1、劳务派遣暂行规定实施后 -案例纠纷法律分析1一、如何认定劳务派遣与劳务外包案情简介 2012年5月31日，刘某某在某市A企业发展集团股份有限公司(以下简称“A公司”)门口担任保安值班期间，程某某因琐事激惹刘某某并与之发生冲突。后刘某某手持钢管追打已逃跑的程某某，击中其头部，造成程某某因外伤所致重型颅脑损伤等。随后，程某某被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币(以下币种均为人民币)232106.72元、辅助器具(轮椅)购置费605.40元。经鉴定，程某某构成重伤。刘某某系某市B物业管理有限公司(以下简称“B公司”)员工，B公司与A公司签订保安服务合同，刘某某被派遣至A公司担任保安工作。程某某遂以
2、健康权侵权为由向法院起诉，要求刘某某、B公司、A公司三被告承担赔偿责任。2法律分析1 本案争议焦点在于：刘某某与B公司，A公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包?用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。1.原一审法院认为，B公司与刘某某之间的劳动合同、A公司与B公司之间的保安服务合同能够证明刘某某与B公司之间的劳动关系及其与A公司之间的劳务派遣关系。在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。3
3、法律分析21.本案案发时，刘某某是由B公司派遣至A公司，为其执行保安工作任务，刘某某是在阻止程某某摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即A公司对外承担侵权责任。刘某某自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。B公司在选派刘某某的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。因此一审法院判决A公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘某某承担连带赔偿责任；B公司作为刘某某的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内补充责任。一审判决后，A公司、B公司不服提起上诉。4法律分析32、二审法院认为，劳
4、务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据A公司与B公司订立保安服务合同以及B公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明A公司委托B公司对A公司厂区提供保安服务，B公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而A公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，
5、也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘某某、显然，刘某某、A A公司、公司、B B公司三者之间不公司三者之间不形成劳务派遣关系形成劳务派遣关系。刘某某与B公司构成劳动合同关系，A公司、B公司之间形成服务合同关系，而刘某某与A公司不构成任何直接的法律关系。刘某某在工刘某某在工作时间、工作岗位，因工作原因与程某某发生纠纷致程某某受伤，鉴于刘某某作时间、工作岗位，因工作原因与程某某发生纠纷致程某某受伤，鉴于刘某某系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即B B公司承担。刘某公司承担。刘某某自愿承担连带责任，应予以准许。某自愿承担连带责任
6、，应予以准许。5法律分析4 根据本案纠纷发生的原因及刑事判决书所确定的事实，程某某对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻B公司的责任，故B公司应承担本案70%的赔偿责任。故原审法院认定刘某某、A公司、B公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误。依照中华人民共和国侵权责任法第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条，最高人民法院关于适用若干问题的通知第四条，中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项之规定，,因此根据侵权法、民诉法相因此根据侵权法、民诉法相关规定，判决关规定，判决B B公司承担
7、公司承担70%70%的赔偿责任，刘某某承担连带赔偿责任。的赔偿责任，刘某某承担连带赔偿责任。6法律分析5-劳务派遣与劳务外包的联系与区别 1.劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同。2.二者的区别。（1）劳务派遣的含义及特点 劳务派遣是劳劳务派遣是劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条 件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。特点是劳务派遣企业特点是劳务派遣企业“招人不用人招人不用人”，用工单位，用工单位“用工不招人用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣
8、单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。际用工单位之间。7法律分析6-劳务派遣与劳务外包的联系与区别因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。位对劳动者进行管理。（2）劳务外包的
9、含义及特点 劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是劳务外包特点是以“委托合同委托合同”之名完成之名完成“劳动合同劳动合同”之实，用工之实，用工单位无需承担用工责任，单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存一是用工单位与外包单位之间存在委
10、托合同；二是外包单位负责管理劳动者在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动三是由外包单位向劳动者支付报酬。者支付报酬。8二、劳务派遣是否可以随时退工案情简介 某劳务派遣劳动者A在被B劳务派遣机构派遣至C用工单位工作期间，根据双方劳动合同约定，每月工资税前人民币5000元整。工作期间，C C用工单位将用工单位将A A派遣劳动者退回派遣劳动者退回B B劳务派遣机构劳务派遣机构，并自退回当月起，每月按照某市月最低工资标准支付A无工作期间的工资。劳动者A认为C用工单位的退回决定缺乏法律依据，属违法退回，因此，其不应被退回、且也有权按照劳动合同约定获得合同约定的工资报酬，遂将争议提交
11、劳动争议仲裁委员会，要求B用工单位撤销退回决定并继续履行双方之间的用工关系。9法律分析1 本案中，按照劳动合同法，用人单位单方解除劳动合同是需要法用人单位单方解除劳动合同是需要法定理由的，定理由的，否则就是违法解除。但是退回劳务派遣公司是否需要法定但是退回劳务派遣公司是否需要法定理由？理由？1.劳动合同法第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，暂行规定在劳动合同法第六十五条第二款的
12、暂行规定在劳动合同法第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。10法律分析2 用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；（二）是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）是劳务派遣协议期满终止的。但是，如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因工负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的
13、，在派遣期限届满前，用工单位不得依据暂行规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。11法律分析3 2.被派遣劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理与被派遣劳动者的劳动关系。(1)(1)可以解除劳动合同。可以解除劳动合同。被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。（2 2）不得解除劳动合同。）不得解除劳动合同。用工单位以暂行规定第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维
14、持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。综上所述综上所述，暂行规定实施后，C用工单位的退回决定缺乏法律依据，属于违法退回。用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，劳务派遣退工成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，劳务派遣退工
15、必须合法。必须合法。12三、劳务派遣人员数量不得超过用工总量的10%作为使用劳务派遣人员的企业即用工单位，依法应当严格控制劳务派作为使用劳务派遣人员的企业即用工单位，依法应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%10%。如何确定劳务派遣暂行规定中表述的“用工总量”的概念及统计用工比例的范围。根据劳务派遣暂行规定第四条规定，企业的用工总量是指用工单劳务派遣暂行规定第四条规定，企业的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。即该使用劳务派遣的用工单位自有职工的人数应当至少是在正使用的劳务派遣人员的9倍。规定同时指出，在计算劳务派遣用工比例的统计口径时，这里所谓的用工单位是依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。即，用工单位既包括作为有用工自主权的独立法人单位，也包括依法取得营业执照或者登记证书的企业分支机构，或者虽未依法取得营业执照或者登记证书但经公司总部授权委托可以与劳动者订立劳动合同的分支机构。1314
