1、第一章第一章法的概念与本质法的概念与本质 法的概念法的概念 法的本质法的本质 法的基本特征法的基本特征 法的要素法的要素2023-5-1312023-5-132第一节第一节 法法 的的 概概 念念2023-5-133（一）（一）“灋灋”的故事：的故事：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去从去”（东汉）许慎（东汉）许慎说文解字说文解字 獬豸（獬豸（xie zhi）：）：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶
2、敬羊。羊。”论衡论衡是应是应2023-5-134“律律”的释义：的释义：“律，均布也。律，均布也。”说文解字说文解字 “律者，所以范天下之不一而归于一，故曰律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。均布也。”段玉载段玉载说文解说文解字注字注“法法”“”“律律”同一：同一：“法亦律也，故谓之为律。法亦律也，故谓之为律。”战国李悝战国李悝“集集诸国刑典，造诸国刑典，造法经法经六篇六篇商鞅传授，改商鞅传授，改法为律。法为律。”唐律疏议唐律疏议 2023-5-135平之如水平之如水公平公平触其不直者而去之触其不直者而去之正义正义所以范天下不一者而归于一所以范天下不一者而归于一 强制强制2023-5-
3、136正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。地位。（二）西方的法2023-5-137在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正
4、义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，多用于司法领域。英文中“law”即可指广义的法，又可指狭义的法，还指规律、法则等意。2023-5-138二、法的本质二、法的本质（一）非马克思主义学者关于法的（一）非马克思主义学者关于法的本质认识主要有以下学说本质认识主要有以下学说（二）马克思主义学者关于法的本（二）马克思主义学者关于法的本质的不同提法质的不同提法（三）（三）法的阶级本质法的阶级本质（四）法的本质是由特定的物质生活条件决（四）法的本质是由特定的物质生活条件决定的定的2023-5-13
5、9 国内外法学界关于法的定义有各种观点，概括起来说，大体可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。在我国，这一划分具有重要意义。以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身；（规则论、命令论）2、从法的外部解释法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物；（神意论、正义论、民族精神论）3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义（不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物）2023-5-13101 1、作为一个整体有阶级性，就其各个
6、组、作为一个整体有阶级性，就其各个组成部分而言，有的阶级性强，有的阶级性成部分而言，有的阶级性强，有的阶级性弱，有的甚至没有阶级性。就调整社会公弱，有的甚至没有阶级性。就调整社会公共关系事务那一组成部分来说，有的就不共关系事务那一组成部分来说，有的就不具有阶级性。具有阶级性。2 2、法的本质在于它所固有的阶级性、强、法的本质在于它所固有的阶级性、强制性和规范性三者的统一之中。三者相互制性和规范性三者的统一之中。三者相互联系，彼此作用和制约的统一，构成了决联系，彼此作用和制约的统一，构成了决定法的性质、状态、形式和发展变化的根定法的性质、状态、形式和发展变化的根据属性，即法的质的规定性。据属性，
7、即法的质的规定性。3 3、阶级性、阶级性2023-5-1311法的本质的不同层次有三个层次法的本质的不同层次有三个层次：首先是初级本质：首先是初级本质：阶级对立社会的法是国家意阶级对立社会的法是国家意志的体现；志的体现；其次是法的二级本质：其次是法的二级本质：法是掌握国家政权的阶法是掌握国家政权的阶级的意志的体现级的意志的体现；最后是法的深层本质：最后是法的深层本质：法的内容是由统治阶级法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的；的物质生活条件所决定的；另外经济以外的因素另外经济以外的因素也很广泛，主要包括政治、也很广泛，主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、思想、道德、文化、
