1、 国际私法 教材及内容补充 此外，2015年2月 实施的民事诉讼 法司法解释。 2014年第四版 一、何谓国际私法 以解决以解决涉外民事关系涉外民事关系法律适用法律适用为核心，包括规定为核心，包括规定外国人外国人 民事民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民民 事事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的独立的 法律法律部门部门。 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 国际私法首先是部法律国际私法首先是部法律，名称繁多。，名称繁多。 调整对象调整对象: 涉外民商事
2、法律关系涉外民商事法律关系 部门法：是由法律规范组成的，自成法律规范的特部门法：是由法律规范组成的，自成法律规范的特 色色冲突规范。冲突规范。 其法律渊源：其法律渊源： 国内法 成文法 判例法 国际法 国际条约 国际惯例 二、调整对象：国际民商事关系 “国际”的传统判断“国际”的传统判断 ：三要素。：三要素。 国际民事关系是指法律关系中的主体、客体、内容中国际民事关系是指法律关系中的主体、客体、内容中 含有一个或一个以上涉外因素（含有一个或一个以上涉外因素（foreign elements） 的民商事关系。的民商事关系。 民法通则若干问题的意见（试行）第 178条对“涉外民（商）事关系”的解释
3、： 凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国 籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领 域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系 的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 ？评价：持三要素说、简单化（例如主体涉外判评价：持三要素说、简单化（例如主体涉外判 断因素是单纯依靠国籍吗？）断因素是单纯依靠国籍吗？） 最高人民法院关于适用法律适用法若干问 题的解释（一） 第一条第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认
4、定为涉外民事民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事 关系：关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍 （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国 领域外；领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。（五）可以认定为
5、涉外民事关系的其他情形。 三、国际私法的目的：选择法律 面临问题涉外民商事法律的法律冲突 法律冲突（法律冲突（conflict of laws）是指由于与国际民事法）是指由于与国际民事法 律关系有联系的几个国家或律关系有联系的几个国家或法域法域的法律规定不同所引的法律规定不同所引 起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。 思考方向：各国法律规定不一样，怎么选择适用？思考方向：各国法律规定不一样，怎么选择适用？ 举例： 2010年6月27日，加拿大魁北克高速，艾玛驾车发现横 穿高速的一群小鸭子，没有鸭妈妈领路，于是停车担 当临时鸭妈妈职责 高速左行，艾玛的车恰停左
6、侧，打着双闪提示 但一辆摩托刹车、躲闪不及撞上艾玛的车，摩托车上 父女两人当即死亡。 ？责任（包括民、刑） 如何体现动物的保护？ 问：何谓法域 Legal Unit 实施不同民事法律制度的区域，广义是指国家，狭义 以及通常理解是一个国家内部不同法域。 国家间不同法域 国际私法 一国间不同法域 区际私法 四、法律冲突产生的原因： 1、国家之间存在正常的民商事交往，形成涉外民商事关系。、国家之间存在正常的民商事交往，形成涉外民商事关系。 2、各国法律对同一问题的规定不同。、各国法律对同一问题的规定不同。 3、受案法院国在一定条件下承认外国法的域外效力。、受案法院国在一定条件下承认外国法的域外效力。
