对中国商法的影响主要表现在以下几个方面：1立法体例上的影响。2立法技术上的影响。3立法理念上的影响。4商法制度、规则上的影响。我们仅继受了德国商法的精神，没有继受德国商法的形式。1.在进入21世纪的时候，
17、我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法经验来制定中国的形式商法。2.中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的形式商法。3由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。4当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一形式商法的难度。5中国法学界对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，也加大了对统一形式商法制定可行性认识的难度。6中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期，对制定统一形式商法的认识还不能统一起来。第二章第二章 商主体制度商主体制度第一节第一节 商主体概述商主体概述 1.法律关系主体：指法律关系的
18、参加者，即在法律关系中享有权利、承担义务的人，通常又称为权利主体和义务主体。在法律上，法律关系主体又往往被称为“人”，一般认为包括自然人与法人。2.各部门法主体又稍有不同。3.商主体：商主体作为特殊的民事主体，与一般民事主体又具有明显区别。其权利、义务内容、资格取得等都有所不同。1.在传统商法中尤其是商事立法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位，并成为区别于民法的重要标志。2.在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体又不完全等同于商事法律关系主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。3.商主体具有不同于一
19、般民事主体的特征。4.商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。1.中国商法中商主体概念的选择 我国商法学界所使用的各个商主体概念，都不宜作为法定概念。不必在我国商法通则中确立抽象的商主体概念，而直接对企业作出规定即可。尽管不将商主体确立为法定概念，但仍有必要将其确立为学理概念。2.中国商法中商主体的概念界定 能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。商主体的这一定义不仅明确了商主体与商事法律关系主体之间的区别，而且还明确了商主体与商行为的实施者之间的区别。将商主体直接界定为企业，明确了在商主体内涵与外延上含混不清的认识，不仅有利于商
20、法的适用，还对于政府官员等不能“经商”这一商法一般要求，提供了一个商法上明确而合理的规定与解释。不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类：依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式划分为法定商人、注册商人与任意商人 依照经营者的法律状态和事实状态划分为固定商人与拟制商人 依照经营者的经营规模划分为大商人与小商人1.传统商法中商主体制度概况传统商法，无论奉行主观主义还是客观主义原则，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的对象，商法在一定意义上被人们视为商人法。商人在商法中的核心地位。2.传统商法中商主体制度的缺陷 第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表
21、现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位。第二，传统商法规定公司视为商。依此，仅公司本身具有商人资格，公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格。公司内部的经营管理人员的主体地位，则按照商业辅助人或商业使用人处理。这一立法模式明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。3.商主体制度的变革取向：从商人到企业 随着市场经济及与之相伴随的企业（主要表现为公司）的发展，商人的性质发生了根本性变化。商人的性质已从单纯从事贸易行为的人发展为以从事各种经营行为为业的人，即包括从事贸易行为、生产行为、服务行为等各种行业的经营人。与营业性质的变
22、化相适应，商人的结构也逐渐发生了变化，以公司为代表的各类企业不仅取得了商人资格，并且逐渐成为主导形式。进入现代社会后，随着企业的发展，商自然人虽仍然数量众多，但在社会经济生活中则早已退居次要地位。第二节第二节 商法人制度商法人制度 商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。商法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章的限制。1商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动，如不得未经投资者的许可，将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。2.需要特别许可的营业，未获许可则不得从事该营业，否则将导致行为无效。3.商法人对自己的财产不享有完全的
