1、司法考试刑法学复习(资料提纲)第一部分 绪论 一、对“刑法”的基本认识 （一）刑法之渊源及分类 刑法渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 刑法分类包括狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法 （二）刑法之法律特征 调整和保护利益的广泛性与不完整性 最后手段性（其他部门法的补充性） 保障性（其他部门法的保障法） （三）刑法之机能 保护法益机能 保障人权机能 （四）刑法学基本体系 刑法学知识体系的基本构架 刑法学就是关于犯罪与刑罚的问题，刑法总则是关于犯罪与刑罚的总体设计，刑法分则是关于犯罪与刑罚的具体落实。从学科体系以及总则的基本构架上看，大致可以可以作出这样的勾画： 基于刑法学科体系、重要基本理
2、论与基本制度的分布，以下均以重要的专题为主进行讲解。 二、刑法基本原则 刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。其中最为重要的是对罪刑法定原则的理解： 1、基本内容； 2、意义与价值 是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成； 被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则 不仅是刑法原则，也是一个宪法原则 3、主要要求（派生原则） 法律主义（成文法主义）：行政规章能否制定罚责？习惯法能否成为刑法渊源？ 禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往 禁止有罪类推（解释） 禁止绝对不定期刑 对于我国刑法的三大基本原则，总体上还
3、应注意以下两点： 一是虽然不少教科书与辅导材料中对刑法基本原则的表述有五六个之多，但刑法明确规定的就是三个，其他的如主客观相统一原则、罪责自负原则、惩罚与教育相结合原则等都不属于刑法明确规定的； 三是注意对三大基本原则的考查方式，基本都是间接性的，所以要求大家脑海里应当有罪刑法定的观念，而不是仅因为某种违法行为的社会危害性十分严重就定罪处罚，再如，我国刑法典对犯罪中止、犯罪预备、犯罪未遂、未成年人的犯罪规定了不同的处罚原则，其主要体现的就是罪责刑相适应这一刑法基本原则。要充分理解罪责刑相适应原则对于罪刑关系的决定性作用。三、刑法适用范围 刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方
4、面进行考察。 （一）刑法的空间效力 刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则： 1、属地原则（第6条） 第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的； 第二、“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内； 第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；
5、要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪； 第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）； 2、属人原则（第7条） 这里的“人”即指本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用
6、我国刑法，但犯轻罪的法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。 3、保护原则（第8条） 是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：侵犯的是我国国家或公民的利益，行为人的行为是重罪，行为被双方的法律都认定为犯罪。有限制的保护管辖原则。 4、普遍管辖原则（第9条）： 针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。 相关案例分析：试分析下列各行为人的行为我国刑法有无适用效力以及具体的适用原则： （1）章某是美国公民，一日我国船舰途径美国
7、，章某向船上射击，将日本公民A射死。 （2）中国留学生汪某从日本向美国境内寄炸弹想炸死自己的异国情敌，但在日本邮寄时就被日警方破获。 （3）扬某与境外黑社会组织3A党勾结，想制造冰毒，扬某负责从我国某省提供制造病毒的原材料，运送至国外，由3A党制成成品，在境外销售。 （4）国际大毒枭老K（哥伦比亚国籍）来我国旅游，老K以前从未在我国进行过任何犯罪活动，但现国际刑警接受哥伦比亚的请求在全球范围内对其发出了通缉令。 （二）刑法的时间效力 刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。 从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有
8、法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则： 首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定； 其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据； 其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用（第2款之规定）。 另注意：1、“跨法连续犯”的适用法律问题； 2、司法解释的时间效力问题；第二部分犯罪论 一、犯罪主体问题 首先涉及到的犯罪
