1、建设工程法律体系【法律体系的基本框架】法律体系也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。1.民商法：公司搞招投标，为避免物权被侵权，依民法通则签合同。2.行政法：在城市建房，需规划许可并环评，否则需复议并处罚。3.经济法：按照标准去统计土地税收，并预算审计政府采购，才能节约能源不被反垄断。4.社会法：在矿山工作的残疾人。需按劳动法签订劳动合同，以防在安全生产中患职业病。法的形式：1.宪法：全国人大。2.法律：全国人大（基本法律）、全国人大常委会（一般法律）；法律由国家主席签署主席令予以公布。特征：“法”。3.行政法规：国务院；行政法规由总理签署国务院令公布。特征：
2、“条例”4.地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市以及设区的市的人大及常委会；特征：“地名+条例”设区的市的人大及常委会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行（4个月内批准）。省、自治区、直辖市的人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。省、自治区、直辖市的人大会常委会制定的地方性法规由常委会发布公告予以公布；设区的市、自治州的人大及常委会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人大常委会发布公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人大常委会发布公布予以公布。5.部
3、门规章：国务院各部委；部门规章由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。特征：“规定”、“办法” 、“实施细则”。没有法律或行政法规依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权利或者减少本部门的法定职责。6.地方规章：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府；地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。地方规章签署公布后，及时本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。特征：“地名+规定”、“地名+办法”。法的
4、效力层级（法的效力等级体系）：1.上位法高于下位法：宪法法律行政法规地方性法规（部门规章）地方政府规章。2.法的横向冲突：新和旧冲突按新法。特别与一般按特别。新的一般和旧的特别谁制定谁裁决。地方法规与部门规章冲突国务院认为应当适用地方法规，国务院裁决，国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决。部门规章与地方政府规章冲突国务院裁决。民事商事法律关系有以下特点：1.是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。2.是平等主体之间的关系。3.主要是财产关系。虽然也有人身关系，但在数量上较少。4.保障措施具有补偿性和财产性。即民事商事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事
5、商事责任形式。【建设工程法人制度】法人应当具备的条件：1依法成立：不能自然产生，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。2有必要的财产或者经费：是法人进行民事活动的物质基础。3有自己的名称、组织机构和场所：场所是确定法律管辖的依据。4能够独立承担民事责任：给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。法人的法定代表人是自然人，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合
6、并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。企业法人与项目经理部的法律关系：1.项目经理部是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子。是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。2.施工企业应当明确项目经理部的职
7、责、任务和组织形式。3.项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。4.企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。5.施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。6.项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。【建设工程代理制度】代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。代理的主要种类：委托代理、法定代理、指定代理。
8、指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。 建设工程代理行为的设立：1.建设工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位转包或违法分包。2.须取得法定资格方可从事的建设工程招标代理。3.民事法律行为的委托代理：可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托代理终止：1.代理期间届满或者代理事务完成；2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托；3.代理人死亡；4.代理人丧失民事行为能力；5.作为被代理人或者代理人的法人终止。代理存在着两个法律关系
9、：一是代理人与被代理人之间的委托关系；二是被代理人与第三人的合同关系。代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。转托他人代理应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。无权代理：民法通则规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。表见代理：合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由
10、相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理需具备的特别构成要件：1.须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。2.须本人存在过失。3.须相对人为善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。代理人知道被委托代理的事项违法仍
11、然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。【建设工程物权制度】物权：是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。1.所有权：是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。2.用益物权：是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。3.担保物权：是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权
12、利。建设用地使用权：1.设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。2.设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：1.当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。2.应当向登记机构申请变更登记。3.附
13、着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。4.建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部
14、分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。不动产物权的设立、变更、转让、消灭：经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。动产物权的设立和转让：动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。【建设工程债权制度】债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求
15、债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权与债。债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性可以归纳为以下三个方面：1.债权主体的相对性；2.债权内容的相对性；3.债权责任的相对性。建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。合同：合同是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。侵权：是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。侵权责任法规定，建筑物、
16、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。无因管理：是指管理人员
17、和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。不当得利：是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。【建设工程知识产权制度】知识产权可以分为两大类：一类是著作权，一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。知识产权作为一种无形财产权具有不同于有形财产的法律特征。知识产权具有：1.有财产权和人身权的双重属性；2.专有性；3.地域性；4.期
18、限性。其他的民事权利都只有财产权或人身权的单一属性，只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。权利人对智力成果享有专有权，其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意，否则构成侵权。空间上的效力只及于确认和保护知识产权的一国法律所能及的地域内。知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自行消灭。该智力成果就成为整个社会的共同财富。专利法保护的对象：发明、实用新型和外观设计。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。商标权注册
19、商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的。 可以绐予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品或服务的质量。建设工程活动中常见的著作权作品：1文字作品：施工单位编制的投标文件、建设单位编制的招标文件等文字作品。2建筑作品：以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。3图形作品：为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图。著作权主体：1.单位作品：由法人或者其他组织主持
20、，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品。如招标文件、投标文件。2.职务作品：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。3.职务作品与单位作品在形式上的区别：单位作品的作者是单位；而职务作品的作者是公民个人。单位作品的著作权完全归单位所有；一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。著作权法规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组
21、织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图等职务作品；4、委托作品：一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。委托作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。【建设工程担保制度】第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用担保法担保的规定。担保合同是主合同的从合同，主合同无效,担保合同无效。 担保法规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债
22、务或者承担责任的行为。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。保证合同应当包括以下内容：1.被保证的主债权种类、数额；2.债务人履行债务的期限；3.保证的方式；4.保证担保的范围；5.保证的期间；6.双方认为需要约定的其他事项。保证的方式有两种：一般保证；连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：1国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事
23、业单位、社会团体不得为保证人。3企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证责任保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。建设工程施工常用的保证种类：1.施工投标保证金；2.施工合同履约保证金；3.工程款支付担保。工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用
24、由银行出具保函的方式。抵押的法律概念：是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押物债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.生产设备、原材料、半成品、产品；5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通运输工具；7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。下列财产不得抵押：1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；3.学校、幼儿园、医院等以公
25、益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.依法不得抵押的其他财产。当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立：1.生产设备、原材料、半成品、产品；2.交通运输工具；3.正在建造的船舶、航空器。办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同、抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。抵押人有义务妥善保
26、管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权的实现：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：1.抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。2.
