1、法务管理与企业管理合伙人&高级顾问 彭超2022-10-22目录法律是什么1法务管理概述2合同管理3应收账款法律管理4疑难解答52022-10-222022-10-22法律是什么Riggs v.Palmer，里格斯诉帕尔玛案，美国纽约州法院，1889年：祖父在遗嘱中把财产留给了孙子帕尔玛，但祖父似乎越活越年轻，还准备和一名漂亮寡妇再婚。怕祖父变更遗嘱，帕尔玛毒杀了祖父，因此被判处监禁。帕尔玛的姑姑们起诉，请求剥夺帕尔玛的继承权，由自己作为法定继承人，继承遗产。当时，纽约州法律并未规定如果继承人杀死被继承人将丧失继承权；相反，帕尔玛祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。2022-10-22
2、2022-10-22Riggs v.Palmer 2022-10-22 格雷法官认为：法律的含义是由法律文本来界定的，而纽约州遗嘱法清楚明确，没有理由弃之不用。如果帕尔玛因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这有违“罪行法定”原则。对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作处规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。厄尔法官却认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性的构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最
3、为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则-任何人不能从其自身的过错中受益-来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高法院判决剥夺帕尔玛的继承权。2022-10-22洞穴奇案五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝；为了生存，大家约定抽签吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过抽签前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被抽中。获救后，这四人以杀人罪被起诉这是美国法理学大家富勒1949年提出的假想公案，富勒还进一步虚构了五位大
4、法官对此案的判决书。这一公案后来成了西方法学院学生的必读文本。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自写出了的判决意见这个“思想实验”，兼收了十四种法律观点，形象地反映了20世纪各个流派的法哲学思想和法律思维。2022-10-222022-10-22 2022-10-22案情一（洞穴奇案一）案情一（洞穴奇案一）1.五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困 2.由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开 3.营救途中又有十个营救人员死亡营救途中又有十个营救人员死亡 4
5、.探险者只带有勉强的食物探险者只带有勉强的食物 5.在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方得被救在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方得被救 6.专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能 7.八个小时后，被困者再问专家如果他们吃掉其中一个人是否可再活十天，得到的答案是肯定的八个小时后，被困者再问专家如果他们吃掉其中一个人是否可再活十天，得到的答案是肯定的 8.被困者问以抽签的形式决定谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默被困者问以抽签的形式决定
6、谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默 之后他们自愿关上了无线电之后他们自愿关上了无线电 9.在进入洞穴第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉在进入洞穴第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉 10.被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人 11.大家曾反复讨论抽签的公平性大家曾反复讨论抽签的公平性 12.在掷骰子前，最先提出抽签的人（即之后的被害者）撤出约定，期望再等一星期在掷骰子前，最先提出抽签的人（即之后的被害者）撤出约定，期望再等一星期 13.其他同伴只询问他是否认为掷骰是公平，受害者并无异议，其他人替他掷骰，结果是对被
7、害者不利其他同伴只询问他是否认为掷骰是公平，受害者并无异议，其他人替他掷骰，结果是对被害者不利 14.营救在进入洞穴后第三十二日成功营救在进入洞穴后第三十二日成功 15.法院陪审团作特别裁决，只证明事实，有罪与否留给法官断定法院陪审团作特别裁决，只证明事实，有罪与否留给法官断定 16.初审法院已判处被告有罪并处死刑，案件已去到最高法院的上诉审初审法院已判处被告有罪并处死刑，案件已去到最高法院的上诉审 17.上诉审中法官对于事实认定没有自由裁量权上诉审中法官对于事实认定没有自由裁量权2022-10-222022-10-22 2022-10-222022-10-22结局：由于法官意见不一，最高法院
