1、5.1 证明理论概论待证事实行为结果动机人证物证书证什么是证明n证明：据实以明真伪（汉语大辞典）n根据已知事实推知未知事实的活动n证明是证据的结果或效果。（威斯顿）自向证明vs他向证明n自向证明：主体的职权行为（无证明责任）n他向证明：主体的义务行为（有证明责任）查明证明VS5.2 证明对象n证明活动都是从证明对象出发，围绕证明对象展开，也是以证明对象为归宿的。n证明对象以诉讼主体的事实主张为基础；n证明对象与证明责任密切相关；n证明对象是必须由证据加以证明的案件事实；n证明对象以实体法律的规定为依据。证明对象的范围n实体法事实n程序法事实能否成为证明对象？n证据事实是否属于证明对象？n哪些事
2、实属于免证事实？刑事诉讼证明对象 犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据n被指控犯罪行为构成要件的事实；n与犯罪行为轻重有关的量刑情节；n排除行为违法性和可罚性的事实；n免除或减轻刑事责任的事实；n刑事诉讼程序事实。民事诉讼证明对象n几种学说n权利发生事实；n权利妨害事实；n权利消灭事实；n权利受制事实。行政诉讼证明对象n与被诉具体行政行为合法性和合理性相关的事实；n与被诉抽象行政行为合法性有关的事实；n行政赔偿构成要件的事实；n行政诉讼程序事实。证明对象的“七何”何事What matter何情How何故Why何物What thing何人Who何地Where何时When证明对象
3、7 W5.3 证明的过程n取证n举证n质证n认证取证n询问n讯问n辨认n搜查n鉴定n证据保全诱惑侦查陷阱取证举证n举证主体n举证客体n举证方式n举证时限举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于
4、民事诉讼证据的若干规定质证n质证主体n质证对象n质证内容n质证原则n质证程序n交叉询问规则交叉询问认证n认证主体n认证对象n认证内容n认证方式5.4 证明标准n什么是证明标准？n证明必须达到的程度和水平，是衡量证明结果是否合格的准则和标尺。n在司法活动中，证明标准有两层含义：一，诉讼当事人（包括刑事诉讼中的公诉方）运用证据证明其主张之案件事实所要达到的程度和水平；二、法官通过证据认定案件事实时所要达到的证明程度和水平。举证责任证明对象证明标准证明标准和证明目的n司法证明的目的，是指司法证明主体所追求的目标，是司法证明活动的标的。n司法证明标准，则是指司法证明必须达到的程度和水平。证明标准的层次
5、性n绝对有罪证明：最高证明标准，很难达到n排除合理怀疑的证明：根据所有证据可以排除合理怀疑的相信被告人有罪，适用于有罪判决的决定n表见证据：仅根据公诉方的证据可以排除合理怀疑的相信被告人有罪，适用于提起公诉的决定；n优势证据：基于全部已知证据，嫌疑人实施犯罪的可能性大于其没有实施犯罪的可能性，适用于交付预审等决定n盖然性理由：嫌疑人具有实施犯罪的实质可能性，适用于逮捕罪犯的规定；n合理根据：嫌疑人确有实施犯罪的可能性，适用于临时性限制人身自由的措施，如在街头拘留排查嫌疑人；n无意义证明：没有事实依据的猜疑，适用于不限制人身自由的侦查察活动。7层次层次证明标准的认识论基础n哲学上的怀疑主义、不可
6、知论 古希腊怀疑派皮浪认为，肯定某种知识就是一种独断，正确的态度应当是怀疑一切。不可知论者认为，完全的和确定的知识是不可能得到的，或者可能得到确定的知识，但是他个人是无能为力的。n唯物主义认识论、可知论证明标准的量化：一个乌托邦？nBeyond a reasonable doubt 90-95nClear and convincing evidencenPreponderance of the evidence507090100盖然性等级绝对可能绝对不可能可能与否不明无可能0.75相对可能可能最大价值的盖然性实体事实和重要程序事实较高价值的盖然性有价值的盖然性一般程序事实无价值的盖然性刑事案件
7、：排除合理怀疑n美国法：beyond reasonable doubt 1970年，美国联邦最高法院在Winship案的判决中，认为：以“无合理怀疑”为有罪心证门槛是为了适用刑事法时能赢得社会的尊敬与信赖，若采用较低的心证门槛致社会大众不确定被定罪之人是否确实有罪，将会减损刑事法的道德力量。在今日自由社会下，人们坚信，除非适当的审判者有极强的确信，否则政府不能判一个人有罪。n德国法：确信心证 Beweisma排除合理怀疑 beyond a reasonable doubt 刑事案件明确证据 clear and convincing evidence 少数案件（政府告人民）优势证据 prepon