27、抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。质押的法律概念：是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。质押的分类：质押分为动产质押和权利质押。可以质押的权利包括：1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2.依法可以转让的股份、股票；3.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4.依法可以质押的其他权利。留置：是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变
28、卖该财产的价款优先受偿。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。定金的规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。【建设工程保险制度】保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的法律制度。因此，危险的存
29、在是保险产生的前提。但保险制度上的危险具有损失发生的不确定性，包括发生与否的不确定性、发生时间的不确定性和发生后果的不确定性。保险合同指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。建筑工程一切险（及第三者责任险）：投保人与被保险人建设工程施工合同（示范文本）中规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工
30、程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。被保险人具体包括：1.业主或工程所有人；2.承包商或者分包商；3.技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：自然事件，指地震、海啸、雷电等及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保
31、险生效日或终止日。安装工程一切险（及第三者责任险）：安装工程一切险的保险期内，一般应包括一个试车考核期。安装工程一切险对考核期的保险责任一般不超3个月，若超过3个月，应另行加收保险费。【建设工程法律责任制度】法律责任的基本种类和特征法律责任的特征为：1.法律责任是因违反法律上的义务（包括违约等）而形成的法律后果，以法律义务的存在为前提；2.法律责任即承担不利的后果；3.法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行；4.法律责任的实现由国家强制力作保障。民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类。建设工程民事责任的主要承担方式：1、返还财产；当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产。执
32、行返还财产的方式是折价返还，即承包人已经施工完成的工程，发包人按照“折价返还”的规则支付工程价款。2、修理；3、赔偿损失；4、支付违约金；建设工程行政责任的种类及承担方式包括行政处罚和行政处分。行政处罚的种类：1.警告；2.罚款；3.没收违法所得，没收非法财物；4.责令停产停业；5.暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；6.行政拘留；7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。建设工程刑事责任的种类及承担方式：刑事责任是法律责任中最强烈的一种，其承担方式主要是刑罚。刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括：1.管制；2.拘役；3.有期徒刑；4.无期徒刑；5
33、.死刑。附加刑包括：1.罚金；2.剥夺政治权利；3.没收财产；4.驱逐出境。在建设工程领域，常见的刑事法律责任如下：1.工程重大安全事故罪：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的。2.重大责任事故罪：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的。3.重大劳动安全事故罪：安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的。 4.串通投标罪。施工许可法律制度【建设工程施工许可制度】建筑法规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上地方人民政府建设行
34、政主管部门申请领取施工许可证。不需要办理施工许可证的建设工程：1限额以下的小型工程：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。2抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅等工程。3按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。国务院规定的开工报告制度与建设监理中的开工报告工作不同，包括：1.性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理过程中的监理单位对施工单位开工准备工作的认可；2.主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提出；3.内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施
35、工单位应具备的开工条件。申请主体和法定批准条件施工许可证的法定批准条件：1.依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；2.在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。在城市、镇规划区内，规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。这两个规划许可证，分别是申请用地和确认有关建设工程符合城市、镇规划要求的法律凭证。3.施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。4.已经确定施工企业。5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。6.有保证工程质量和安全的具体措施。7.按照规定应当委托监理的工程已委托监理。8.建设资金
36、已经落实。建设工期不足1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。9.法律、行政法规规定的其他条件消防法规定，依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。上述的法定条件必须同时具备，缺一不可。发证机关应当自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。对证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自
37、证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位，并说明理由。建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。对于实行开工报告制度的建设工程，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。【施工企业从业资格制