7、 问：何谓域外效力 域内法律或法律关系及于域外，例如一国内的父母子 女关系、婚姻关系、合同关系等在域外同样有效。 社会稳定、有序 但是：同性婚姻？绑架儿童？诈骗合同？ 解决法律冲突的两种途径 （一）间接调整：冲突法调整方式（一）间接调整：冲突法调整方式 通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关 系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。 （事后解决） （二）直接调整：实体法调整方式（二）直接调整：实体法调整方式 制定统一实体规范（国际条约和国际惯例）直接 规定当事人的权利义务，从而避免法律冲突的产生。 （事前预防） （三）两种调整方式的比较 1、间接调整方式的局限性： （1）不确定性与不可预见性
8、 （2）很可能导致判决结果的不一致 2、直接调整方式的局限 (1)(1)并非所有的民商事领域都存在统一实体规范，并非所有的民商事领域都存在统一实体规范， 尤其传统民法领域与现代科技新领域。尤其传统民法领域与现代科技新领域。 (2)(2)并非所有的国家都参加统一实体法公约。并非所有的国家都参加统一实体法公约。 (3)(3)在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问 题上还是存在法律冲突。题上还是存在法律冲突。 (4)(4)统一实体法公约并非对某一法律关系的所有方统一实体法公约并非对某一法律关系的所有方 面都能做出规定。面都能做出规定。 (5)(5)有些实体国
9、际条约允许当事人排除适用。有些实体国际条约允许当事人排除适用。 (6)(6)国际惯例更是需要当事人选择。国际惯例更是需要当事人选择。 总结 （1）间接调整方式是国际私法最主要的调整方式， 只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整 方法；但它也存在局限性。 （2）直接调整方式虽然可以弥补间接调整方式的 局限性，但也不能独立解决法律冲突问题。 （3）结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突 方面相辅相成。 五、国际私法的范围和规范组成 国际民商事活动中可能产生何种纠纷？用诉讼还是仲裁 方式解决？其中哪些问题需要由国际私法解决？这些 问题需要何种规范加以调整？ 李浩培先生的“小国际私法”论 国际私法
10、就是冲突法。 韩德培韩德培教授的“一机两翼”论教授的“一机两翼”论 国籍及外国人法律地位国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序国际民事诉讼及仲裁程序 冲突法、统一实体法、直接适用的法冲突法、统一实体法、直接适用的法 英美国家 管辖权管辖权 法律适用法律适用 裁决域外承认与执行裁决域外承认与执行 国际私法的规范： 外国人民事法律地位规范 冲突规范 统一实体规范 国际民事诉讼程序规范 国际商事仲裁程序规范 中国冲突规范（法律） 1、民法通则142-150 2、涉外民事关系法律适用法 3、继承法36 4、海商法268-276 5、民用航空法184-190 6、票据法94-101 7、合同法12
11、6 8、 收养法及有关行政法规 国际民商事程序规范 1、民事诉讼法第4编 2、海事诉讼特别程序法 3、仲裁法65-73 4、破产法5 5、 相关司法解释（数量很多） 自学： 调整对象的特征； 国际私法的渊源； 国际私法的基本原则； 国际私法的别称 冲突法 法律适用法 私国际法 法律选择法 本章要点： 1、国际私法调整对象的涉外性； 2、法律冲突及其产生的原因； 3、解决法律冲突的方法及其比较； 4、国际私法的范围； 5、国际私法的渊源； 6、国际条约与国际惯例的适用。 教材体系 三大块： 理论制度发展史；理论制度发展史； 法律适用原则；法律适用原则； 国际民事诉讼与国际商事仲裁；国际民事诉讼与
12、国际商事仲裁； 程序部分相对独立程序部分相对独立 三大公约： 送达 取证 裁决域外承认与执行 图示涉外案件解决流程 管辖权 诉讼诉讼：原告就被告、普通地域、特殊地域、专属、协议等 仲裁仲裁：有效的仲裁协议 法律适用 冲突规范寻找实体法 准据法裁决民商事权利义务 裁决承认与 执行 图示法律适用部分 识别 反致 法律规避 外国法查明 公共秩序保留 冲突规范 外国准据法 内国实体法 直接适用的法 国际私法的理论 解决内国、外国法的选择以及为什么适用外国法； 民商事法律具有域内、外双重效力； 传统理论是机械式方法； 现代理论侧重选法的多样化灵活化。 第二章 国际私法发展史 传统国际私法理论传统国际私法