8、derance of evidence 大多数民事案件民事案件：优势证据证明标准nPreponderance of Evidencen可能性（probative）：裁定事实的存在，比该事实的不存在，更为可能n满意（satisfaction）：陪审员内心获得满意n只能意会，不能言传？刑、民证明标准的差别n美国：辛普森案（1995，洛杉矶）n大陆：女播音员死在副市长床上 （2006，山东济宁市法院）5.4 严格证明与自由证明n严格的证明Strengbeweisn自由的证明Freibeweisn疏通的证明Glaubhaftmachung（释明）法定证明与自由证明n法定证明（regulated pro
9、of）司法公正的核心就在于相同案件应该得到相同的处理；而要做到这种一视同仁，司法人员在收集使用证据和审查判断证据时就必须遵照统一而且具体明确的规则，不能有任何自由裁量权。换句话说，法律面前人人平等的原则不仅适用于实体法问题，也应该适用于程序法问题，也应该适用于证据的收集和判断。此外，证据规则与实体法规则一样，也应该具有可预见性，所以必须由法律事先明确地规定出来。n自由证明（free proof）案件的具体情况是纷繁复杂的，证据的内容和形式是多种多样的，社会的环境状态也是发展变化的，因此由法律事先把一切都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中是不可行的。为了保证具体案件中证据的合理性和准确
10、性，法律必须给司法人员运用证据进行证明的自由裁量权，让他们根据案件当时的具体情况去自由地收集使用证据和审查判断证据，去自由地运用证据认定案件事实，而且司法人员普遍具备的良知和能力也完全能够胜任这项工作。5.5 我国司法证明标准的规定n证据确实充分是我国法律规定的证明标准。刑事诉讼法第162条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。n2001年4月，最高人民法院在有关证明标准问题上进一步细化，实行“两个基本”原则，即案件审判要保证基本事实清楚，基本证据扎实。小结：证明的体系证明自由的证明严格的证明疏通的证明免证事实诉讼程序事实一般民事争议事实诉因事实刑事或
11、民事责任事实刑罚加重或减轻事实 辅助事实、推断事实，证明力争议事实公知事实、显著事实、推定事实批判性思维n绝对确信（客观真实）是可以实现的吗？n为什么对证明标准不能量化？进一步问题：n证明标准为何需要可操作性？n何种证明标准算具有可操作性？n中国现行的证明标准存在什么问题？n为何刑事证明标准会比较高？Case：欠款是否存在n新华网06年8月23日电：劳动者向法院出示了一张有公司及其法定代表人印章的欠条，要求该公司按照欠条内容支付其工资及养老金75万元。n原告吴某声称，他从1997年起在福州某造船公司工作。2002年12月5日，公司法定代表人陈某交给他一张有公司及法定代表人印章的欠条，上面写明“
12、本人陈某从1997年至2002年12月止，经结算未付清吴某工资人民币50万元。另外，再付养老金25万元，总共积欠人民币75万元。过年后吴某继续在公司上班，月薪照付，以此为据”。陈某将欠条交给吴某时，还让吴某在欠条上手写了当天日期。n同时，吴某还向法院提供了他在2005年1月18日、19日两次与公司法定代表人陈某谈话的录音。在谈话中，陈某承认欠钱事实，但没有具体陈述欠工资和养老金75万元的内容。此外，吴某还向法院提供了公司同事黄某和徐某的证言，证明吴某是公司高级木工，月薪是人民币2万元，公司欠吴某不少钱。n被告公司则指出，2002年12月5日，法定代表人陈某身在台湾，根本不可能如吴某陈述的那样，
13、在福州公司亲手将欠条交给吴某。欠条是吴某自己制作，上面的印章是吴某偷用公司印章盖上的。公司向法院出具福州市公安局的出入境记录表，上面没有陈某在2002年12月5日出入境于福州的记录。n福州中院认为，被告公司提出公章被偷，但无法提供报警证明；尽管公安局的出入境管理记录可以证明陈某在2002年12月5日不在福州，但不足以否认欠条的真实性。原告吴某提出的欠款主张有欠条、录音、证人证言为证据，形成了完整的证据链条。根据优势证据规则优势证据规则，法院对吴某提出的要求予以支持，被告公司按照欠条内容给付工资和养老金。n您认为原被告的证据如何认定？判决是否合理？5.6 司法认知n事实审理者直接予以确认事实n有