38、度】施工企业资质的法定条件：建筑业企业资质管理规定中规定，企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。施工企业的资质序列、类别和等级建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别（12个、36 个），各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。施工企业资质管理体制：国务院住建主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。企业违法从事建筑活动的，违法行为
39、发生地的县级以上地方人民政府住建主管部门或者其他有关部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果或处理建议及时告知该建筑业企业资质的许可机关。企业资质的申请：建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；企业首次申请或增项申请资质，应当申请最低等级资质。企业资质证书的延续：资质证书有效期为5年。建筑业企业资质证书有效期届满，企业继续从事建筑施工活动的，应当于资质证书有效期届满3个月前，向原资质的许可机关提出延续申请。办理企业资质证书变更手续的程序：在资质证书有效期内，企业名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后一个月内办理资质证书变更手续。企业发生合并、分立、改制的
40、资质办理：重新核定。不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定：在申请之日起前1年至资质许可决定作出前，有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：1.超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；2.与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；3.未取得施工许可证擅自施工的；4.将承包的工程转包或违法分包的；5.违反国家工程建设强制性标准施工的；6.恶意拖欠分包企业工程款或者劳务人员工资的；11.发生过较大以上质量安全事故或者发生过两起以上一般质量安全事故的。企业资质证书的撤回、撤销和注销：企业不再符合
41、相应建筑业企业资质标准要求条件的，县级以上住建主管部门、其他有关部门，应当责令其限期改正并向社会公告，整改期限最长不超过3个月；企业整改期间不得申请资质升级、增项，不能承揽新的工程；逾期仍未达到建筑业企业资质标准要求条件的，资质许可机关可以撤回其资质证书。被撤回建筑业企业资质证书的企业，可以在资质被撤回后3个月内，向资质许可机关提出核定低于原等级同类别资质的申请。有下列情形之一的，资质许可机关应当撤销建筑业企业资质：1.资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守准予资质许可的；2.超越法定职权准予资质许可的；3.违反法定程序准予资质许可的；4.对不符合资质标准条件的申请企业准予资质许可的；5.依法
42、可以撤销资质许可的其他情形。6.以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的，应当予以撤销。有下列情形之一的，资质许可机关应当依法注销建筑业企业资质，并公告其资质证书作废，企业应当及时将资质证书交回资质许可机关：1.资质证书有效期届满，未依法申请延续的；2.企业依法终止的；3.资质证书依法被撤回、撤销或吊销的；4.企业提出注销申请的。禁止无资质或越级承揽工程的规定无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的
43、范围内对实际施工人承担责任”。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。对施工单位处工程合同价款 2以上 4以下的罚款。【建造师注册执业制度】取得一级建造师资格证书并
44、受聘于一个建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等单位的人员，应当通过聘用单位向单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出注册申请。初始注册者，可自资格证书签发之日起3年内提出申请。逾期未申请者，须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。注册证书与执业印章有效期为3年。注册有效期满需继续执业的，应当在注册有效期届满30日前，按照规定申请延续注册。延续注册的，有效期为3年。变更注册和增项注册：在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按照规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。注册建造师变更聘用企业的，应当在与新聘用企
45、业签订聘用合同后1个月内，通过新聘用企业申请办理变更手续。因变更注册申报不及时影响注册建造师执业、导致工程项目出现损失的，由注册建造师所在聘用企业承担责任，并作为不良行为记入企业信用档案。聘用企业与注册建造师解除劳动关系的，应当及时申请办理注销注册或变更注册。不予注册和注册证书的失效、注销申请人有下列情形之一的，不予注册：1.不具有完全民事行为能力的；2.申请在两个或者两个以上单位注册的；3.未达到注册建造师继续教育要求的；4.受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕的；5.因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年；6.因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日
46、起至申请注册之日止不满3年的；7.被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的；8.在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的；9.申请人的聘用单位不符合注册单位要求的；10.年龄超过65周岁的；11.法律、法规规定不予注册的其他情形。注册建造师有下列情形之一的，其注册证书和执业印章失效：1.聘用单位破产的；2.聘用单位被吊销营业执照的；3.聘用单位被吊销或者撤回资质证书的；4.已与聘用单位解除聘用合同关系的；5.注册有效期满且未延续注册的；6.年龄超过 65 周岁的；7.死亡或不具有完全民事行为能力的；8.其他导致注册失效的情形。注册建造师有下
47、列情形之一的，由注册机关办理注销手续，收回注册证书和执业印章或者公告其注册证书和执业印章作废：1.有以上规定的注册证书和执业印章失效情形发生的；2.依法被撤销注册的；3.依法被吊销注册证书的；4.受到刑事处罚的；5.法律、法规规定应当注销注册的其他情形。建造师可以在施工单位担任建设工程施工项目的项目经理，也可以在勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等单位或具有多项上述资质的单位执业。但是，如果要担任施工单位的项目负责人即项目经理，其所受聘的单位必须具有相应的施工企业资质。建造师经注册后，不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。发生下列情形之一的除外：1.同一工程相邻分段发包或分期施工的；2.合同约定的工程验收合格的；3.因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的。注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：1.发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的；2.发包方同意更换项目负责人的；3.因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。建设工程施工活动