13、理论 现代国际私法发展现代国际私法发展 国际私法发展史围绕一个问题： 调整涉外民商事法律关系，为什么适用外国法？ 国际私法首先是从国内法发展起来的国际私法首先是从国内法发展起来的 并主要表现为国内法（成文法或判例法）并主要表现为国内法（成文法或判例法） 一、传统国际私法理论 13、14世纪到20世纪初 代表国家：意大利、荷兰、英国、德国 代表学说：法则区别说、 国际礼让说、 既得权说、 法律关系本座说 法律的效力冲突： 法随人而域外 地生法而域内 城邦城邦法则法则 意大利意大利罗马法罗马法 （一）意大利法则区别说 时间：13、14世纪 地点：意大利沿海经济发达城市 人物：巴托鲁斯 内容： 法则
14、（法律）可以分为人法和物法；人法具有域 外性，物法强调物之所在地；人法和物法的划分 根据语法结构。 人法人法 物法物法 随人而动，具 有域外效力 物之所在地法 例如： 某英国人在意大利死亡，其意大利境内不动产遗产如何 分配？ 英国法： 1.长子长子继承不动产； 2.不动产不动产由长子继承； 意大利法：诸子平分不动产 国际法学院国际私法研究所 评价： 抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲 突； 创立的一些冲突规范流传至今； 奠定了国际私法的基础，被称为国际私法之父； 借助法则词语结构，人为的划分法则。 2、法国的法则区别说 时间：16世纪； 人物：杜摩兰(Dumoulin)、达让特莱(
15、DArgentre) 内容： 评价：意思自治原则成为合同准据法的普遍原则； 达让特莱让法律适用回到绝对属地主义立场上去。 人法 物法 格劳秀斯 （二）（二）Comitas Gentium or Doctrine of Comity 国际礼让说国际礼让说 时间：17世纪； 地点：荷兰 人物：胡伯(Huber)、伏特(Voet) 内容：三原则 法律具有域内效力； 约束本国境内的所有人（长期和临时）； 适用外国法律是出于礼让。 评价： 将适用外国法放在国家主权和利益需要的基础上予以 考虑； 没有解释礼让的标准； 影响了英美学派，不仅表现在选法问题上，也表现在 判决的承认与执行问题上。 (三三) Do
16、ctrine of Vested Rights既得权既得权 时间：19世纪末； 地点：英国 人物：戴西(Dicey) 内容：英国法院从不执行外国法，执行的是依据外国 法所创设的权利。 评价：目的想调和适用外国法和主权原则的矛盾；将 法律与权利割裂；奠定了美国第一次冲突法重述 的基础理论。 （四）（四）Theory of the seat of a legal relation法律关系本座说法律关系本座说 时间：19世纪； 地点：德国 人物：萨维尼(Savigny) 内容： 法律关系 行为地行为地 人 住所住所 履行地履行地 合同合同 评价： 抓住了法律关系性质的差异； 方法论突破，增强了选法的
17、可操作性（但又硬性、机 械）； 奠定了现代“法律关系重心说”、“最密切联系说” 的基础； 萨维尼被誉为现代国际私法的奠基人； 未能阐释法律关系的复杂性。 传统理论回顾：传统理论回顾：为什么适用外国法？为什么适用外国法？ 根据法律划分： 国家主权下的礼让 既得权利的保护 根据法律关系划分 传统国私理论的总结：传统国私理论的总结： 目的在于解释为什么适用外国法。目的在于解释为什么适用外国法。 基本立足于世界主义的高度。基本立足于世界主义的高度。 方法单一、机械。方法单一、机械。 思想、理论具有承继性。思想、理论具有承继性。 传统与现代的一个衔接点：传统与现代的一个衔接点： 首先，现代批判既得权；首
18、先，现代批判既得权； 其次，法律关系在合同与侵权领域呈现愈发复杂的情况，其次，法律关系在合同与侵权领域呈现愈发复杂的情况， 那么是否可以随之以灵活方式选法。那么是否可以随之以灵活方式选法。 二、现代【美国】国际私法理论二、现代【美国】国际私法理论 （一）（一）Local-Law Theory本地法本地法 人物：库克人物：库克(Cook) 内容：法院只适用内国（本地）法；不承认根据外国法内容：法院只适用内国（本地）法；不承认根据外国法 创设的权利；如果需要适用外国法（或权利），也要创设的权利；如果需要适用外国法（或权利），也要 将其纳入本地法中，只适用自己的法律。将其纳入本地法中，只适用自己的法