14、些国家作为证据之一种形式n有些国家作为一种免证事项免证事实n已知的事实；n没有争议的事实；n没有必要证明的事实。我国刑事诉讼上的免证事实n为一般人共同知晓的常识性事实；n人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；n法律、法规的内容以及使用均属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；n在法庭审理中不存在异议的程序事实；n法律规定的推定事实。我国民事诉讼上的免证事实n众所周知的事实；n自然规律及定理；n根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；n已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；n已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；n已为有效公证文书所证明的事实。我国
15、行政诉讼上的免证事实n众所周知的事实；n自然规律及定理；n按照法律规定推定的事实；n已经依法证明的事实；n根据日常生活经验法则推定的事实。5.7 推定n推定vs推理vs推论vs拟制n可反驳推定vs不可反驳推定n立法推定vs司法推定n法律推定vs 事实推定发现论证确定假定基础事实推定事实无罪推定n不可反驳的立法推定n一个人在被法院依法判决有罪之前，应被推定为无罪n举证责任由公诉方承担n基础事实可以反驳5.8 自白与自认n当事人对不利于自己的事实的承认n广义的自认包括自白，但通常刑事诉讼中为自白，民事诉讼中为自认n 自白（将在非法证据排除规则一章讲述）n自认分为诉讼上自认和诉讼外自认n狭义的自认为
16、诉讼上自认自认的分类ninformal or extra-judicial admission;formal or judicial admission n明示自认与默示自认 n完全的自认和限制的自认 n事实自认与权利自认 n本人自认与代理自认 自认的属性n诉讼外自认仅为证据之一种n对于诉讼上的自认，则存在多种看法n意思表示说（放弃、确定）n观念通知说（日本的通说）n诉讼行为说 n特殊证据说（我国）n自认与证据的区别（基本特征、地位、阶段、作用、发生原因）法理基础n真实性概率n处分原则n诉讼经济n诚信原则n辩论主义n程序主体自认的构成n骆永家认为自认的构成要件有四：A：限于具体事实的陈述；B：
17、不利于己事实之陈述；日本判例以为不利于己之事实者，系指对造应负举证责任而言；德国通说亦认为得为自认之对象，仅限于对造应负举证责任之事实；C：与对造之主张相一致的陈述；D：诉讼上的陈述。n在时间上，自认发生于诉讼中，具体在言词辩论中、辩答诉状中、法官调查的书面记录中；在对象上，是对对方当事人主张的案件事实；在表现形式上，当事人双方对某一事实作一致的陈述，即陈述的合意。自认的效力n对当事人的效力：免除对方当事人对自认的事实举证责任 n对法院的效力：法院认定其为真实，且以之为裁决的依据 我国民事诉讼中的自认n诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉
18、及身份关系的案件除外。n对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。n当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。n当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定No.8 思考题n1、司法证明和查明有什么区别？n2、证明标准的可操作性如何理解？n3、具体案件的证明对象如何确立？扩展性阅读1、卞建林等：诉讼证明：一个亟待重塑的概念，证据学论坛第三卷，2001年；2、何家弘：司法证明的目的和标准，法学研究2001年第6期；2、张卫平：证明标准的乌托邦，法学研究2004年第6期；