9、构成的要件问题，犯罪构成要件是说明什么样的社会主体、在什么样的主观心态支配下、实施了什么样的危害行为、侵害了什么样的法益（法律所保护的权益、利益，即客体）。 刑法中的犯罪主体包括自然人主体与单位主体。 （一）自然人犯罪 自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。 1、刑事责任年龄 刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。 关于未成年人刑事责任部分，尤其应注意以下问题：周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；已满14不满16周岁的人，应当负刑
10、事责任的范围：八种犯罪十种情况（或说八种严重故意犯罪），其中故意伤害罪与强奸罪都包含了两种情况，前者包括故意致人重伤与故意伤害而致人死亡，而不包括轻伤害。后者包括强奸妇女与奸淫幼女两种情形；注意抢劫罪不仅包括刑法第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如269条、267条第2款等规定的抢劫罪；注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为（刑法第347条）则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有刑法第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投毒负刑事责任，
11、而对决水，以其他危险方法危害公共安全的行为则不负刑事责任。注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑（包括死缓）。注意，这里存在一个保安措施问题，即对于因不满16周岁不予刑事处罚的，首先考虑责令其家长或者监护人严加管教，其次在必要的时候也可以由政府收容教养； 相关案例纪某（男，1987年6月5日出生）。在2001年6月份之前纪某多次盗窃各类财物总计约40000余元。2001年6月5日，纪某应几个朋友之邀到酒店吃饭，席间纪某等大声喧哗导致
12、邻座几个年轻人不满，双方争吵，纪某一怒之下掏出随身携带的匕首向对方为首的一个小青年猛刺两刀，将对方刺倒在血泊之中（并当场死亡）。纪某见此情景，害怕承担刑事责任而生外逃的念头。在回家取外逃必备之物的途中，看到一大款模样的人手提皮包，一边走一边打手机，心想该人肯定有钱，随即掏出匕首将持包人刺伤，把包和手机抢走（有现金5000余元等物）。纪某到乡下外婆家躲避了一年多。2002年10月份的一天，纪某出门游逛，见路边停着一辆桑塔纳轿车，即设法撬开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，撞倒一水果摊，并当场导致一死两伤。纪某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，纪某将该车以4万元的价格低价卖出。2003年
13、3月7日纪某被抓捕，随后主动向司法机关交待了上述行为，而且还交待其曾经在半年前即2002年8月，受好朋友之托捎带两包毒品，得“劳务费”5000元。根据案情，请分析纪某上述行为的性质及如何处理？ 2、刑事责任能力 刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素）；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。 关于刑事责任能力问题，应注意：完全无责任能力与完全责任能力在考试中并不十分重要，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态即部分或限制或曰相对责任能力者，主要有这样
14、几类人员：一是已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑；二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚；三是聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。另外还要注意这样两种人的责任能力有无影响：醉酒的人和间歇性精神病人。 3、身份犯 身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。 （二）单位犯罪 1、单位犯罪的特征：单位特征合法性与广泛性；行为特征与其经营、管
15、理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施；主观特征体现单位意志与单位整体利益；法律特征法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。 2、注意根据该特征以及相关司法解释，有几种不以单位犯罪论处的情形。 3、单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外。二、犯罪主观方面罪过问题 （一）主观罪过基本内容 从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。 认识因素和意志因素有不同的结合方式，具体可用下图表示： （二）罪过之间的相互区别 对犯罪主观方面掌握的关键点在于几种罪过相互之间以及与意外事件等的区别 1、直接故
16、意与间接故意的区别：认识因素内容与程度不同；意志上对结果发生的态度不同；特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。 2、间接故意与过于自信过失的区别：认识因素的程度有些不同；最关键的是意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。 3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异对结果的发生有无认识。 4、疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人知否具有注意义务、是否具备注意能力，其判断的标准是在一般人的基础上，兼顾行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。 （三）认识错误问题 包括法律认识错误与事实认识错误，法律