19、律。 评价：回归属地主义。评价：回归属地主义。 推动了美国实用主义的进程。推动了美国实用主义的进程。 美国冲突法革命的特点 反对既得权理论反对既得权理论 主要围绕侵权和合同领域展开主要围绕侵权和合同领域展开 期望借助法官的自由裁量权，以灵活的选择方法，追期望借助法官的自由裁量权，以灵活的选择方法，追 求用法的公正合理求用法的公正合理 侵权案例：侵权案例：贝科克诉杰克逊案贝科克诉杰克逊案 一审纽约地方法院 第一次冲突法重述中的选法原则： “侵权行为适用损害结果地法律。” 加拿大安大略省“车主或司机不承担非营利下的损害 赔偿。” 一审原告败诉 二审上诉法院：改判 评价一：结果公正评价一：结果公正
20、卡弗斯的观点； 他认为选择法律的目的就是为了公正的结果，没有这 个结果，选法没有意义； 贝科克小姐作为弱者理应得到公正合理的判决结果， 而加拿大的法律不会给她这样的结果，反之，纽约的 法律是优先的选择。 （二）Principle of Preference Theory 优先选择原则或结果选择说优先选择原则或结果选择说 人物：卡弗斯人物：卡弗斯(Cavers) 内容：内容：反对单纯的法院管辖权选择，认为法官应当分析案件反对单纯的法院管辖权选择，认为法官应当分析案件 事实，比较有关法律的异同并注意（各法律）适用的结果。事实，比较有关法律的异同并注意（各法律）适用的结果。 为此，总结了七条法律选择
21、过程中的优先原则。为此，总结了七条法律选择过程中的优先原则。 创立了真实冲突与虚假冲突的概念。创立了真实冲突与虚假冲突的概念。 评价：将结果同选法联系起来；评价：将结果同选法联系起来； 扩大法官的自由裁量权。扩大法官的自由裁量权。 评价二：符合纽约法律的利评价二：符合纽约法律的利 益益 柯里的观点； 法律与政府政策密不可分，而政策和法律都是为了实 现某种利益服务的； 加拿大安大略省的法律是为了保护保险公司免受诈保； 纽约的法律是为了实现个人权益保护； 选择法律就是选择最佳利益的法律。 （三）The Doctrine of Government Interests Analysis 政府利益分析
22、说政府利益分析说 人物：柯里人物：柯里(Currie) 内容：内容：解决法律冲突的最好方法，就是考查蕴涵在法律中解决法律冲突的最好方法，就是考查蕴涵在法律中 的政策，进而分析哪个法律的适用具有合理利益。的政策，进而分析哪个法律的适用具有合理利益。 评价：评价： 1.理论的三大基石：政府利益、真实冲突、法院地法理论的三大基石：政府利益、真实冲突、法院地法 2.适用法院地法的倾向非常明显。适用法院地法的倾向非常明显。 评价三：评价三：纽约法律与案件最密切纽约法律与案件最密切 美国 国籍 住所 生活中心地 工作地 车登记地 车牌 保险地 旅游出发地 旅游最终目的地 治疗地 诉讼地 加拿大 旅游途径地
23、 事故发生地 量量 （四）（四）Doctrine of the Most Significant Relationship 最密切联系原则最密切联系原则 人物：里斯人物：里斯(Reese) 内容：内容：在众多与案件相关联的联系因素中，选择适用与案件在众多与案件相关联的联系因素中，选择适用与案件 有最密切联系的国家的法律；有最密切联系的国家的法律； 选法要有灵活性，应该考虑众多因素：客观联系因素、政策、选法要有灵活性，应该考虑众多因素：客观联系因素、政策、 利益、结果等等。利益、结果等等。 评价：评价：适应越来越复杂的涉外民事法律关系的需要（尤其侵适应越来越复杂的涉外民事法律关系的需要（尤其侵
24、权和合同）；权和合同）； 确保个案公正；确保个案公正； 扩大法官的自由裁量权；扩大法官的自由裁量权； 美国第二次冲突法重述美国第二次冲突法重述的核心原则。的核心原则。 对美国国际私法理论的总体评价对美国国际私法理论的总体评价 与传统国际私法理论的比较：与传统国际私法理论的比较： 变革变革传统国际私法传统国际私法（集中在侵权和合同）（集中在侵权和合同）； 主张主张灵活灵活的方式进行法律选择；的方式进行法律选择； 赋予法官赋予法官自由裁量权自由裁量权； 加强了加强了适用法院地法适用法院地法的趋势的趋势(go home)。 三、国际私法统一化三、国际私法统一化 统一冲突规范、司法管辖权规范和国家间裁
