1、民法典重点修改条文解读-物权编-土地经营权（第341条）汇报人：XXX目录CONTENTS一法律条文二修改背景三条文解读与法律适用四案例解读一、法律条文民法典第三百四十一条 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。【法条链接】农村土地承包法第23条、第41条二、修改背景本条规定的是土地承包经营权的取得以及登记制度。法条内容来源于农村土地承包法第23条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，以及第41条“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登
2、记，不得对抗善意第三人”之相关规定。三、条文解读与法律适用（一）土地承包经营权的取得制度根据本条规定，流转期限为五年以上的土地经营权，承包方自流转合同生效时取得土地承包经营权，即土地承包经营权虽然为不动产用益物权，但是自合同生效时取得，无须登记。从立法本意来看，考虑到我国农村土地承包的实际情况和登记制度的现状，土地承包经营权依合意取得显然是符合我国国情的。首先，承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。其次，承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。我国农村目前仍然属于熟人社会，在承
3、包合同签订之后，即便没有登记，第三人也知悉该土地并非自己的，从而不会对其侵害。在土地没有登记的情况下，第三人也不可能受让该权利或对之享有抵押权，因此根本不可能存在标的物上有多个权利从而哪项权利更为优先的问题，自然也不存在因权利瑕疵而影响交易安全的情况。土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记造册是作为对承包经营权予以确认的程序。（二）土地承包经营权的登记制度根据本条规定，经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力，而且被赋予一定的支配和排他效力，可以对抗第三人。是否就土地经营权办理登记，由当事人自由决定。关于土地承包经营权性质如何，学术界争论已久，在“三权分置”政策提出之后，形成了“总括权
4、利说”“物权说”“债权说”“两权说”四种主要观点。从以往的试点改革和立法史来看，立法政策上更倾向于将土地经营权定性为债权。例如，国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见指出，农村产权流转（包括土地经营权）交易市场“具有明显的资产使用权租赁市场的特征”，依体系解释，土地经营权也为因租赁而生的债权；在“放活土地经营权”的“三权分置”政策目标之下，三权分置意见没有采取不动产物权变动模式的通常做法“书面合同+登记”来确认土地经营权；而在2018年修正的农村土地承包法中，引入“登记制度”，在这一制度下，土地经营权在性质上虽然属于债权，但经由不动产登记簿的记载，自可明晰市场主体对农村土地的利
5、用关系，使得土地经营权确定化，本条延续了这一立法精神。法律上对土地经营权的定性，决定了市场主体能否取得稳定的经营预期。将土地经营权定性为债权，将市场主体经营农村土地表达为债法性土地利用关系，仅在当事人之间发生效力，无法形成市场主体的稳定经营预期，市场主体也难以借由土地经营权担保融资。如此既没有完成试点改革所带来的制度变迁，也无法达到“三权分置”的政策目标；市场主体取得稳定的经营预期的最为理想的模式，是将其取得的土地经营权定性为物权，因为物权性的土地利用关系可以巩固当事人之间的法律关系，并可以对抗第三人。但基于土地经营权主要反映的是承包地出租等债权性流转的事实，以及土地经营权因租金年付制所具有的
6、不稳定因素，在法律体系之下，不宜将其界定为物权；我国合同法上将承租人基于租赁合同所取得的权利定性为债权，现行法上就租赁权的物权化保护（买卖不破租赁）虽然可以赋予市场主体就其土地经营权对抗第三人的效力，但租赁权的隐蔽性已经危及当事人合法权益和市场交易安全，且实践中就租赁权的担保融资存在巨大争议，在此背景下，土地经营权难以有适当的路径进入融资担保领域。登记制度的引入为这一矛盾的解决提供了可实行的办法：经由不动产登记簿记载，明晰市场主体对农村土地的利用关系，使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿即可查知特定农村土地之上的权利负担，从而作出理性的商业判断。同时，在土地经营权已经登记的前提之下，金
7、融机构接受市场主体提供的土地经营权进行担保融资之时，自可在土地经营权上登记抵押权，其抵押权设定即满足了法定的公示要件，土地经营权担保融资才能据以展开。否则，土地经营权未登记，土地经营权抵押权也就无从登记，金融机构就土地经营权的抵押权也就无从设定。经由登记，债权性质的土地经营权取得类似于物权的效力，不仅在当事人之间发生效力，还可以对抗第三人，稳定的土地利用关系得以确立。土地经营权人可以其土地经营权为金融机构设定抵押权，以促进农地金融的发展。实践中，不同经营主体对土地经营权登记颁证的需求存在差异，有的经营者希望能通过登记的方式获得长期稳定的土地经营权，而有的短期经营者则认为没有必要办理登记。宪法和
8、法律委员会经研究认为，“有必要赋予土地经营当事人一定的选择权，通过建立土地经营权的登记颁证制度，合理平衡各方权利义务”。正是在此背景之下，本条并未对土地经营权流转做出强制性要求，是否进行登记，由权利人自行选择。四、案例解读代某与乔某农村土地承包合同纠纷案案情：乔某与代某系同村村民。乔某与某村村民委员会（以下简称“村委会”）签订土地承包合同，承包经营某地块，并收到了当地政府颁发的土地承包经营权证。此后，村委会将包括乔某、乔某某在内一百多户村民的部分承包地由时任会计 制作表格。在表格最后注明，以上村民自愿退出承包地，经村同意，由 代某长期接收经营。乔某签名。但该表格上未加盖村委会公章，且未办理任何
9、流转登记，也未变更承包合同。从代某接地到诉讼时，诉争地的权利、义务均由代某享有和承担，现诉争地由代某种植有竹、柳树苗。诉讼双方因土地承包经营权人归属问题诉至法院。法院认为：诉争土地的承包经营权仍应归乔某所有。评析：民法典第341条为新增条文，规定了土地经营权的设立方式是签订流转合同，采取登记对抗主义，即当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。登记的主要目的在于将土地承包经营权的变动事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。本案中，由于代某未与村委会变更土地承包合同，也没有进行流转登记，乔某获取承包经营权并持有农村土地承包经营权证，且诉讼时仍在乔某的承包经营期内。村委会与乔某双方未变更土地承包合同，也没有进行流转登记，乔某也未向村委会提出过退地申请，所以土地承包经营权仍归属于乔某。感 谢 您 的 观 看感 谢 您 的 观 看汇报人：XXX