17、上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认，一般不影响定性量刑。 事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误（构成要件之对象错误、非构成要件之对象错误）、手段或工具错误以及因果关系错误。对于前三者，基本上遵循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件；而对于因果关系的认识错误，不影响定性量刑。三、犯罪构成的其他问题 （一）犯罪客体概述 犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容： 1、一般客体-同类客体-直接客体（在有些犯罪中，又有主要客体与次
18、要客体之分）； 2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。 3、犯罪客体对判断罪行的具体运用（以危害公共安全犯罪为例）。 （二）犯罪客观方面 犯罪客观方面主要掌握两个重要问题：不作为与刑法上的因果关系。 1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系 、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性
19、的要素。 2、刑法中的危害行为之特征：有体性（人的身体动静）、有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静）、危害性（价值评价对社会具有重大危害）。 3、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。关于不作为，从这三个方面把握： 一是特征：负有实施某种行为的特定义务，有能力履行该特定义务，没有履行该义务； 二是特定义务的来源：法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务，职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等，法律行为引起的义务，如合同行为，先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果
20、发生的特定义务； 三是种类：纯正不作为犯，不纯正不作为犯； 4、危害结果：客观性、抽象性（狭义上的危害结果在定罪量刑中作用） 5、刑法上的因果关系：客观性、条件说因果关系与行为构成犯罪而负刑事责任的关系：必要条件而非充要条件。以条件说为理论基础，应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不
21、存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。 四、正当行为 （一）正当防卫 1、正当防卫的概念概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人采取的不明显超过必要限度的防卫行为。2、正当防卫的条件：(1).起因条件必须有不法侵害行为存在（假想防卫）；(2).时间条件不法侵害必须正在进行，即不法侵害已经开始或不法侵害造成的危害状态仍在继续，采取防卫行为可以排除该危害状态或避免危害结果产生（防卫不适时）；(3).对象条件必须针对不法侵害人本人；(4).主观条件必须出于防卫的意图（防卫的挑拨、
22、互相斗殴、偶然防卫均不属于正当防卫）；(5).限度条件不能明显超过必要限度造成重大损害3、特别防卫的规定：刑法第20条第3款4、防卫过当的概念、罪过形式（过失、间接故意）及刑事责任（应当减轻或者免除处罚） （二）紧急避险 1、 紧急避险的概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小合法权益的行为2、紧急避险的条件：(1).起因条件有危险发生；(2).时间条件危险正在发生；(3).对象条件针对第三人的合法权益；(4).主观条件避险意图；(5).时机条件用其他方法不能避免危险；(6).限度条件不超过必要限度（造成的危害必须小于要避免的危害）
23、3、职务、业务上有特定责任人员的例外4、避险过当及其刑事责任（应当减轻或者免除处罚）5、正当防卫与紧急避险的区别 ：(1)、危险来源不同（正当防卫不法侵害行为；紧急避险四种来源）(2)、针对对象不同（正当防卫不法侵害人；紧急避险合法权益）(3)、适用条件不同（正当防卫可以其他方法避免时仍可适用；紧急避险无其他有效方法时适用）(4)、结果要求不同（正当防卫造成损害可超过要避免的危害；紧急避险造成损害必须小于要避免的危害）内容小结：正当防卫、紧急避险的概念、特征及成立条件，我国刑法规定的正当防卫制度中的各项内容：正当防卫与紧急避险的区别。五、犯罪停止形态 首先，只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯
24、罪停止形态问题。犯罪停止形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。其次，犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中，由于主客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局。 （图示一：简易模式） （一）故意犯罪的完成形态 犯罪完成形态即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也不应具体分析，大致说来，主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准。 （二）故意犯罪的未完成形态 应着重从以下几点把握； 1、犯罪未遂所具有的三个构成条件或特征也是与故意犯罪的其
