1、人格權法人格權法請求權基礎、法學方法論與案例研習專專題講座（二題講座（二）（2012.3.272012.3.27）王澤鑒臺灣大學名譽教授浙江大學光華法學院客座教授序說序說 請求權基礎的思考方法請求權基礎的思考方法 法學方法論法學方法論 案例研習案例研習 結論結論 內容介紹內容介紹 壹、序說壹、序說 贰、贰、請求權基礎的思考方法請求權基礎的思考方法 叁、法學方法論叁、法學方法論 肆、案例研習肆、案例研習 伍、結論伍、結論壹、序說一、一、方法的改變才是進步最大的動力方法的改變才是進步最大的動力Savigny：“學術研究不僅僅取決於天賦（個人智力的程度）與勤奮（對智力的一定運用），它還更多地取決於第
2、三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。每個人都有其方法，但很少人有在這方面能夠到自覺和體系化的程度。如果我們對一門科學（Wissenschaft）或其理念按照合乎這門科學知本性的法則（Gesetze）進入深入徹底的思考，那麼我們的方法將走向體系化，對科學理念的觀察能夠把我們引向正確的方法。【德】薩維尼、【德】格林：(下篇)，法律出版社，2008年2月第一版，p.674Heck:“在所有的改變中，方法的改變才是最大的進步”Fiketscher:“對法律發展的貢獻，不盡在於個案的處理，乃在於方法的創新”Larenz:“具體個案是法律思考的檢驗，法律原則的發現、法律創造的開端”5二、二、法律教育、
3、法學方法、法律人的基本法律教育、法學方法、法律人的基本能力能力（一）實例研習與法學教育（二）案例題：1.甲有A屋出租於乙，租期屆滿，乙拒不返還，並以高於原租金的租金出租於丙開店營業，試問甲得向乙、丙主張何種權利？62.A教授的訂書單某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的中國法學百科全書目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，並付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急於上課，乃交C生回家途中於郵局投寄之。C生離去後，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，不要投寄，C生於下課鐘聲中誤聽為不要忘記，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以
4、限時專送致函於B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標籤，並誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社於三月六日上午收到A教授的訂書單，即於當日下午寄發百科全書，於三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？73.甲在報紙看到乙出售仿古陶馬，即以電話訂購其一，談妥價金，並約定由某日上午十時於甲宅交貨。乙選定約定種類之A陶馬，於約定期日由其授權人丙送到甲處。甲因外出生病住院，丙等候到十二時，見甲未歸，返店途中遭遇車禍（丙有過失，或無過失），致該A陶馬滅失。試問：（1）甲得否向乙請求交付陶馬？（2）乙得否向甲請求支付價金？84.物權出售四冊法律善本
5、書甲喜好法律初版書，家中藏有ABCD四冊書。甲死亡，其子乙為歌手，繼承其父遺產，將該四冊書各以高於市價一百元的價額出售於丙，丙為交付。其後發現A書為甲所有，B書為丁所借，C書系戊的遺失物，為甲拾得，D書為庚所有，被甲所盜。乙因系以辛所寄託（遺失、盜竊）的無記名股票支付價金。試說明當事人間的法律關係。9（三）法律人的基本能力（三）法律人的基本能力 1.法律人的基本能力 2.透過案例研習培養法律思維方法10贰、請求權基礎的思考方法一、海德堡大學民法課的一個實例題一、海德堡大學民法課的一個實例題（一）故障的咖啡自動販賣機 甲在大學某處設飲料自動販賣機。乙投入a、b二個一元馬克，購一罐咖啡。咖啡出來後
6、，a、b二個馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明：1.甲與乙間共同有多少意思表示？2.甲與乙共有多少法律行為？3.甲與乙間的法律關係？(請先構想如何處理這個問題)12（二）實例研習是德國法學教育的核心制度 1.基本課程皆有之，從大一到司法考試 2.法律圖書館日夜坐滿了撰實例研習的學生 3.在教科書、在上課、在學生討論中最常看到、聽到的一句話：何種請求權基礎：was fr eine Anspruchsgrundlage?4.作業修改、解說及法律補習班13（三）實例研習與法院裁判 1.實例研習的功用：（1）認定事實 （2）掌握規範體系 （3）法律解釋適用、論證說理