25、决承认与 执行规范的活动。 海牙国际私法会议Hague Conference on PIL 关于本章的几个思考：关于本章的几个思考： 1.传统国际私法理论 的演进历程； 2. 现代国际私法与传 统国际私法的比较 3. 最密切联系原则的 起源与当代发展和 未来展望。 本章重点和考点：本章重点和考点： 单个学说的解释【时间、地点、人物、内容和评价】单个学说的解释【时间、地点、人物、内容和评价】 传统国私理论的变革；传统国私理论的变革； 传统国私理论对现代国私理论的影响；传统国私理论对现代国私理论的影响； 法律关系本座说与最密切联系原则。法律关系本座说与最密切联系原则。 内容提要：如何立法规定适用外
26、国法内容提要：如何立法规定适用外国法 冲突规范的定义、结构与类型冲突规范的定义、结构与类型 连结点与系属公式连结点与系属公式 准据法及其特点准据法及其特点 先决问题先决问题 国际私法：外国法适用。为什么及如何适用。可否不适用 比较以下法律规范比较以下法律规范： 一般法律规范一般法律规范： 假定假定 + 处理处理 + 制裁实体法律规范逻辑结构制裁实体法律规范逻辑结构 当事人在订立合同过程中知悉的当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密商业秘密，无论合同是，无论合同是 否成立，否成立，不得泄漏或者不正当地使用不得泄漏或者不正当地使用。泄漏或者不正。泄漏或者不正 当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当
27、当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损承担损 害赔偿责任害赔偿责任。 特殊法律规范：特殊法律规范： 侵权行为侵权行为适用适用侵权行为地法。侵权行为地法。 动产的法定继承动产的法定继承适用适用被继承人死亡时的住所地法。被继承人死亡时的住所地法。 第一节第一节 冲突规范的结构和类型冲突规范的结构和类型 一、冲突规范的定义和特点一、冲突规范的定义和特点 又称为法律适用规范或法律选择规范，是指由又称为法律适用规范或法律选择规范，是指由国内法或国内法或 国际条约国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用规定的，指明某一涉外民事关系应适用何何国国 法律来调整的规范。法律来调整的规范。 路标法路标法
28、 冲突规范的特点：冲突规范的特点： 不规定当事人的权利义务；不规定当事人的权利义务； 目的在于引导选择法律；目的在于引导选择法律； 适用的法律需要将路标和事实情况结合起来；适用的法律需要将路标和事实情况结合起来； 调整涉外民事关系的间接规范。调整涉外民事关系的间接规范。 法律条文的结构法律条文的结构 当事人在订立合同过程中当事人在订立合同过程中 知悉的商业秘密，无论合知悉的商业秘密，无论合 同是否成立，不得泄漏或同是否成立，不得泄漏或 者不正当地使用。泄漏或者不正当地使用。泄漏或 者不正当地使用该商业秘者不正当地使用该商业秘 密给对方造成损失的，应密给对方造成损失的，应 当承担损害赔偿责任。当
29、承担损害赔偿责任。 动产的法定继承动产的法定继承适用适用被被 继承人死亡时的住所继承人死亡时的住所 地法。地法。 二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构 范围：冲突规范要调整的民事关系或处理的法律问题。范围：冲突规范要调整的民事关系或处理的法律问题。 (如：动产的法定继承如：动产的法定继承) 系属：调整某一民事关系或处理某一法律问题所应适系属：调整某一民事关系或处理某一法律问题所应适 用的法律。用的法律。(如：被继承人死亡时的住所地法如：被继承人死亡时的住所地法) 连结点：将特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来连结点：将特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来 的标志。包含在系属当中。的