25、他停止形态相区分的标志：第一，行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的，这与犯罪中止相区别。 2、犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞，二者区别的关键点在于“是否已经着手实行犯罪”，所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的客观方面的具体行为，如刑法第236条强奸罪的着手实行行为就是对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。可以这样认为，犯罪预备行为是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造
26、可能性，而犯罪实行行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。 3、从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，（预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。）而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。 4、从停止的原因来看：分清行为停止下来的原因是客观障碍还是主观上的自动放弃：犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性”，即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在；而“客观障碍”即指违背行为人主观愿望和意图、足以阻止其继续实施和完成其犯罪行为的各种因素，即所谓
27、的意志以外的原因。 5、值得注意的是，故意犯罪的几种形态预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不能发生相互转化。如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态。（如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处，由于其犯罪已经完成即达既遂，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于中止。） 6、犯罪中止有两种形式，一是自动放弃犯罪的犯罪中止，二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效），前者即为所谓的消极中止，后者即为积极中止。 7、关于处罚原
28、则，未遂犯与预备犯都是以既遂犯的处罚为参照，相应适当从宽处罚；而中止犯的处罚原则较为特殊，首先明确是“应当”从宽处罚而非如同预备犯、未遂犯那样“可以”从宽处罚，其次，注意对中止犯的处罚也不同于预备犯、未遂犯那样比照既遂犯进行处罚，其三，明确对中止犯的处罚关键看是否造成损害结果，对于造成损害结果的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。 相关案例下列哪种情形属于“意志以外”的原因未得逞的有：（） A.甲正在入户抢劫乙时，忽闻警车鸣笛而来，以为被害人曾打电话报警，招来了警车，连东西都没来得及拿就慌忙离去。其实，警车只是路过而已 B.甲正在入户抢劫乙，忽闻警车鸣笛呼啸而过。警车远去后甲的心情
29、仍然不能平静，感到害怕。向被害人赔礼道歉后离去 C.甲把乙打昏后丢入很深的河水之中离去，以为乙必死无疑，适逢过路的人将乙救起 D.甲正在撬一保险柜时，忽然同伙打来电话，告知该保险柜中没有值钱的东西。甲便放弃撬该保险柜离去。其实，保险柜中有50万元现金 六、共同犯罪 （一）共同犯罪成立的条件： 1、主体条件：两人以上以及对“人”的理解； 2、主观条件：共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络； 3、客观条件：共同的犯罪行为，包括共同的实行行为或预备行为； 4、不属于共同犯罪的典型情形：共同过失行为；一方为故意、一方为过失的行为；双方的故意内容不同的行为；“片面共犯”问题；间接正犯问题；实行过限问
30、题；事前无共谋的事后窝赃、销赃、窝藏等帮助行为； （二）共同犯罪的行为人分类 1、以其在共犯中的作用为准则：主犯、从犯、协从犯 2、以其在共犯中的分工为准则：组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯 （三）我国刑法规定的共犯人及其刑事责任 1、主犯及其刑事责任（注意主犯与首要分子的关系） 2、从犯及其刑事责任 3、协从犯及其刑事责任 4、教唆犯及其刑事责任 （四）共同犯罪的其他问题 1、主从犯如何认定 2、共同犯罪中的犯罪停止形态问题（尤其是共犯中的中止问题） 相关案例 下列情形中应当依法以共同犯罪论处的有（） A. 甲乙共谋要一起杀死丙，到约定的时候乙因其妻子的劝阻未去，由甲一人单独将丙杀死 B.某市
31、鸿运建筑公司与法达建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，骗取市某中学的信任，在签定和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万元的物资 C.甲某唆使一个15岁的中学生乙某从某商场中偷出金银首饰，然后拿到集市上兜售，分给乙某一半款物 D.惯窃犯甲某一次酒后向乙某传授自己在公共汽车上屡屡得手的绝招，第二天，乙某就在公共汽车上试手，一举窃起财物价值约3000多元 七、罪数问题 （一）罪数标准 同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准：“构成要件说”； （二）“实质的一罪” 实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为
