1、第十章 仲 裁 第一节第一节 仲裁的含义与特点仲裁的含义与特点第二节第二节 仲裁协议仲裁协议第三节第三节 仲裁程序仲裁程序 理论目标掌握仲裁协议(仲裁条款)的主要内容，尤其是仲裁地点；了解仲裁的形式和机构；了解仲裁程序、仲裁裁决的承认和执行。案例目标能运用所学仲裁的主要内容和相关理论知识研究相关案例，培养和提高学生在处理特定业务情境中分析问题与解决问题的能力，进行仲裁裁决处理。实务目标能运用仲裁条款的主要内容、仲裁地点及仲裁程序等基本理论知识，规范合同订立中相关“仲裁”条款的技能活动，处理一般性仲裁裁决的认定与执行工作。学习目标什么是仲裁？购销麻纺织品合同案A国的甲公司与B国的乙公司签订了购销
2、麻纺织品的合同，约定由甲公司于2009年12月底之前交付200吨麻纺织品给乙公司，而当乙公司收到100吨货物后，于2009年5月明确通知甲公司由于麻纺织品销路不畅，不会接收甲公司的继续供货，这时甲公司仓库下尚存麻纺织品10吨，甲公司为了赢利，在收到乙公司通知后，继续按双方合同约定为乙公司收购了其余的90吨麻纺织品，后因乙公司拒绝接收后100吨麻纺织品而酿成纠纷。【思考】本案该如何处理？从上述案例不难看出，由于各国政治、经济、文化及自然条件等诸多因素的变化和影响，双方在合同履行过程中发生争议是难以避免的。妥善解决对外贸易争议，不仅关系到国家和企业的权益以及对外声誉，而且关系到双方的切身利益。解决
3、争议的方式主要有协商(Consulation Negotiationg)、调解(Conciliation)、诉讼(Litigation)和仲裁(Arbitration)等。其中，仲裁是解决国际商务纠纷的重要方式。鉴于此，为了解决各种争议问题，应对仲裁方面的基本知识有所了解，它包括仲裁机构的种类、仲裁协议的形式和作用以及买卖合同中仲裁条款的内容等。第一节第一节 仲裁的含义与特点仲裁的含义与特点一、仲裁的含义一、仲裁的含义仲裁(Arbitration)，又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后签订书面协议，自愿将有关争议提交双方所同意的第三者予以裁决(Award)，以解决争议的一种方式。由于
4、仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而仲裁裁决具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。中国国际经济贸易仲裁委员会的标志如图10-1所示。图10-1 中国国际经济贸易仲裁委员会标志 二、仲裁的特点二、仲裁的特点在国际贸易中，当双方发生争议时，一般通过友好协商解决。如协商得不到解决时，则分情况采取调解、仲裁或诉讼等方式进行处理。和解，即友好协商，是指当事人双方自行磋商解决争议，即双方各自作出一定的让步，最后达成和解。争议双方如自行协商不成，则可邀请第三者，即专门的解调机构居间调停，调解人不具有强制作用，即在双方和解的基础上解决争议。诉讼是指一方当事人向有管辖权的法院起诉，由法院按法律程序来解
5、决双方的贸易争议。仲裁方式既不同于和解和调解，又不同于诉讼。和解和调解是自愿性的，在双方同意的基础上才能进行，和解与调解的结果没有强制作用，而诉讼是强制性的，诉讼的提起可以单方面进行，法院的判决也可强制执行。而仲裁方式既有自愿性，又有强制性。自愿性主要体现在仲裁的提起要有双方达成的协议，双方当事人可自行选定仲裁机构、仲裁规则和仲裁员；强制性则表现在仲裁裁决终局性，双方必须遵照执行。具体而言，仲裁同司法诉讼方式相比较，具有如下特点：(1)受理争议的仲裁机构是属于社会性民间团体所设立的组织，对争议案件的受理以当事人自愿为基础，不具有强制性管辖权。而诉讼则无须双方同意，是强制性的，只要一方起诉成立，
6、另一方就得应诉。(2)当事人双方通过仲裁解决争议时，必须先签订仲裁协议，双方均可推选仲裁员以裁定争议。而仲裁员多是以友好调解人的身份，按照公平与善良的一般原则依据合同规定和贸易惯例作出裁决，所以具有更大的灵活性和自由选择性，而不必像法官那样严格执法。(3)仲裁比诉讼的程序简单，处理问题比较迅速及时，而且费用低廉。(4)仲裁机构的裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。败诉方不得上诉，必须执行裁决。否则，胜诉方有权要求法院强制执行。(5)仲裁比司法诉讼在审理案件时，气氛更友好，而且更有利于满足当事人对商情保密的需要。第二节第二节 仲仲 裁裁 协协 议议一、仲裁协议的概念一、仲裁协议的概念仲裁
7、协议是指双方当事人根据意思自治的原则，将两者之间已经发生或可能发生的合同纠纷或其他财产权益争议提交仲裁机构解决的一种共同的、书面的意思表示。作为双方当事人的协议，必须是建立在自愿、协商、平等互利的基础上，不允许一方强加于另一方。根据我国仲裁法第16条规定，仲裁协议必须采用书面形式，口头的仲裁协议无效。二、仲裁协议的形式二、仲裁协议的形式仲裁协议有两种形式：一种是双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在合同内作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(Arbitration clause)；另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同