30、标志。包含在系属当中。(如：死亡时的住所地如：死亡时的住所地) 三、系属公式三、系属公式(Formula of Attribution) 固定化或公式化的系属，也称为法律适用原则。固定化或公式化的系属，也称为法律适用原则。 常见系属公式：常见系属公式： 1.属人法：属人法：lex personalis 以当事人的国籍、住所或（惯常）居所为连结点的系属以当事人的国籍、住所或（惯常）居所为连结点的系属 公式。公式。 解决能力、身份、亲属、婚姻家庭和继承关系。解决能力、身份、亲属、婚姻家庭和继承关系。 可表现为：国籍国法（本国法）、住所地法、居所地法等可表现为：国籍国法（本国法）、住所地法、居所地法
31、等 2.2.物之所在地法：物之所在地法：lexlex situssitus 解决物权关系解决物权关系 3.3.行为地法：行为地法：lexlex loci loci actusactus 合同缔结地、履行合同缔结地、履行 地、婚姻缔结地、侵权行为地地、婚姻缔结地、侵权行为地 4.4.法院地法：法院地法：lexlex forifori 解决程序方面的问题解决程序方面的问题 5.5.旗国法：船舶、航空器旗国法：船舶、航空器 6.6.当事人合意选择的法律：合同当事人合意选择的法律：合同 7.7.最密切联系地法律：合同、侵权最密切联系地法律：合同、侵权 常见的连结点常见的连结点 (point of co
32、ntact)： 国籍、住所或居所、营业地、物之所在地、国籍、住所或居所、营业地、物之所在地、 行为地、法院地、旗国、当事人的合意行为地、法院地、旗国、当事人的合意 选择、最密切联系地等。选择、最密切联系地等。 动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法 动产的法定继承适用被继承人死亡时本国法 国际私法的发展是建立在系属的发展基础上 国际私法的发展表现为连结点的选择 现代国际私法的发展更多表现为灵活连结点的选择， 比如意思自治、最密切联系地等，称之为软化处理 四、冲突规范的类型四、冲突规范的类型 e.g.（法国民法）“不动产，即使属于外国人所有，仍法国民法）“不动产，即使属于外国人所有，仍 适用适
33、用法国法法国法。”。” e.g.（德国民法）“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人，德国民法）“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人， 则依则依德国法德国法。”。” 单边单边(unilateral)冲突规范：明确（直接）冲突规范：明确（直接） 规定适用内国法规定适用内国法（常见）（常见）或外国法的规范。或外国法的规范。 双边双边(bilateral)冲突规范冲突规范 e.g. （意大利民法）夫妻之间的财产关系，依结婚时意大利民法）夫妻之间的财产关系，依结婚时夫夫 的本国法的本国法。 e.g. 不动产的所有权，适用不动产的所有权，适用不动产所在地法。不动产所在地法。 系属并不直接规定适用内国法或外国法，而是
34、提供一种系属并不直接规定适用内国法或外国法，而是提供一种 标志作为导向，只有结合实际情况，才能确定应适用标志作为导向，只有结合实际情况，才能确定应适用 哪国法律的规范。哪国法律的规范。 单边与双边冲突规范的比较：单边与双边冲突规范的比较： 相同：一个系属。相同：一个系属。 不同：不同： 1.单边为冲突规范的早期形式，多直接规定适用内国法，单边为冲突规范的早期形式，多直接规定适用内国法， 更与更与内国利益内国利益密切相关；双边为现代冲突规范密切相关；双边为现代冲突规范常见常见形形 式；式； 2.单边的系属导向确定而唯一；双边系属可以推定单边的系属导向确定而唯一；双边系属可以推定（双（双 边可分解
35、为两个单边）。边可分解为两个单边）。 选择性选择性(choice)冲突规范冲突规范 规定法院可以在冲突规范所指定的规定法院可以在冲突规范所指定的2个或个或2个以个以 上系属中选择其一适用的冲突规范。上系属中选择其一适用的冲突规范。 e.g.（日本国际私法）“婚姻的效力，夫妻的本国法相同时，日本国际私法）“婚姻的效力，夫妻的本国法相同时， 依其法；无其法，夫妻的经常居所地法相同时，依其法，依其法；无其法，夫妻的经常居所地法相同时，依其法， 无以上各法时，依夫妻最密切关系地法。”无以上各法时，依夫妻最密切关系地法。” 有条件选择有条件选择 e.g.（奥地利国际私法）“在国外举行的婚姻，其方式依许奥