32、，故为“实质的一罪”。 1、 继续犯： （1）概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。 （2）典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等 （3）司法应用：追诉时效的起算 2、想象竞合犯： （1）概念与特征：即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态；（这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过） （2）典型例子：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件 （3）司法处断：从一重罪处断原则 3、结果加重犯： （1）概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基础上，又发生了法定的更
33、为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围，根据罪责刑相适应原则，而要加重处罚。结果加重犯的结构是：基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯 （2）典型例子：第236条、第238条第2款等 （三）“法定的一罪” “法定一罪”属于一般性了解内容：惯犯：如第264条中的“多次盗窃”、第303条中的“以赌博为业”等 （四）“处断的一罪” 处断的一罪，即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。 1、 连续犯： （1）概念与特征：是指基于同
34、一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 （2）典型例子：如甲因故蓄意杀害乙的全家，在一天晚上，窜到乙家将乙之妻杀死在屋里，又在距离乙家不远杀死乙，或者第二天晚上又溜到乙家将以杀死等； （3）司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性（主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名），所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样，即追诉时效问题。 2、牵连犯： （1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判
35、断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连。 （2）典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等 （3）处理原则一般与例外：一般情况下“从一重罪处断”（如第399条第3款之规定），例外的情况的刑法有明确规定依法定来处断，主要是指并罚的处断方式：如第120条第2款、157条第2款、第198条第2款、第294条第3款等； 3、吸收犯： （1）概念与特征：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，
36、这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为；（后面两种不属于吸收犯的典型形态） （2）典型例子：甲为谋杀乙，将乙捆绑后，装入麻袋，放在自家仓库达十几个小时，后于子夜时分驮到江边，仍进江中淹死； （3）处理原则：重罪吸收轻罪 4、牵连犯与吸收犯的区别：吸收犯大体上属于大陆法系国家刑法中的“不可罚的事后行为”，而牵连犯则比较复杂。吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性，即吸收犯要求行为人
37、实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向统一的具体犯罪对象。 （五）其他几个需要补充的问题 1、转化犯现象 转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。这里存在法律拟制的情况。对于转化犯，应当特别注意转化的条件问题。刑法典中典型的转化犯立法例有：（1）非法拘禁罪-故意伤害、故意杀人罪（第238条第3款规定）；（2）收买被拐买的妇女、儿童罪-拐买妇女、儿童罪（241条第5款）；（3）妨害公务罪-聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（242条第2款）；（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪-故意伤害罪、故意
38、杀人罪（247条）；（5）虐待被监管人罪-故意伤害、故意杀人罪（248条）；（6）抢夺罪-抢劫罪（267条第2款）；（7）盗窃、诈骗、抢夺罪-抢劫罪（269条）；（8）挪用特定款物罪-挪用公款罪（384条第2款）等等； 2、包容犯现象 所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法典中典型的包容犯立法例有：（1）绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（239条）；（2）拐卖妇女罪包容强奸罪（240条）；（3）拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪（240条）；（4）抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（263条
39、）；（5）组织他人偷运国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪（318条）；（6）走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（347条）；（7）组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪（358条）；第三部分刑罚论 一、刑种制度 （一）主刑问题 1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题； 2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动； 3、死刑问题死刑的限制：（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；（3）适用程序的限制；（4）执行制度的限制； 4、死缓制度：死缓的法律后果三