8、最终维持有罪判决和量刑，所有被告将被处死刑。结局：由于法官意见不一，最高法院最终维持有罪判决和量刑，所有被告将被处死刑。2022-10-22 一位独居老人在洞穴奇案一审结之五十年后被警方拘捕，他承认当时也是洞中其中一员，尽管洞穴奇案一中的四名被告未曾透露第六者的存在 由于他在拘捕前从营地逃脱，故免于被控脱逃罪 洞穴奇案一由于未获大多数法官意见一致通过，故是未决裁决，不足成为有罪先例 在这五十年间，曾有人因洞穴奇案一案中论点提出两个修法建议，一为法律应详细规定什么构成故意，二为应赋予法官自由裁量权（法官在审理案件时，享有自主判断的权力），但这两个建议都未获采纳，立法者认为关于谋杀罪相关条文一目了
9、然，没有修改的必要性，故此新案中的相关法条与五十年前毫无二致。案情二：洞穴奇案续案情二：洞穴奇案续2022-10-222022-10-222022-10-222022-10-222022-10-22结局：由于法官意见不一，最高法院最终维持有罪判决和量刑，所有被告将结局：由于法官意见不一，最高法院最终维持有罪判决和量刑，所有被告将被处死刑。被处死刑。2022-10-22银行劫案-1 2022-10-22 一个抢劫犯进入一家银行，把枪顶在一个顾客的头上，胁迫银行抽屉里的所有钱交给他，如果不交的话，他就开枪打死顾客。银行职员拒绝了他的要求，这个抢劫犯就开枪杀死了顾客，然后逃之夭夭，警方始终没有将其抓
10、捕归案。顾客的继承人将银行诉诸法庭，认为银行职员应当将抽屉里的钱（假设只有50万元）交给抢劫犯。对此，法庭应当如何裁决？2022-10-22银行劫案-2 2022-10-22第一种思路：银行有过错吗？如果银行职员的行为使银行避免了损失，银行不向受害的一方支付赔偿公平吗？银行承担顾客死亡所产生的经济损失会比他的家属更容易吗？第二种思路：劫案当天所发生的不幸，已经戛然而止，法庭无论如何裁决都不能逆转时光，法庭唯一能做的就是损失的承担重新进行分配。法律的梦，也就是大家的梦，设计机制，在损害前阻止损害的发生，这比事后争论该由谁承担损失要好很多。所以着眼点应放在减少将来的杀人案件。2022-10-22银
11、行劫案-3 2022-10-22如何才能减少将来的杀人案？这意味着要弄清楚该案裁判后人们将来的行为动机。如果法庭说原告（死者家属）胜诉，这意味着从此以后，再遇到抢劫人质的事件，银行就会将钱交给歹徒，以避免被起诉并给判决赔偿。反过来，这意味着歹徒们会产生劫持人质的动因。而人质一旦被劫持，后果通常难以预料。当我们回过头看这起不幸事件时，已经不再是公正与否的问题，而是“如何为将来创造规则”的问题。支付金钱以挽救顾客的生命具有很强的诱惑，如果知道今后不再发生类似事件，让银行赔款是毫无疑问的选择。问题是，银行赔钱会激励更多类似事件的发生。这时，银行必须胜诉的原因和政府拒绝劫机犯提出的要求的原因一致。20
12、22-10-22电车难题 2022-10-22“电车难题”是伦理学领域最为知名的思想实验之一，其内容大致是：一个疯子把五个无辜的人绑在电车轨道上。一辆失控的电车朝他们驶来，并且片刻后就要碾压到他们。幸运的是，你可以拉一个拉杆，让电车开到另一条轨道上。然而问题在于，那个疯子在另一个电车轨道上也绑了一个人。考虑以上状况，你是否应拉杆变道？2022-10-22泸州二奶继承案 四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进
13、行劝告但无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是肝癌晚期。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求
14、依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。2022-10-22泸州二奶继承案两种声音：一、法
15、律声张了正义，二奶必须打击。二、以德入法，违反法治原则。2022-10-22法律思维1、作为法务管理基准的法律并非“纸上的法律”，而应是“现实的法律”；那就需要管理者象法律人一样的思考（法律思维）牢记：文本法律2、要了解法律是什么，你需要知道什么是“法律思维”：（1）法律思维的基础是：演绎推理的“三段论”，即“大前提+小前提 结论”。（3）法律思维也需要：经验判断、辩证逻辑、价值权衡、博弈分析、经济分析 2022-10-222022-10-22 2022-10-22测验一个人的智力是否属于上乘，只看脑子里能否同时容纳两种相反的思想，而无碍于其处世行事。这是20世纪美国著名作家F.S.菲茨杰拉德
16、的一句名言，原文如下：The test of a first-rate intelligence is the ability to hold two opposed ideas in mind at the same time and still retain the ability to function.2022-10-22不确定性世界的管理 2022-10-22管理就是在约束条件下，应对不确定的因素。管理就是在约束条件下，应对不确定的因素。虽然司法结果有难以预测的一面，但绝大多数案件都是可以预测的，这是法律制度虽然司法结果有难以预测的一面，但绝大多数案件都是可以预测的，这是法律制度存在