36、地利国际私法）“在国外举行的婚姻，其方式依许 婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定 者亦属有效。”者亦属有效。”任意选择任意选择 重叠性重叠性(double)冲突规范冲突规范 规定规定2个或个或2个以上的系属，这几个系属需个以上的系属，这几个系属需 要同时适用的冲突规范。要同时适用的冲突规范。 e.g.（1902年海牙公约）“离婚的请求非依夫妻的本国法年海牙公约）“离婚的请求非依夫妻的本国法 和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”和法院地法均有离婚理由的，不得提出。” 选择性冲突规范与重叠性冲突规范的比较选择性冲突规范与重叠性冲突
37、规范的比较 两类冲突规范的系属都是两类冲突规范的系属都是2个或个或2个以上；个以上； 选择性冲突规范引导在多个系属中择其一；重叠性冲选择性冲突规范引导在多个系属中择其一；重叠性冲 突规范要求多个系属同时适用；突规范要求多个系属同时适用； 选择性冲突规范导向法律选择性冲突规范导向法律选择的多样化选择的多样化；重叠性冲突；重叠性冲突 规范注重协调多国利益及多国实体法的竞相适用。规范注重协调多国利益及多国实体法的竞相适用。 课堂练习： 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合资勘探开发自然资源中外合作经营企业合同、
38、中外合资勘探开发自然资源 合同，适用中华人民共和国法律。合同，适用中华人民共和国法律。 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所 地法律。地法律。 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律 或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益 的法律。的法律。 五、冲突规范的现代发展五、冲突规范的现代发展 软化冲突规范；软化冲突规范； 1.灵活性连结点（合意选择、最密切联系）出现
39、；灵活性连结点（合意选择、最密切联系）出现； 2.连结点数量增加。连结点数量增加。 选择性冲突规范增加；选择性冲突规范增加； 细化法律关系的复杂性而分别制定冲突规范；细化法律关系的复杂性而分别制定冲突规范； 保护弱者利益的冲突规范类型普遍化。保护弱者利益的冲突规范类型普遍化。* 保护弱者利益：集中于婚姻家庭 明确弱者是谁： 1.扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主 要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 2.监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有 利于保护被监护人权益的法律。 明确使用弱者概念： 1.父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有
40、共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国 籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。 消费合同、劳务合同中的保护： 六、连结点的价值六、连结点的价值 冲突规范的确立首先表现在连结点的选择；冲突规范的确立首先表现在连结点的选择； 连结点的选择反映了立法政策和技术；连结点的选择反映了立法政策和技术； 当前，较为普遍的作法是：当前，较为普遍的作法是： 1.扩大灵活性连结点的选择而取代机械单一元素扩大灵活性连结点的选择而取代机械单一元素 （合同、侵权、家庭等）（合同、侵权、家庭等）； 2.增加连结点的选择数量；增加连结点的选择数量； 3.区分不同法律关系规定不同连结点等。区分不同法律关系规定不同
41、连结点等。 第二节第二节 准据法及其确定准据法及其确定 一、一、Applicable law 是指按照冲突规范的指引，用来确定涉外民事关系中当是指按照冲突规范的指引，用来确定涉外民事关系中当 事人具体权利义务的实体法。事人具体权利义务的实体法。 二、准据法的特点二、准据法的特点 1.经冲突规范援引；经冲突规范援引； 2.实体法。实体法。 三、准据法确定中的问题 区际法律冲突区际法律冲突 时际法律冲突时际法律冲突 人际法律冲突人际法律冲突 假设 一中国人在日本工作，死亡于日本。 日本法院处理法定继承案件。 日本冲突规范：动产法定继承适用被继承人本国法。 中国法中国法 内地法内地法 Or 香港法香