7、2.實例研習是法院判決的基礎 （1）從法學院到德國聯邦法院、聯邦憲法法院 （2）所有法律人（法官、律師、教授、其他法律職業工作者）共有的思維方法及必具的法律能力14（四）實例的設計 1.實例的來源 （1）法院裁判：法院裁判與教學的結合 （2）學說爭點 2.實例題上的事實 （1）法律上相關或無關的事實 （2）事實的認定與解釋 （3）培養認定事實的能力 3.實例題的問題提出 （1）甲對乙得否請求交付某物？（2）甲對乙得主張何種權利？（3）甲與乙間的法律關係？15二、請求權基礎（二、請求權基礎（Anspruchsgrundlage Anspruchsgrundlage）的意義：）的意義：案例事實與法
8、律規範案例事實與法律規範（一）請求權基礎的意義 又稱為請求權規範基礎（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方當事人（原告），向他方當事人（被告），有所請求的法律依據：1.一方當事人(原告)2.向他方當事人(被告)3.有所請求4.法律依據：具體的法律依據(規範基礎，包括最高院解釋意見)返還某物的佔有返還某物的所有權返還使用某物的利益償還所支付的費用支付價金賠禮道歉精神損害賠償等合同（合同法97）不當得利（通則92）無因管理（通則91）侵權行為（侵權6）16（二）案例事實、法律規範、請求權基礎 自動販賣機上的兩個一元馬克事實與規範間的來回穿梭目光流轉互相解明批次穿透案例事
9、實法律法規民法通則合同法物權法侵權法請求權基礎:甲 乙:請求返還二個a,b馬克物權請求權（物權34）不當得利請求權（民法通則92）侵權行為請求權（民法通則106）契約上的請求權（合同法107）？乙無權佔有甲為所有人歷史方法1.甲設自動販賣機:要約2.乙投入ab二個馬克(1)承諾：成立買賣契約(2)支付價金：轉移所有權(3)甲取得ab二個馬克所有權a馬克b馬克物權行為？交付要約邀請要約:意思表示物權行為？交付 3.乙取走ab兩個馬克(1)佔有 (2)無權佔有：(欠缺佔有本權)4.乙無權佔有甲所有的ab二個馬克三、請求權基礎方法的功能三、請求權基礎方法的功能（一）（一）處理法律爭議的方法處理法律爭
10、議的方法1.請求權是民法（私法）的構造性概念，以請求權整合散佈各編（部門）的法律關係。處理一個爭議，適用民法全部條文，以請求權貫穿組構法律關係。2.法治國家原則，依法律實現正義：沒有找到一個請求權基礎時，不要作法律判斷。（二）（二）從請求權基礎看中國大陸民法的發展從請求權基礎看中國大陸民法的發展1.私法體系的完善2.具備了可操作的請求權基礎18（三）（三）臺灣法院判決采請求權基礎方法：臺灣法院判決采請求權基礎方法：按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背于善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項規定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法
11、益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失已足，後者則限制須故意以背于善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。台湾最高法院86年第3760号判决1920四、歷史方法與請求權基礎方法四、歷史方法與請求權基礎方法1.咖啡自動販賣機之例2.歷史方法3.請求權基礎方法與歷史方法的比較4.以請求權基礎為主，以歷史方法為輔：（1）契約成立（2）物權變動21五、請求權基礎的構造五、請求權基礎的構造（一）法條種類（一）法條種類1.完全法條：具有構成要件及法律效果的法條 佔有不動產或者動產佔有不動產或者動產 要件：要件：(1)(1)物權法第物權法第3434條
12、：條：無權佔有無權佔有 效果：權利人可以請求返還原物效果：權利人可以請求返還原物 要件：當事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行合同義務要件：當事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行合同義務(2)(2)合同法第合同法第108108條條 效果：對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任合同法第108條規定著名的期前違約規則（參閱葛雲松，期前違約規則研究，2003年）222.不完全法條 物權法第2條第2、3項(物：動產、不動產)(1)定義性法條：合同法第2條：合同定義 要件：關於合同訂立及效力規定 (合同法第9條以下，第44條以下)(2)補充性法條：效果：合同法第8條，第135條23（二）請