8、历史传统、民族、宗教、习惯等。习惯等。第三节法的基本特征 法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规范的总称。F法是调整人们行为的规范F法由国家制定或认可F法以权利（权力）、义务为内容F法由国家强制力保证实施2023-5-13122023-5-1313法律是国家制定或认可并法律是国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、以国家强制力保证实施的、反映由特定社会物质生活反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意条件所决定的统治阶级意志的规范体系。志的规范体系。注意有三层含义注意有三层含义:2023-5-13141 1、法律是由国家创制并保证实施的行为规范、法律是由国家创
9、制并保证实施的行为规范l法律是一种行为规范。法律是一种行为规范。l法律是由国家创制的。法律是由国家创制的。l法律由国家强制力保证实施。法律由国家强制力保证实施。创制创制制定制定认可认可2023-5-1315l法律所体现的是统治阶级的阶级意志，是整体意志法律所体现的是统治阶级的阶级意志，是整体意志而非个人意志。而非个人意志。l法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级意志的全法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级意志的全部，而是上升为国家意志的那部分意志。部，而是上升为国家意志的那部分意志。2023-5-13162023-5-1317当代中国法律的本质和特征一、当代中国法律的本质一、当代中国法律的本质（
10、一）当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的（一）当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及其领导下的广大人民群众共同意志和利益工人阶级及其领导下的广大人民群众共同意志和利益的体现。的体现。（二）当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共（二）当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历史发展的基本方向和基本规律一致。同利益与历史发展的基本方向和基本规律一致。（三）当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正（三）当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一性的统一二、当代中国法律的特征二、当代中国法律的特征（一）当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。（一）当代中国法
11、律是权利确认与权利保障的统一。（二）当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。（二）当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。（三）当代中国法律是（三）当代中国法律是“一国一国”与与“两制两制”的统一。的统一。（四）第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的（四）第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。渡性。第四节 法的要素 法的要素概述法的要素概述概念与特征概念与特征 概念：概念：法的要素指法的基本成分，即构成法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法律的基本元素。特征特征:(1)(1)个别
12、性和局部性；个别性和局部性；(2)(2)多样性和差别性；多样性和差别性；(3)(3)整体性和不可分割性。整体性和不可分割性。2023-5-1318法的要素概述法的要素概述分类分类西方流行的法要素的模式主要有五种:第一，“命令”模式始于法国人博丹，中经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯汀。第二，规则模式英国新分析法学派法学家哈特将法律归结为单一的规则要素。法律规则可以分为主要规则和次要规则。第三，规则、政策、原则模式新自然法学派德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。第四，道德原则和法律规则模式法律规范分为道德原则和法律规则，道德原则确定法律规则。第五，律令、技术、理想模式社会法学派庞德
13、认为，人们使用法律这概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。庞德所说的“律令”，其外延大体上相当于我们所讲的“法律”的外延。2023-5-13192023-5-1320 法律概念法律概念（一）法律概念概述对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。形成的术语。（二）法律概念的功能 （三）法律概念的分类三、关于法律原则、法律规则、法律概念的总结 2023-5-1321狭义的狭义的“建筑物建筑物”仅限于房屋。建筑物是周围由于地面牢固连接的墙包围仅限于房屋。建筑物是周