17、的第一假设前提。存在的第一假设前提。在在“法不可知，威不可测法不可知，威不可测”的专制时代，法律在一定程度上都是可知的和可预测的的专制时代，法律在一定程度上都是可知的和可预测的。学习法律思维的好处在于：站在不同的立场上看待问题，辩证思考，换位思考，掌学习法律思维的好处在于：站在不同的立场上看待问题，辩证思考，换位思考，掌握更多信息，避免思维盲点。这正是一个管理者所需要的重要品质。握更多信息，避免思维盲点。这正是一个管理者所需要的重要品质。管理切忌管理切忌“无知者无畏无知者无畏”式的魄力。式的魄力。面对不确定的世界，我们需要保持面对不确定的世界，我们需要保持“谦逊谦逊”。鲁宾在不确定的世界鲁宾在
18、不确定的世界2022-10-22二、风险管理概述 2022-10-22风险管理理念：风险管理理念：1 1、经营企业就是经营风险、经营企业就是经营风险;2 2、商机蕴藏在风险中、商机蕴藏在风险中;3 3、不应回避风险，而应掌控风险、不应回避风险，而应掌控风险;4 4、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉;5 5、掌控风险，需要勇气，更需要智慧、掌控风险，需要勇气，更需要智慧;6 6、一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆、一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆 发出来发出来;7 7、防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、
19、靠管理靠管理;8 8、商机常有，而企业生命只有一次。、商机常有，而企业生命只有一次。2022-10-22企业管理视角下的法律风控1、风险的可量度性与不确定性2、工作内容的被动性与波动性3、管理质量的人为性与可控性4、解决之道的系统性与突破点 2022-10-222022-10-22法律风控的基本思路1、着眼事先预防2、围绕企业目标3、融入企业管理4、手段综合多样 2022-10-222022-10-22法律风控的基本原则1、谨慎原则：对法律风险进行全面、细致的预见，考虑各种可能性，制定周全的应对措施。例如，当对一种行为的法律后果究竟如何存在不同意见时，基于谨慎原则，需要考虑每种不利后果的可能性
20、并加以防范。2、主动原则：对于企业的各种行为，应当积极、主动地从法律风险角度收集信息、考虑问题、提出应对方案。3、前置原则：在行为开始前就要预见各种可能的法律风险及应对。“零缺陷”工作理念与“摸着石头过河”理论。4、效益原则：没有风险就没有收益，正确对待风险。2022-10-222022-10-22法律风控视角下的企业管理企业管理中法律风险的产生原因1、知识欠缺2、侥幸心理3、管理不当4、成本原因 2022-10-222022-10-22法律风控的模式 2022-10-22一、外部律师主导型一、外部律师主导型二、公司法务主导型：二、公司法务主导型：1、法律风控体系建设、法律风控体系建设 2、法
21、务队伍建设、法务队伍建设三、公司律师模式三、公司律师模式2022-10-22法律风控的境界 2022-10-22尽精微尽精微 致广大致广大 中央美院校训中央美院校训中庸：中庸：“故君子尊德性而道问学，致广大而尽精微，极高明而故君子尊德性而道问学，致广大而尽精微，极高明而道中庸，温故而知新，敦厚以崇礼道中庸，温故而知新，敦厚以崇礼”重死生重死生 明得失明得失 知进退知进退 阆中风水馆楹联阆中风水馆楹联2022-10-22三、合同管理 2022-10-22创造财富创造财富 “在商业时代里，财富多半是由许诺组成的”。【美】庞德明确责任明确责任 “一份不公平的合同也好过一场冗长的官司。”西谚2022-
22、10-22李娜退役了，代言的品牌怎么办 2022-10-22在2011年法网创造历史夺冠后，李娜在个人商业价值方面就成倍增长。如今，李娜手中握有13个代言，几乎都是行业内一线品牌，而这个阵容已经超过巅峰时期的刘翔和姚明所保持的12个代言产品的纪录。李娜之所以能如此顺利地将竞技成绩转化为商业价值并且实现最大化的开发，很大程度上要归功于她背后强大的经纪团队IMG。IMG是全球最大的体育经纪公司，诸多世界知名体育运动员都与他们签约。据记者初步估算，就目前李娜代言的13个品牌，耐克、劳力士、哈根达斯、SpiderTech(加拿大一家运动医疗保健公司)、BABOLAT(百保力)、奔驰、泰康人寿、Crow
23、n(皇冠)、昆仑山、新浪微博、伊利、三星电子、VISA，代言品牌数量达到13个，这其中世界品牌占到近70%。以起价800万人民币计算，3年合同就已突破3亿元人民币大关。2022-10-22合同管理章节目录合同管理章节目录（一）合同签订的法律风控（一）合同签订的法律风控1、印章管理2、对方主体资格审查3、对方信用调查4、签约人代理权限5、争夺起草权或使用己方格式合同（二）公司关于合同签订的规定（三）合同履行管理（四）合同审查要点2022-10-22 2.对方主体资格调查（1）首先审查对方身份证件、营业执照。（企业法人、社团法人（企业法人、社团法人、分支机构、个体工商户，、分支机构、个体工商户，内
24、部科室内部科室）注意：网络查询：失信被执行人查询、裁判文书网、注意：网络查询：失信被执行人查询、裁判文书网、APP（2）审查签约对象是否获得相应的行政许可和资质。订立保险代理合同，代理人必须取得保险销售代理资格。不得委托不具有兼业代理资格的企业从事保险兼业代理销售。（一）合同签订的法律风控 1、印章管理 完善企业公章或合同章的保管制度。企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业即很可能产生法律约束力。合同主体一览表-1自然人自然人完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、个体工商户和农村承包经营户等。机关法人机