13、求權基礎的建構：合同法第（二）請求權基礎的建構：合同法第107107條在請求權條在請求權基礎的分析基礎的分析(完全法條、不完全法條等完全法條、不完全法條等)见见（下頁圖）下頁圖）24請求權基礎：完全法條次義務：原義務：(Secundire Pflicht)(Premre Pflicht)107108:前期違約一般規定個別合同違約侵權民事責任請求權基礎買賣贈與租賃請查閱整理相關規定要件效果違約歸責不履行合同義務履行合同義務不符合約定要約承諾買賣出賣人:135買受人:159合同義務(?)不履行(?)1.應當繼續履行(107)2.採取補救措施：瑕疵給付(111)3.賠償損失4.等：解除要件效果:違約
14、責任10794(解除)1.一般原則2.不可抗力(117)3.贈與人責任(189)（故意或重大过失）4.运送(303):有错5.委托6.其他不履行或不適當履行的賠償責任(112)損害賠償範圍(113)造成損失預先說所受損失所失利益采英國法hadly v.Boxendale Rule金錢債務(109)非金錢債務(110)原則例外1.不能履行2.債務標的不適於強制履行或者履行費用過高3.債權人在合理期限內未要求履行法律 物 給付不能 事實 勞務(服務)買賣(135)租賃等債務人 雙務契約 債權人對待給付損害賠償解除合同代償請求權對待給付未履行(?)已履行(?)1.體系構成有債：有過錯（406第一款）
15、後段無債：故意或重大過失（406第1款後段請求權基礎給付不能履行遲延履行不完全給付義務附隨義務(保證義務)：完整利益(保護債權人人身，財產)主給付義務從給付義務履行義務252.案例及問題 1、甲出賣A 物（汽車、畫、牛、房屋）給乙，價金若干（乙已支付一半）；就下列情況說明當事人關係：（1）A 物於訂約前滅失（自始客觀不能）（2）A 物於訂約後，非因甲的過失滅失（嗣後不能）（3）A 物因乙的行為（過失或無過失）滅失（4）A 物因丙的原因滅失（合同法121），丙賠以B 物時，乙得否向甲請求交付 B 物？（5）甲交付A 物（牛）：牛有病 乙的牛群受感染死亡（6）甲交付A物（機器），安裝時毀損乙的物品
16、。262、甲醫生為乙開刀，肇致乙殘廢。甲無過錯，違約責任？（比較侵權法 54 條）3、甲畫家，於為乙作畫前日，因病失明，違約責任？4、受雇人於離職後，過失洩露雇用人的營業秘密，雇用人的請求權基礎？（合同後義務）27六、請求權基礎的種類、競合及檢查六、請求權基礎的種類、競合及檢查（一）實例題：雞血石所有權變動的物權、債券關係甲于深山挖掘一塊雞血石，甲請乙保管，丙盜竊該雞血石，出售于惡意的丁，丁將該玉石雕成精緻玉瓶，以高價讓售於知情（或不知情）的戊。試說明當事人間的法律關係(參閱下圖)：1.以圖示表示複雜的法律關係2.標示法律規定3.思考解題方法：歷史方法、請求權基礎方法4.再思考檢討請求權基礎的
17、次序28乙 丙 丁 戊保管合同（合同法365条）物權法未規定甲 深山發現雞血石 無主物先占取得所有權 請求權基礎：侵權法6.2 請求權基礎：丁未取得玉瓶所有權：（物權法35）丁取得玉瓶 侵權法6.2 不當得利（通則92）請求權基礎：？合同法（379條）請求權基礎：保管合同責任 合同法 107條 盜竊 買賣（合同法130）無權處分（合同法51）民法未設規定 丁取得玉瓶所有權？加工 買賣（合同法130）無權處分（？）29(二二)請求權基礎的種類請求權基礎的種類1.契約請求權 買受人請求出賣人交付標的物並移轉其所有權（1）履行請求權 出賣人請求買受人支付價款(合同法159)依當事人約定（2）其他義務
18、請求權 以法律規定（3）違約責任的損害賠償請求權(合同法113)（4）解除契約回復原狀(合同法97)(合同法135)302.締約過失，無權代理，合同無效或被撤銷(1)締約過失(合同法42)(2)無權代理(合同法48)(3)合同無效或被撤銷(合同法58)3.物上請求權 返還原物請求權(物權法34)（1）物權請求權 排除妨害、消除危險請求權(物權法35)修理重作更換或則恢復原狀請求權(物權法36)（2）佔有保護請求權（物權法245）314.無因管理上的請求權(民法通則93)5.不當得利請求權(民法通則92)6.侵權行為損害賠償請求權(侵權法6等)7.其他32(三三)請求權競合請求權競合物權法第38