23、处分权，主要表现为，商法人不得在损害投资人利益或未经投资人知晓的情况下处分其固定资产，无权以其财产与其他企业合并或成立连带责任主体。4商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。1.商法人在不同的国家有不同的类型，在同一国家中，根据不同的标准也可以进行不同的分类。在大陆法系和英美法系国家，商法人在组织形态上主要分为有限责任公司、股份有限公司、合作社等。2.根据我国法律，我国商法人可以分为国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人、外商投资商法人。第三节第三节 商合伙制度商合伙制度1.概念 商合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收
24、益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。这一定义表明，商合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。2.特征（1）商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。（2）商合伙设立的基础是合伙合同。（3）商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。（4）商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。（5）在普通合伙中，原则上全体合伙人都对合伙企业的债务承担无限连带责任，即在合伙企业资产不足以清偿合伙债务时，债权人有权要求任何
25、一个合伙人予以清偿全部债务；但若法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，则从其规定。在有限合伙中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。1.在我国，商合伙的法律渊源主要有民法典合伙企业法等。我国民法通则（已废止）曾规定了个人合伙和合伙型联营这两种具有商合伙性质的合伙组织形式，但因其已被合伙企业所取代，故民法典未对个人合伙和合伙型联营作出规定。2.个人合伙实质上就是合伙企业，并非为从事某种活动而暂时形成的契约形态的合伙关系，因而在合伙企业法实施后应纳入合伙企业之中，从而失去了作为商合伙独立存在的价值。3.在2006年合伙企业法实施后，
26、合伙型联营已完全可以纳入合伙企业之中，从而使合伙型联营失去制度价值。4.此外，在西方国家，还存在隐名合伙这样一种商合伙形式。第四节第四节 商个人制度商个人制度1.商个人的概念 在当代商法中，商个人是具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的单个出资组织体状态相结合的概念。在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。它是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。2.商个人的特征 其一
27、，商个人与自然人的个人属性密切相联。其二，商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关。1.我国理论界一般认为，商个人的类型在我国主要表现为三种：个体工商户 个人独资企业 私营独资企业2.另外，相当长时间内，我国理论界都将农村承包经营户作为与个体工商户相并列的商个人。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 商主体在从事商行为时，是从事直接商行为，还是从事间接商行为或中介商行为以及其行为资格的获取，一般有两种立法模式。一种是在商主体所从事的商行为登记中明确规定其行为的范围是否包括中介商行为，即是否在从事直接商行为时兼营中介商行为；另一种则在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。1.代
28、理商 2.居间商 3.行纪商第六节第六节 商辅助人制度商辅助人制度1.商辅助人，又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商主体，但在对外交易过程中以商主体的名义实施法律行为，且其行为后果概由商主体承担。2.商主体与商使用人之间不同性质的法律关系：委任关系、雇佣关系1.经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能经理权为其产生和存在的基础。我国相关法规未对此作专门规定。2.经理人及其所享有的经理权具有以下特点：经理人是被商主体通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商主体的名义为法律行为