25、关法人概念：从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。如各级政府机关、人民法院等。审查重点：对方是否提供了合法有效的组织机构代码证。企业法人企业法人依法设立并领取相应营业证照;合同内容是否超出了法人的经营范围或业务范围。特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的行政许可和资质;合同主体一览表-2概念：人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织。如工会、妇联、学联、各种学会及研究团体。审查重点：对方是否提交了合法有效的社会团体法人登记证书。社会团体法人社会团体法人概念：依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织。如学校、医
26、院、科学院、文艺团体等。审查重点：对方是否提供了合法有效的事业单位法人证书。事业单位法人事业单位法人依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中第40条规定的9种情形。其他组织其他组织2022-10-22最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：产，但又不具备法人资格的组织，包括：（）依法登记领取营业执照的私营独资企业；（）
27、依法登记领取营业执照的私营独资企业；（）依法登记领取营业执照的合伙企业；（）依法登记领取营业执照的合伙企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构（）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；的分支机构；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道企业；（）经核
28、准登记领取营业执照的乡镇、街道企业；（8）符合本条规定条件的其他组织。）符合本条规定条件的其他组织。2022-10-22分支机构对外签约问题 法人分支机构不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风法人分支机构不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。险。法人的分支机构若属于法人的分支机构若属于“其他组织其他组织”的范畴，可以作为法律上的合同主体。的范畴，可以作为法律上的合同主体。同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其签约同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其签约的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该
29、分支机构提供相应法人对其签署的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。合同的授权文件。若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被确认有效。般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被确认有效。因此，不得同此类分支机构签订合同。因此，不得同此类分支机构签订
30、合同。理论上，以职能部门名义签理论上，以职能部门名义签订的合同应为无效合同。订的合同应为无效合同。司法实践中，人民法院并非一司法实践中，人民法院并非一概判定合同无效。概判定合同无效。法人内设职能部门对外签约 政府机关内设职能部门：办公政府机关内设职能部门：办公厅、办公室等综合事务管理部厅、办公室等综合事务管理部门签署合同并加盖相应印章门签署合同并加盖相应印章3.对方信用调查 （1）对于重要的签约，应调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。（2）调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的
31、条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。4.签约人的权限 （1）对方代理人的介绍信和授权委托书必须存档，注意介绍信和授权委托书的授权事项。（2）其主要法律风险：无权代理或表见代理行为。（3）担保交易中，依照其公司章程，担保人还需要提交董事会决议，甚至股东会决议（担保公司或可例外）。中华人民共和国合同法第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不对被代理人不发生效力发生效力，由行为人承
32、担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。无权代理表见代理制度 中华人民共和国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。避免以下几种可能构成表见代理的情况：避免以下几种可能构成表见代理的情况：企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；授权委托书中授权不明的；代理权