19、條【物權保護方式的單用和並用以及三大法律責任的適用】：本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合併適用。侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。合同法第122條【責任競合】：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。331.甲售 A 車給乙，該車具有瑕疵，發生車禍，車毀 乙受傷 2.甲醫師為乙開刀，致乙殘廢 人傷侵權 車毀 人傷合同 車毀侵權合同34(四四)請求權基礎的檢查次序及有系統的整理請求權基礎的檢查次序及有系統的整理1.請
20、求權基礎的檢查(1)請求權基礎的探尋(2)檢查的次序(3)通盤依序檢查的必要2.有系統的整理(1)整理的功用(2)以損害賠償為例契約(合同法107等)締約過失(合同法42)物權關係(物權法37)侵權行為(民法通則107)353.權基礎檢討的取捨(1)不成立的，不必要列入(2)議的，要分析，丙說明自己見解及理由4.數當事人法律關係的處理次序：應先檢討誰對誰的法律關係：參閱【雞血石案】（1）間的厲害關係人（2）適用的前提關係36七、解題的題材、結構和風格七、解題的題材、結構和風格（一）解題的體裁（一）解題的體裁 1.鑒定體裁（實例研習）2.判決體裁（法院裁判）（二）解題結構（二）解題結構（三）風格
21、（三）風格 1.法律條文的精確引用 2.把握重點 3.判例與學說的徵引 4.理由構成 5.法律文字37八、例題八、例題例題1：承租人拒不返還租賃物 甲消 租 請求權基礎滅 賃 乙效 租力 賃 請求權基礎?丙例題2：A教授的訂書單（參閱附錄）契約請求權（合同法235）所有物返還請求權（物權法34）不當得利請求權（民法通則92）侵權行為請求權（侵權法6、2）所有物返還請求權（物權法34）不當得利請求權（民法通則92）38例題3：滅失的陶馬（參閱前例題3）甲得否向乙請求交付陶馬？1.請求權基礎：合同法135（1）請求權發生 有效成立賣賣合同 A 乙的廣告：邀約邀請 B 甲的要約 C 乙的承諾（2）請
22、求權的消滅 A 清償（履行）？B 給付不能（履行不能）a：種類之債 b：種類之債的特定 c：A陶馬滅失 d：乙免給付義務（合同法111）乙得否對甲請求支付價金？1.請求權基礎：合同法159（1）價金請求權因有效賣賣合同而發生（2）原則：價金請求權對待給付因出賣人甲給付（履行）不能（免給付義務）而消滅（3）債權人（買受人）受領遲延標的物滅失風險的承擔2.乙得依合同法第159條規定向甲請求支付價金架構（請同學自行研究甲對乙有無損害賠償請求權）叁、法學方法論一、一、法學方法論的意義法學方法論的意義（一）法一）法學學 1.法律的一種研究方法 2.以特定的法秩序為基礎及限界 3.探究準則性法規範及法適用
23、的問題，發現規範內的一體性及其一貫的意義，針對不同的案件情境，將法律規範加以具體化而為適用 4.以法官如何獲得正當裁判為中心（二）方法論（二）方法論 1.不是法學的形式輯、亦非解題技巧的指示 2.方法論是對法學在思考方式詮釋上的自我反省 3.藉著增強的方法意識，協助法學達成其實務上的任務4041二、德國法學方法論的發展二、德國法學方法論的發展（一）從薩維尼（一）從薩維尼（SavinySaviny）到拉倫茨（）到拉倫茨（LarenzLarenz）Saviny的法學方法論概念法學：19世紀德國法學（Puchta；早期耶林：羅馬法精神）自由法學：19世紀末期（Kantorowicz，筆名Gnaeus
24、 Flavius）1900：德國民法 晚期Jhering（法律目的論）利益法學 Heck（1994年以後，杜平根利益法學派）價值法學：二次戰後，基本法價值體系1.1803年的das Recht des Besitzes（論佔有）,朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版2.薩維尼法學方法論講義與格林筆記，楊代雄譯，法律出版社2008年版3.薩維尼，當代羅馬法體系（第一卷），朱虎譯，中國法制出版社2010年版Pandekten學說法學潘克利吞法學Winscheid42（二）拉倫茨：（二）拉倫茨：Methodenlehre der Rechtswissenschaft（6版，1992。陳愛娥譯，商務
25、印書館，2005）1.Larenz的生平 2.Larenz的著作及貢獻 3.如何研讀Larenz的法學方法論（三）德國法學方法論與德國民法的發（三）德國法學方法論與德國民法的發展展 1.Pandekten法學與德國民法 2.概念（Begriff）、利益（Interesse）與價值（Wert）3.法律拘束與法院造法 4.德國民法的變動：2002年的債法現代化（請參閱Wieacker：近代私法史：以德意志的發展為觀察重點，陳愛娥、黃建輝譯，五南出版社2004年版；上海三聯書店2006年版。）43三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造法規範法規範體系法條