14、围由于地面牢固连接的墙包围的空间，它可以为人或动物居住，或者用于贮存物品。的空间，它可以为人或动物居住，或者用于贮存物品。随着社会的发展、工业文明的勃兴，其弊端便日益明显。如在民事侵随着社会的发展、工业文明的勃兴，其弊端便日益明显。如在民事侵权领域，权领域，“建筑物建筑物”被认为是一种对人有危险的物，适用过错推定或严格被认为是一种对人有危险的物，适用过错推定或严格责任。尽管现代民法的开山之作拿破仑民法典及其诸多效仿者均采用责任。尽管现代民法的开山之作拿破仑民法典及其诸多效仿者均采用了狭义建筑物的概念，但是随着社会的发展人们逐渐发现除了房屋之外，了狭义建筑物的概念，但是随着社会的发展人们逐渐发现
15、除了房屋之外，还有大量的与房屋一样对人们有危险的构造。因此，后来的奥地利民法还有大量的与房屋一样对人们有危险的构造。因此，后来的奥地利民法典做了扩大化的理解，将典做了扩大化的理解，将“建筑物及类似建筑建筑物及类似建筑”这一术语率先引入了立这一术语率先引入了立法。德国、意大利、希腊、相沿不改。法。德国、意大利、希腊、相沿不改。“建筑物建筑物(building)”与一般意义上与一般意义上的的“构筑构筑(construction)”已相差无几。因而，一堵防洪墙可以符合已相差无几。因而，一堵防洪墙可以符合“建筑建筑物物”的条件，一根柱碑、一座水坝、一条下水道均可以符合建筑物的条件，的条件，一根柱碑、一
16、座水坝、一条下水道均可以符合建筑物的条件，所谓所谓“由顶檐遮盖的、砖或石的砌成由顶檐遮盖的、砖或石的砌成”的条件已消失；棚屋、工棚、活动的条件已消失；棚屋、工棚、活动房、鹰架、自动楼梯同样成立建筑物，房、鹰架、自动楼梯同样成立建筑物，“必须本身持久地附着于土地必须本身持久地附着于土地”的的条件也开始松动，只要间接附着就可以了；而所谓条件也开始松动，只要间接附着就可以了；而所谓“站立于其上站立于其上”的条件的条件也被免除，即使是地面的和地下的建筑也已经被认为是建筑物。简言之，也被免除，即使是地面的和地下的建筑也已经被认为是建筑物。简言之，只要是通过人的劳动给土地增添价值而定着于土地的物均是只要是
17、通过人的劳动给土地增添价值而定着于土地的物均是“建筑物建筑物”。它不限于房屋，不但如公路、街道、人行道、铁路以及一般的现代道路，它不限于房屋，不但如公路、街道、人行道、铁路以及一般的现代道路，矿场、水利设施、隧道、涵洞、文化体育设施等皆可称为矿场、水利设施、隧道、涵洞、文化体育设施等皆可称为“建筑物建筑物”，而，而且已经播植的种子、树木，装饰材料，定着于地面而难以分割之物也属于且已经播植的种子、树木，装饰材料，定着于地面而难以分割之物也属于“建筑物建筑物”的范畴。与上文所言的的范畴。与上文所言的“建筑物建筑物”比较，我们把它称之为广义比较，我们把它称之为广义的的“建筑物建筑物”。2023-5-
18、1322（三）法律概念的分类1、以概念涉及的内容为标准、以概念涉及的内容为标准涉人概念、涉事概念、涉物概念涉人概念、涉事概念、涉物概念2、以概念的确定性程度为标准、以概念的确定性程度为标准确定性概念和不确定性概念确定性概念和不确定性概念脑袋光而亮的男人是秃子，头发蓬乱的男人不是秃子，脑袋光而亮的男人是秃子，头发蓬乱的男人不是秃子，那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢？这就有那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢？这就有不同的看法。最后也是最重要的是语言本身的问题，因不同的看法。最后也是最重要的是语言本身的问题，因为语言本身具有一种空缺，为语言本身具有一种空缺，“在所有的经验领域在所有的经
19、验领域都都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的，固有的，”3、以法律概念涵盖面大小为标准、以法律概念涵盖面大小为标准一般法律概念和部门法律概念一般法律概念和部门法律概念2023-5-1323法律规则（一）法律规则涵义（一）法律规则涵义（二）法律规则的逻辑结构（二）法律规则的逻辑结构（二）法律规则的逻辑结构二、法律规则的种类2023-5-1324（一）法律规则涵义1、定义法律规则是规定法律上的权利、义务、法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
20、法实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。律规则是构成法律的首要成份。2、与法律原则相比较的特点(1)(1)微观的指导性微观的指导性(2)(2)可操作性较强可操作性较强(3)(3)确定性程度较高确定性程度较高 2023-5-1325（二）法律规则的逻辑结构二）法律规则的逻辑结构1 1、三要素说、三要素说法律规则有法律规则有假定假定（前提、条件或情况（前提、条件或情况 ）、）、处处理理（具体要求人们做什么或禁止人们做什（具体要求人们做什么或禁止人们做什么么 ）、）、制裁制裁（行为要承担的法律后果（行为要承担的法律后果 ）三）三部分构成部分构成。7.7.2 2、二要素说、二要素