33、消灭后未及时收回授权委托书的；代理权消灭后未及时通知第三人的。最新司法文件关于表见代理的相关规定：最新司法文件关于表见代理的相关规定：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理表见代理行为12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和
34、效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权代理权。最高人民法院关于当前
35、形势下审理民商事合同纠纷案件若干最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见问题的指导意见14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款
36、项的用途、建筑单位是地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。合分析判断。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见问题的指导意见5、主动起草合同 主要应注意交付方式条款、付款条款、知识产权条款、违约责任条款、争端管辖条款等重要条款是否存在法律风险。合同的名称问题 建议补充协议的名称统一使用建议补充协议的名称统一使用“原合同名称原合同名称+补充协议补充协议”的方式命名，如有多份补充协
37、议，应在的方式命名，如有多份补充协议，应在“补充协议补充协议”后按照签订时间顺序增加序号。后按照签订时间顺序增加序号。有名合同：有名合同：使用合同法分则以及其他法律法规规定的有名合同的标准名称，除了在合同名称前附加用以区分不同合同标的、不同项目的词语外，不宜随意改动，尤其不宜随意增加一些容易混淆合同性质的字眼，如委托、合作等。名称未体现的次要内容在合同正文中进行特别约定。无名合同：无名合同：分两种情况来处理。常见的无名合同，可参照使用已经约定俗成的通用名称，比如服务合同、出版合同、演出合同、培训合同、旅游合同、借用合同等；若为特殊或少见的无名合同，可以使用“项目名称+合同”的方式命名。复杂法律
38、关系合同复杂法律关系合同：涉及两种以上复杂法律关系的合同，如果很难用一个规范的有名或常见无名合同的名称来表述，建议使用“项目名称+合同”的方式命名。本条款中关于合同标的的约定存在的问题？甲、乙双方依照中华人民共和国合同法等法律法规，甲乙双方经过友好协商，就甲方向乙方购买壹批笔记本电脑事宜,甲乙双方签订买卖合同如下：一、合同标的 货物名称：笔记本电脑；品牌：联想天逸；数量十台。二、审查示例审查示例（1）合同标的条款：标的物、数量、质量合同标的条款的注意事项标的标的数量数量质量质量在大多数的合同中，数量是必备条款。应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确。对有形财产来说，质量是
39、物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、工作成果来说，质量是满足合同目的的一般标准，并有特定的衡量方法。对于国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。标的是合同必备条款，它是任何合同成立的必备要件。（2）价格或报酬条款明确币种，明确价款数额、单位明确币种，明确价款数额、单位是否含税是否含税金额为结算金额还是估算金额金额为结算金额还是估算金额明确支付方式明确支付方式付款条件和时间，价款支付的进度和比例付款条件和时间，价款支付的进度和比例以对方先行开具合法有效的等额发票为付款前提以对方先行开具合法有效的等额发票为付款前提（3）履行期限和地点履行期限履行期限不仅仅关系义务履行时间问题，从更深
40、层次考虑，其还涉及到利益的保护，对合同实施的保障，保护自己的利益不受损失。履行地点履行地点要考虑旅行中运输、维修等问题以及违约后的管辖问题，要考虑货物所有权及风险之转移的时间。（4）检验期条款 合同法第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用
41、质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。（5）违约责任条款 违约金违约金损害赔偿金损害赔偿金责任责任原因原因违约事实发生违约事实发生有违约事实且有损害后果有违约事实且有损害后果确定确定时间时间预先确定违约后责任预先确定违约后责任发生损害以后确定责任范围发生损害以后确定责任范围利弊利弊比较比较数额比实际损害过高或过低，将数额比实际损害过高或过低，将涉及诉讼（防范：适当约定违约涉及诉讼（防范：适当约定违约金）金）赔偿数额需要较为有力的证明（弊）赔偿数额需要较为有力的证明（弊）避免繁琐的诉讼程序（利）避免繁琐的诉讼程序（利
42、）计算损失范围及举证困难（弊）计算损失范围及举证困难（弊）违约责任条款举例1任何一方未履行本合同项下的任何一项条款均被视为违约。违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失。2如乙方无法按本合同要求完成【】工作的，乙方应向甲方支付相当于合同总金额【】的违约金；甲方有权直接从应支付乙方的相应合同金额中扣除，并有权解除本合同。如甲方要求乙方继续履行合同义务，则乙方应在甲方要求的时间内完成工作。3如甲方无正当理由未按合同规定向乙方支付合同金额，每延迟一天，甲方应向乙方支付相当于延迟付款额【】的违约金。4如乙方违反本合同的保密条款，则甲方有权要求乙方承担相当于合同总金额【】的违约金（甲方有权直