29、。经理人在行使权利时，最重要的形式是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，以使经理人的代理行为与个人行为相区别。经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名。只有完全商人才可以授予被代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的惟一前提条件，经理人必须由商主体通过“明确意思表示”方式授予经理权。只有明示与登记相结合，经理权授予才能生效。经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一个商主体可以同时聘用几位经理人。1.概念 代办人以商主体的特别授权代办权为其产生和存在的基础。代
30、办权是一种源于代理权但又不同于经理权的特殊权能。从保护商主体利益的角度出发，商法规定在商事交往中允许存在这样一种代理权，它在与第三人交往中被商主体限定一个有效范围，这种代理权在立法上便是“代办权”；被商主体授予代办权的人便是代办人。2.与经理权的区别经理权的权限范围比代办权广泛。小商人不能聘用经理人，不能授予经理权；但小商人可聘用代办人，授予代办权。经理权必须由商主体亲自授予；代办权不需要由商主体亲自授予，商主体的代理人也可以授予代办权。经理权必须通过明示来授予；代办权可以通过默示来授予。代办人的代理权通常在法律上已经被严格局限于一定的业务范围之中。经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；而
31、代办人的签字只能附有表明代理关系的附加标记。由于经理权涉及范围相当广泛，它必须履行工商登记；但代办权已经被规定在一定范围以内，不必履行工商登记。经理权与代办权在种类划分上不同。第三章第三章 商行为制度商行为制度第一节第一节 商行为概述商行为概述 1.在我国，由于没有商法典或类似形式意义上的商法，商行为并非法定概念。2.就我国现有立法而言，一般以“经营行为”指称传统商法中的商行为，而“经营行为”又能够与“企业”概念更加匹配，因而也完全可以成为我国形式商法中的商行为概念。商行为作为一种特殊的法律行为，既具有法律行为的共性，又有其自身的特征：1.商行为是以营利为目的的法律行为 2.商行为是营业性行为
32、 3.商行为一般是商主体所从事的行为 4.商行为是体现商事交易特点的行为 （1）商行为具有较高的技术性。（2）商行为强调公开性。（3）商行为注重商事效率与外观主义。1.以营利为主要目的 2.商行为即经营性行为，表现为营业行为与投资行为 3.商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体 在我国现行法律体系中，由于根本不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而理论界关于商行为的分类，基本上都是基于主要大陆法系商法典所作的划分。1.绝对商行为与相对商行为 2.单方商行为与双方商行为 3.基本商行为与辅助商行为 4.固有商行为与推定商行为第二节第二节 商行为的一般
33、规则商行为的一般规则 在大陆法系国家商法学理论研究中，使用了一般商行为与特殊商行为这一对概念。一般商行为，实际上就是关于商行为的一般规则；所谓特殊商行为，实际上就是关于具体商行为的规则。要约是否承诺的通知义务 对要约附送货物的保管义务 严格的注意义务 报酬请求权 商事法定利率 保证的连带责任 商事留置权 往来账规则第三节第三节 具体商行为制度具体商行为制度 在传统商法理论中，使用了“一般商行为”与“特殊商行为”这一对概念，而其含义实际上就是“商行为的一般规则”与“具体商行为”。具体商行为产生的基础是商事交易的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。在传统的商法理论中，具体商行为主要
34、分为商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。现代商法中的具体特殊商行为，在传统种类的基础之上又有了新的发展，它已经不仅仅包括传统的内容，而且还包括商事信托、商事期货、融资租赁、证券交易、银行交易、投资基金运作以及咨询服务等内容。第四章第四章 商事登记制度商事登记制度第一节第一节 商事登记制度概述商事登记制度概述1.概念 商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载
35、于登记簿的法律行为。2.法律性质 （1）商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。（2）商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理，因此，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。（3）商事登记，从本质上说，它是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。1.商事登记法，是指规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。2.在现代各国商事立法中，商事登记法有形式意义上的商事登记法和实质意义上的商事登记法之分。形式意义上的商事
36、登记法，是指以商事登记而命名的统一成文法，实质意义的商事登记法，是指调整商事登记行为的法律规范的总称，即指一切与商事登记相关的法律规定，它不仅包括以商事登记命名的专门法律，而且包括散见于其他各种法律、法规之中的有关商主体登记的规范。3.当代各国商事登记制度立法架构，主要有：由商法典规定统一的商事登记制度并由公司法就公司登记特殊事项作专门规定；由商事登记专门法规定统一的商事登记制度，另在公司法中就公司登记作特殊规定；由相关公司法规定。在不同历史时期和不同国家，商事登记奉行的立法原则不一样。主要有以下五种：放任设立原则 特许原则 核准原则 准则原则 严格准则原则 商事登记的限制，是指对于不符合法定