40、种可能性的结局及其条件。 （二）附加刑问题 1、附加刑适用的规则； 2、罚金刑：（1）罚金的数额问题；（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳的问 3、没收财产刑：（1）没收财产的对象犯罪分子个人所有的合法财产；（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；（3）没收财产执行过程中的人道主义；（4）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题；（5）没收财产与罚金的关系； 4、剥夺政治权利刑：（1）所剥夺权利的具体内容；（2）必须适用剥夺政治权利的两类对象；（3）剥夺政治权利期限：四种情况；（4）剥夺政治权利的期限计算问题； 5、驱逐出境：适用对象和适用机关。 二、量刑制度 （一）量刑情节问题：
41、（二）累犯制度（65条66条） 1、累犯的构成条件：（1）主观条件；（2）刑度条件；（3）时间条件 2、特殊累犯（特别累犯）的问题特殊点在于：一是罪行的特殊性；二是相对于一般累犯而言，没有刑度与时间的限制； 3、累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。 （三）自首制度（67条） 1、自首的构成条件：（1）自动投案及其理解；（2）如实供述罪行极其理解 2、特殊自首（特别自首）的问题特殊点在于：一是主体的特殊性，二是供述罪行范围的特殊性根据相关司法解释，要求行为人供述的不仅是司法机关还未掌握的罪行，而且还要求与已经掌握的罪行属不同性质的罪行； 3、自首的法律后果（与后
42、面的立功制度一起比较、分析） （四）立功制度（68条） 1、一般立功与重大立功 2、共同犯罪中的自首与立功问题 3、立功的法律后果：同自首一样，具有层次性或等级性： 第一等级：一般自首或者一般立功 可以从轻、减轻处罚 第二等级：犯罪较轻又自首或者重大立功 可以免除或者减轻、免除处罚 第三等级：自首并且重大立功 应当减轻、免除处罚 （五）数罪并罚制度（69条71条） 1、并罚的原则：并科原则、吸收原则、限制加重原则、折中原则 2、数罪并罚原则的展开体现为相关的方法、规则：并科原则、限制加重原则和吸收原则不同的适用情形：吸收原则适用于判处死刑或无期徒刑以及没收全部财产刑与罚金刑同时存在的情形，限制
43、加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、拘役、管制的情形（理解限制加重的“限制”涵义），并科原则适用于判有附加刑的情形； 3、并罚的具体运用：一般情形下，数罪的并罚直接以上述规则处理，关键的问题是对于判决宣告后刑罚执行期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法，因此时本罪已经被依法判决并执行了一定时间（刑期），与另罪的并罚就涉及对该已经执行的刑期如何处理的问题。对此，刑法第70条、71条作了规定，分别适用“先并（加）后减”与“先减后并（加）”的方法，这两种方法区别点在于看在刑罚执行期间所发现犯罪是漏罪还是新罪，如果是漏罪（即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪），应适用“先并后减”的并罚方法，如果是
44、新罪（即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行），应该适用“先减后并”的并罚方法。也就是说：漏罪并罚先并之后再减去已执行过的刑期，从而确定出此时（即发现漏罪而进行并罚时）仍须执行刑罚或刑期幅度；新罪并罚先减去已经执行过的刑期，再用余刑与新罪之刑进行并罚，得出的结果就是此时（即因犯新罪而进行并罚时）仍须执行的刑罚或刑期幅度。该规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性：常常使其执行刑（合并刑）最低起点较高，并且有可能使其实际被执行的刑期超过20年。 例1：某甲因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑，执行7年后，又发现判决前尚有一强奸罪未被判决，该强奸罪应判10年有期徒刑，则此时对某甲的刑
45、期如何确定？（或者此时对甲还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？） 例2：某乙因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑，执行7年后，又因一琐事对同监舍犯人大打出手，至对方重伤害，依法被以故意伤害罪而判处有期徒刑10年，则此时对某乙的刑期如何确定？（或者此时对某乙还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？如果没有获得减刑假释，某乙实际被执行的刑期最长可能达到多少？）（六）缓刑制度（72条-77条） 1、缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行（不执行）。其适用的条件：（1）对象条件：原判刑期为3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯；（2）根本性条件：根据其犯罪情节和悔罪表现，认为使用缓刑不至于危害社会；（3）限制性条件：犯罪分子不得是累犯； 2、缓刑的考验期：有期徒刑缓刑的考验期：原判刑期考验期限5年（但同时不少于1年）； 拘役缓刑的考验期：原判刑期考验期限1年（但同时不少于2个月）； 3、缓刑犯的考察（即缓刑犯所应遵守的法定义务）：同下面要讲的假释作比较 4、缓刑的法律后果： （1）成功的缓刑（涉及另一个问题：是否存在累犯的前提）； （2）失败的缓刑被撤销的缓刑（三种情形以及处理方式：严重犯规，发现漏罪，又犯新罪）。 另外，关于漏罪或新罪发现的时间与撤销的关系问题。 三、行刑制度与追诉时效制度 （一）行刑机关