43、接从应付的合同金额中扣除）。5如因乙方行为侵害第三方合法权益的，乙方应负责处理并承担所有责任。因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。6本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用。第十条 如果合同一方违反本合同约定的，应承担违约责任。实例分析实例分析两个条款关于违约责任和“罚金”表述是否合适？第十条 如果一方违约，应向对方支付罚金35000元。法定损害赔偿的局限：约定损害赔偿的计算方式（1）赔偿的延展：赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）（2）对于“损失”的理解：人身伤亡：如
44、不能以金钱确定，须依据侵权的法律法规诉讼；精神损害赔偿：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。（3）赔偿的限制可预见性规则：可预见性规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见。违约金可以司法调整 中华人民共和国合同法第114条2款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金调整的标准：合同法司法解释二 （6）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的
45、规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金调整的标准：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式
46、合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法防止机械司法而可能造成的实质不公平而可能造成的实质不公平。（6）争端解决条款如约定仲裁，仲裁机构名称要写具体、明确如约定仲裁，仲裁机构名称要写具体、明确 有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如重庆仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商如果没有写具体名称，发生纠纷后只
47、能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能由有管辖权的法院管辖只能由有管辖权的法院管辖。个人代理协议样本第十六条个人代理协议样本第十六条 争议处理争议处理 甲乙双方就本合同发生争议时，可协商解决。协商不成，可依法仲裁。甲乙双方就本合同发生争议时，可协商解决。协商不成，可依法仲裁。诉讼管辖地的约定要明确：实际联系 如未约定管辖，则依法应由被告所在地和合同履行地法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。中华人民共和国民事诉讼法第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、
48、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。2 2如果在一方提出协商要求后的十如果在一方提出协商要求后的十(10)(10)天内，双方通过协商不能解决争议，则各方同意按下列第【天内，双方通过协商不能解决争议，则各方同意按下列第【】种方式解决：】种方式解决：(1)将该争议提交至【】仲裁委员会。该会依据其现行有效的仲裁规则在【】进行仲裁。本合同项下的任何仲裁裁决是终局的，并对双方具有约束力，并可在任何有管辖权的法院或其它有权机构强制执行。除非仲裁裁决有不同规定，败诉方应支付双方因仲裁所发生的
49、一切法律费用，包括但不限于律师费。(2)向【甲方住所地】人民法院提起诉讼。(3)向【乙方住所地】人民法院提起诉讼。争议解决条款-11如果任何争议或权利要求起因于本合同或与本合同有关或与本合同的解释、违约、终止或效力有关，都应由双方通过友好协商解决。协商应在一方向另一方送达关于协商的书面要求后立即开始。争议解决条款-23诉讼或仲裁进行过程中，除双方有争议的部分外，本合同其它部分仍然有效，各方应继续履行。5本合同全部或部分无效的，本章依然有效。4每一方同意使用本合同通知与送达条款规定的方式送达与仲裁或强制执行仲裁裁决以及诉讼中的有关的传票、通知或其它文件。本合同通知与送达条款中的任何规定均不应影响
50、一方以法律允许的其它方式送达上述传票、通知或其它文件的权利。（7）几类特殊条款 合同目的之说明条款 知识产权条款 保密条款 其他条款2022-10-22合同目的之说明 相关建议相关建议合同目的的描述方法多样，可专设一个条款进行描述，也可以在首部一语带过。需要注意的是，用一语带过的方式需要描述的是合同目的，而不是用于描述合同的内容。存在的问题存在的问题大多数合同对于合同的目的不做约定或约定不清。有助于合同条款的理解，可以为合同总的原则设定一个基调，当合同条款出现歧义、多种理解或约定不明，可以根据合同目的来进行判断。在一定程度上会影响到对合同一方签约时能否预见到因违约所致损失的判断，进而影响到对合