37、要求的登记事项不予登记的制度。各国商事登记法多采取授权性规范和义务性规范相结合的立法模式对商事登记事项予以规定，即法律仅仅规定可以登记和必须登记的事项；一般在统一的商事登记法中，不采用禁止性规范的立法模式，即不列举不可以登记的事项；相反在其他的一些专门法中，从商事交易的内容、交易的主体等方面规定商主体不得申请登记的事项。从理论上讲，商事登记的限制，可从主体上的限制和行为上的限制两个方面来理解。商事登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安全具有重要意义：（1）它使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象；（2）它有利于商主体
38、公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉；（3）它有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体的实际状况，对商主体与经营相关的情况，从而更加明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益，维护社会交易的安全；（4）它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态，从而更好地根据国家产业政策和战略，实现对商主体的经济引导和法律调整，更好地实现整个国家商事活动的宏观规划，建立商事经营的法律秩序。商事登记是否为商主体成立的必要条件，学界对此所持观点不一，各国立法亦存在颇大差异。主要有两种做法：第一种做法是，商事登记为商主体成立之必要条件，未经登记不能成立商主
39、体。第二种做法是，将商主体之设立登记视为商主体成立后依法需进行的行为，奉行先设立后登记原则，即在履行公证和其他一些手续后，商主体被视为自动成立，其后再将商主体设立文件提交登记机关注册登记。第二节第二节 商事登记的对象与登记机关商事登记的对象与登记机关 商事登记的对象为商主体。哪些商主体必须履行商事登记，以及履行何种商事登记，各国法律的规定并不完全一样。我国法律将登记对象分类主要有两种方式。一种是三分法，即将商主体分为三类：公司；非公司企业；外商投资企业。另一种是二分法，即将商主体分为二类：其一是具备企业法人条件的企业，其二是不具备企业法人条件的企业或经营组织。1.商事登记的管理机关，是指按照商
40、事登记法的规定，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。2.各国关于商事登记管理机关的规定很不一样，主要有四种模式：法院是商事登记机关法院和行政机关均为商事登记机关行政机关或专门设立的附属行政机构为商事登记机关专门注册中心和商会为商事登记机关 3.在我国，商事登记的主管机关是国家市场行政管理总局和地方各级市场监督管理部门。第三节第三节 商事登记的种类商事登记的种类 1.商主体的开业登记又称设立登记,是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。在理论上它可以分为商事企业的开业登记和商个人的开业登记。在实践中,商主体设立登记主要分为公司设立登记、
41、非公司企业设立登记和外商投资企业设立登记三种类型。2.根据法律规定，商主体开业登记通常涉及到以下内容：名称登记；出资人登记；住所登记；法定代表人登记；注册资金登记；章程登记；企业的类型和经济性质；经营范围登记 3.针对公司、非公司法人企业、非法人企业这些不同的商主体，法律规定的注册登记事项有一定差异。1.变更登记，是指商事登记机关对已成立之商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。2.通常，商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数、非公司企业上级主管部门等发生变化，都直接导致其变更登记。
42、1.注销登记，是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。2.商主体解散、歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业时，必须办理注销登记。3.商主体申请注销登记时，应依法提交必要文件。鉴于商主体类型的不同，法律规定必须提交的文件也不尽相同。第四节第四节 商事登记的程序商事登记的程序 1.商事登记的程序，是指商主体依法向登记机关申请登记及登记机关依法审查核准、并办理登记注册的步骤和方法。2.各国关于商事登记的程序大同小异，主要分为下列几个阶段：申请受理审查核准发照公告第五节第五节 商事登记的效力与监督检查商事登记的效力与监督检
43、查 1.商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及到两个方面的内容：其一，未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；其二，已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。2.商事登记的效力：商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性。商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行