21、说法律规则的结构分为法律规则的结构分为行为模式行为模式（规定人们（规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是苛以义务的，也可以是授式，它可以是苛以义务的，也可以是授权权 ）、法律后果（可能的法律结果或法律）、法律后果（可能的法律结果或法律反应反应 ）两部分）两部分 。7.7.2023-5-1326二、法律规则的种类1 1、授权性规则：、授权性规则：指示人们可以作为、不作为指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则或要求别人作为、不作为的规则 。2 2、义务性规则：、义务性规则：直接要求人们作为或不作直接要求人们作为或不作为的规则为的规
22、则 。义务性规则具有三大特征义务性规则具有三大特征:第一，第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性强制性；第二，必要性；第三，不利性 。有些论著将法律规则分为授权性规则、义务有些论著将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类，将禁止性规则性规则和禁止性规则三大类，将禁止性规则与义务性规则并列与义务性规则并列 3 3、权义复合规则：、权义复合规则：兼具授予权利、设定义兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的规则。关组织和活动的规则。（一）以法律规则内容为标准 2023-5-13272023-5-1328 1 1、调
23、整性规则、调整性规则对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规则所调整的行为先控制行为。在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。则占了法律规则的大多数。2 2、构成性规则、构成性规则组织人们按规则规定的行为去活动的规则。逻辑组织人们按规则规定的行为去活动的规则。逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本
24、身。2023-5-1329法律原则概念法律的基础性真理或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。2023-5-1330（一）法律原则的功能1、指导意义对执法、立法和司法都有指导意义。对执法、立法和司法都有指导意义。2、弥补规则的不足（美国）黑格斯诉帕尔默案：（美国）黑格斯诉帕尔默案：16岁的男孩帕尔默岁的男孩帕尔默毒死了他的祖父，他能否继承被害人的遗产毒死了他的祖父，他能否继承被害人的遗产?按按一般法律规则他是合法继承人，应当继承遗产。一般法律规则他是合法继承人，应当继承遗产。但这与法律的目的和一般社会伦理不符，法院依但这与法律的目的和一般社会伦理不符，法院依据据“一个人不能从他的不
25、当行为中得利一个人不能从他的不当行为中得利”这一法这一法律原则剥夺了男孩的继承权。律原则剥夺了男孩的继承权。3 3、法律原则也可以直接作为审判的依据、法律原则也可以直接作为审判的依据美国宪法修正案第美国宪法修正案第1414条的正当程序原则常常作为条的正当程序原则常常作为直接的审判依据。直接的审判依据。2023-5-1331（二）法律原则与法律规则的区别1 1、对事和对人的覆盖面、对事和对人的覆盖面2 2、变化速率、变化速率 3 3、确定程度、确定程度4 4、确定相互冲突的适用方法、确定相互冲突的适用方法 2023-5-1332（三）法律原则的分类三）法律原则的分类1 1、以原则产生的基础为标准
26、、以原则产生的基础为标准政策性原则政策性原则“国家推行计划生育、使人口的增长同经济和社会发展计划国家推行计划生育、使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。相适应。”公理性原则公理性原则选举法的普遍、直接、秘密、平等原则选举法的普遍、直接、秘密、平等原则刑法中的罪刑法定原则刑法中的罪刑法定原则刑事诉讼中的无罪推定原则刑事诉讼中的无罪推定原则民法中的诚实信用原则民法中的诚实信用原则行政法中的合法性原则行政法中的合法性原则国际法中的和平共处五项原则国际法中的和平共处五项原则2023-5-13332、以原则的覆盖面为标准基本法律原则体现法的根本价值的法律原则，它是整个法体现法的根本价值的法律原则，它是
27、整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。的神经中枢。法律面前人人平等原则，基本人权不可侵犯法律面前人人平等原则，基本人权不可侵犯原则。原则。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。如一事不再域的法律规则的基础或出发点。如一事不再罚原则。罚原则。2023-5-13343、以法律原则的内容为标准实体性原则实体性原则规定实体法律问题的原则，调整实体上的规定实体法律问题的原则，调整实体上的权利义务关系，例如罪刑法定原则、诚实权利义务关系，例如罪刑法定原则、诚实信用原则、和平共处五项原则等。信用原则、和平共处五项原则等。程序性法律原则程序性法律原则规定程序性法问题的原则，调整程序上的规定程序性法问题的原则，调整程序上的权利义务关系，例如回避原则、司法独立权利义务关系，例如回避原则、司法独立原则、谁主张谁举证原则、排除非法证据原则、谁主张谁举证原则、排除非法证据原则原则 。