42、港法 Or 澳门法澳门法 区际法律冲突 一国内不同法域存在的法律冲突。一国内不同法域存在的法律冲突。 解决区际法律冲突的法律叫区际私法。解决区际法律冲突的法律叫区际私法。 1. 用指向国家的区际私法解决法律适用；用指向国家的区际私法解决法律适用； 2.直接用住所、居所、物之所在地等确定具体法；直接用住所、居所、物之所在地等确定具体法； 3.用最密切联系原则：与法律关系、与人等。用最密切联系原则：与法律关系、与人等。 例如：例如：中国中国法律适用法法律适用法第第6条：涉外民事关系适用外国法律，该国不条：涉外民事关系适用外国法律，该国不 同区域实施不同法律的，适用同区域实施不同法律的，适用与该涉外
43、民事关系有最密切联系区域与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。的法律。 时际法律冲突 一国新旧民法不同而产生的法律冲突。一国新旧民法不同而产生的法律冲突。 1.时际私法。时际私法。 2.法不溯及既往原则。法不溯及既往原则。 中国中国法律适用法法律适用法司法解释（一）第司法解释（一）第2条：条： 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法 院应当根据该涉外民事关系发生时发生时的有关法律规定确定应当适用 的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用 法的规定确定。 人际法律冲突 一国内不同种族信仰而出现的法律冲突。一国内不同种族信仰而出现的法律冲突。 人际私法。人际私法
44、。 严格讲，这是一国内部事务，不在国际私法研究范畴。严格讲，这是一国内部事务，不在国际私法研究范畴。 先决问题先决问题 假设案例假设案例 先决问题：先决问题：“妻子妻子”身份？身份？ 希腊冲突法（本国法）希腊冲突法（本国法） 希腊（否）希腊（否） 英国冲突法（举行地法）英国冲突法（举行地法） 英国（可）英国（可） 国籍、住所：希腊国籍、住所：希腊 婚姻缔结地、遗产地：英国婚姻缔结地、遗产地：英国 管辖法院地：英国。诉讼请求：法定继承管辖法院地：英国。诉讼请求：法定继承 英英冲突规范（住所地法）冲突规范（住所地法） 希腊希腊 1、先决问题的概念、先决问题的概念 也称为附带问题，是指在也称为附带问
45、题，是指在 国际私法中解决争讼问题国际私法中解决争讼问题 前首先解决的问题。前首先解决的问题。 例如继承是争讼问题，继例如继承是争讼问题，继 承人身份是附带先决问题。承人身份是附带先决问题。 2、先决问题的构成要件、先决问题的构成要件 1）主要问题依法院地冲突规范应适用外国法作为准）主要问题依法院地冲突规范应适用外国法作为准 据法据法; 2）先决问题具有独立性并有自己的冲突规范可以援）先决问题具有独立性并有自己的冲突规范可以援 引引; 3）无论依据主要问题准据法所属国冲突规范，还是）无论依据主要问题准据法所属国冲突规范，还是 依据法院地冲突规范，将导致不同准据法得以适用，依据法院地冲突规范，将
46、导致不同准据法得以适用， 且结果不同。且结果不同。 3、先决问题的准据法、先决问题的准据法 有争议的几种主张：有争议的几种主张： 1.依主要问题准据法所属国的冲突规范；依主要问题准据法所属国的冲突规范； 2.依法院地冲突规范。依法院地冲突规范。 4、中国法律适用法司法解释 第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系 的确认为前提时，人民法院人民法院应当根据该先决问题自身先决问题自身 的性质的性质确定其应当适用的法律。 本章重点和考点：本章重点和考点：如何适用外国法如何适用外国法 定义多：冲突规范、准据法、系属、系属公式、连定义多：冲突规范、准据法、系属、系属公式、连 结点、先决问题等；结点、先决问题等； 冲突规范的特点、结构；冲突规范的特点、结构； 举例说明冲突规范的类型；举例说明冲突规范的类型； 冲突规范（连结点）的发展；冲突规范（连结点）的发展； 准据法确定中的问题；准据法确定中的问题； 先决问题的构成要件；先决问题的构成要件； 国际私法的运用 利益利益 涉外案件涉外案件 管辖权管辖权 涉外性涉外性 识别识别 冲突规冲突规 范范 准据法准据法 适用适用 Or 不适用不适用 一个案