26、構造適用有拘束力的行為規範及裁判準則以語言表達外部體系：形式結構內部結構：法律原則完全法條：要件及效果：請求權基礎不完全法條：定義性、補充性、准用性規範的適用適用的規範（請求權基礎）法律拘束個案正義具體案件案件事實（S）（認定陳述)法律解釋目的方法客觀性主觀說客觀說 文義 體系-合憲性解釋歷史規範意旨M1+M2（概念）法律效果（R）來回思考定義 定義:解釋涵攝 涵攝結論 結論（肯定）（肯定）目方的法具體化一定的法律效果法之續造法律計畫內的法之序造1.法律漏洞與漏洞填補2.目的性限縮與擴張創新的適用規範1.依據2.新規範的創設3.限界法律計畫外、法秩序內法的序造（Rechtsfortbildun
27、g）44四、法的適用及法的創造四、法的適用及法的創造瑞士民法第一條（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判（3）在前一款地情況下，法官應依據公論的學理和慣例1、肯定實定法有漏洞2、肯定法院造法（法之續造）3、實務上肯定比較法得為法律解釋、補充漏洞的方法台灣民法第一條民事，法律未規定者，依習慣。無習慣者，依法理1、肯定實定法有漏洞2、肯定法院造法（法之續造）3、實務上肯定比較法為法律的解釋、填補漏洞方法大陸民法第六條民事法律活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政
28、策1、肯定法律漏洞2、肯定法院造法（法之續造）3、政策（policy）的意義及功能45五五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷：案例研討案例研討（一）基本理論（二）房屋二重買賣：甲售A屋給乙，交屋，但未登記。乙出租該屋於丙，丙顧丁看守該屋。其後甲又將該屋出售戊（知情或不知情），並辦理登記。戊得向何人請求返還該屋？請求權基礎：物權法34條：無權佔有不動產或動產的，權利人可以請求返還該物。（見下圖）4647（三）遺囑案件（三）遺囑案件 1.事實：甲委任乙訂立遺囑遺贈部份遺產給丙，因該遺囑的形式與繼承法規定必備要件不符無效，丙得否向乙律師請求損害賠償？2.法院裁判：北
29、京市第二中級法院判決（王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案）。判決理由如下：中华人民共和国律师法第四十九条第一款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在“代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有给王守48智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的
30、权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，依照中华人民共和国民法通则第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。493、分析討論（1）丙受侵害的權益？財產權？財產（純
31、粹財產損失、純粹經濟損失）概念 保護：介於契約（Contract）及侵權行為（Tort）之間 比較法不同的解決途徑（2）契約請求權A.甲與乙間的委任契約B.丙系第三人a)第三人利益契約的第三人b)具保護作用契約的第三人（3）侵權請求權A.請求權基礎 a.民法通則第106條第2款 b.侵權責任法第6條和第2條B.財產權益 a.財產權？b.財產（純粹經濟損失）C.財產（純粹經濟損失）在侵權責任法上的保護 a.問題：b.在遺囑無效案例類型應予肯定的理由50肆、案例研習51 一、案例研習的重要一、案例研習的重要 法律思維的訓練 為法律職業而準備二、開設案例研習課程二、開設案例研習課程 納入相關課程 獨立開課三、請求權基礎及法學方法的運用三、請求權基礎及法學方法的運用 必須要有方法：形式（Form）與內容（Substance）必須要寫報告 必須要批閱討論講解報告四、結合理論與實務四、結合理論與實務 藉案例研習結合理論與實務 應取材於法院判決五、同學自我學習的方法五、同學自我學習的方法 自我學習的重要 組成案例研習小組 實施方法52伍、結論 一、法律人的使命二、法律人的基本素養三、思維訓練的方法：法學想像力的開發 53