44、为可认定为无效行为。3.登记与公示对第三人的法律效力：必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人之保护。已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。1.各国法律中对商事登记管理所规定的方法并不完全一样。2.一般说来，商事登记监督管理分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理两种方式。3.社会公众的监督管理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、查阅与登记相关的各项资料和信息的权利。登记主管机关的监督管理主要是，通过法律明确规定登记主管机关对商主体之登记事项负有监督管理的职责；对于商主体违反登记法规的行为有权予以
45、处罚。第五章第五章 商号制度商号制度第一节第一节 商号的概念与特征商号的概念与特征 商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人用其与他人进行商事交往的名称。在我国法律中，商号的法律渊源主要有民法典、企业名称登记管理规定以及工商登记的单行法规。我国商法理论和现行法律中，关于商号的界定颇不清晰。在广义上，商号等同于商事名称，它包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号。1商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利义务的行为人。2商号是商主体用于代表自己的名称，
46、它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。3商号是商主体的商事名称，也就是说，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。1商号与商事经营者的姓名 2商号与商店招牌 3商号与行号 4商号与商号缩写 5商号与注册商标 1.起源于合伙组织的出现 2.立法体系：在民商分立的国家，通常在商法典中专章规定对商号权调整的法律规范，并多数认定商号权的范围为商号使用权和商号专用权。在民商合一的国家，通常将商号权概括在姓名权之中，通过制定民法典一并加以保护。在英美法系国家，名称权与姓名权在适用习惯法和判例方面常常相同和相似，法律保护规则有很多相近之处。第二节第二节 商号的种类商号的种类 1.简单商号与组合
47、商号 2.独资商号与公司商号 3.人名商号、物名商号、混合商号 4.原始商号、派生商号、继获商号第三节第三节 商号的取得与废除商号的取得与废除 1.商号选定，是指商主体按照法律的要求取得商号。2.不同国家，在商号选定方面奉行不同原则。第一种是商号自由原则，第二种是商号真实原则（又称商号初始原则）。3.我国理论界还有一些学者认为，在名称真实主义与名称自由主义之外，另存在一种以名称真实主义为主、以名称自由主义为辅的立法模式，并称之为折衷主义。4.事实上，不管是采名称真实主义还是名称自由主义，绝大多数国家和地区都不作绝对化的规定，而是对前者作一定程度的例外规定，对后者作一定程度的限制规定。4.在我国
48、，商号制度奉行何种原则，学者们观点不一。我国企业名称登记管理规定（2020年修订）对商号的选定作出了一系列限制，主要有：1商主体原则上只允许使用一个商号，在同一工商行政管理机关辖区内，新登记的商号不得与已经登记注册的同行业的商号相同或近似，如有特殊需要，经省级以上工商行政管理机关批准，商主体可以在规定的范围内使用一个从属商号。2商号的内容和文字涉及到法律所列举的不得使用的事项，这类商号将被禁止使用。3商号之选定必须遵守语言文字的统一要求，除民族自治地方的企业可以使用本民族自治地方通用的民族语言外，其他商号应使用规范汉字。4.商号冠以“中国”“中华”“中央”“全国”“国家”等字词，应当按照有关规
49、定从严审核，并报国务院批准。国务院市场监督管理部门负责制定具体管理办法。商号中间含有“中国”“中华”“全国”“国家”等字词的，该字词应当是行业限定语。不过，使用外国投资者字号的外商独资或者控股的外商投资企业，商号中可以含有“（中国）”字样。5.企业分支机构商号应当冠以其所从属企业的商号，并缀以“分公司”“分厂”“分店”等字词。境外企业分支机构还应当在商号中标明该企业的国籍及责任形式。6.企业集团商号应当与控股企业商号的行政区划名称、字号、行业或者经营特点一致。控股企业可以在其商号的组织形式之前使用“集团”或者“（集团）”字样。第四节第四节 商号的登记与废止商号的登记与废止 1.商号的登记，是指
50、商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。2.根据我国法律的规定，商号的登记在时间上分为两种情形：一是商号与商主体之创设同时办理（内资企业），二是商号可以在商主体正式登记之前办理预先登记（外资企业和有特殊情况的内资企业实行）。3.商号的登记，按登记原因和目的不同，可以分为下列几种类型：商号创设登记商号变更登记商号转让登记商号废止登记商号撤销登记商号继承登记 4.商号一经登记，就获得专有使用权，并在法律上获得双重效力：一是排他效力，二是救济效力。1.商号的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态。2.一般认为商号之