8、意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议称为提交仲裁协议(Submission)。这两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用和效力却是相同的。大多数国家认为，如果合同中已订有仲裁条款，争议发生后提交仲裁时毋需再订立提交仲裁协议。但也有个别国家认为，即使有仲裁协议，双方当事人在将争议提交仲裁之前，还得签订提交仲裁协议。1仲裁条款仲裁条款仲裁条款是双方当事人在所签订的合同中表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁机构解决的条款。进出口合同中的仲裁条款的内容繁简不一，一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁效力及仲裁费用的负担等内容。2提交仲裁的协议提交仲裁的协议提交仲裁的协议是仲裁协议双方当
9、事人在争议发生后，单独订立的愿意将争议提交仲裁机构仲裁解决的一种书面文件。该文件可有多种形式，如特别协议、往来函电及其他书面约定等。这种协议是在合同中没有仲裁条款的情况下，由双方当事人另行共同商定的一种仲裁协议。仲裁协议书的范例如下：我们愿意提请*仲裁委员会根据其仲裁规则，仲裁解决如下争议：1.2.3.(争议的事项)。我们同意仲裁裁决是终局性的，对双方具有约束力。当事人名称、地址当事人名称、地址签字(盖章)年月日于 如果有一方当事人在争议发生后，虽未与对方达成仲裁协议，但非常希望以仲裁方式解决争议，就可以找到仲裁机构，请求将其申请交给对方，但由于双方没有书面的仲裁协议，仲裁机构不予立案。仲裁机
10、构应该考虑到申请人的迫切心情，可以向另一方转达申请方的意愿，同时向其说明仲裁机构并未立案，建议另一方如同意仲裁，则以书面方式达成合意。三、仲裁协议的作用三、仲裁协议的作用仲裁协议具有以下作用：(1)约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。(2)排除法院对有关案件的管辖权。(3)使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。上述三项作用既相互联系又相互制约，其中最关键的是第二条，即排除法院对有关案件的管辖权。也就是说，即使一方当事人违反协议向法院提起诉讼，法院亦不得立案受理。四、仲裁协议的内容四、仲裁协议的内容仲裁协议的内容繁简不一，有的规定比较详细、具体，有的规定比较简单。一般来说，仲裁协议
11、应当尽量详细些，以便一旦发生争议需要仲裁时，能够有所遵循。仲裁协议一般包括以下几个方面的内容。1仲裁地点仲裁地点仲裁地点通常是指在哪个国家进行仲裁，这是买卖双方在磋商仲裁条件时的一个重点。这主要是因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法，以及合同所适用的实体法有着十分密切的关系。按照一些国家法律的解释，凡属程序方面的问题，除非仲裁协议另有规定，一般都适用审判地的法律。我国进出口贸易合同中的仲裁地点，视贸易对象和情况不同，一般采用以下三种不同的规定方法：(1)规定在我国进行仲裁。例如：“由于本合同或者由于违背合同、终止合同或者合同无效而发生的或与此有关的任何争端、争议或要求，双方应通过友好协商解决；如果
12、协商不能解决，应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力。”(2)规定在被告所在国进行仲裁。例如：“由于本合同或者由于违背合同、终止合同或者本合同无效而发生的或与此有关的任何争端、争议或要求，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被诉讼人所在国进行，如在中国，由中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁程序暂行规则进行仲裁；如在对方所在国，由对方所在国仲裁机构根据该仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力。”(3)规定在双方同意的第三国进行仲裁。例
13、如：“由于本合同或者由于违背合同、终止合同或者本合同无效而发生的或与此有关的任何争端、争议或要求，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交某第三国某地及仲裁机构，根据该仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力。”中国中国A公司公司VS X国国B公司公司2008年8月，A与B在中国签订了一份合同，其仲裁条款中规定：凡与本合同有关的任何纠纷，提请中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会或者双方同意的第三国仲裁结构予以仲裁。后来，双方发生了严重的合同纠纷。A于2009年向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，获得受理。但B辩称：基于下列两个理由，该仲裁委员会没有管辖
14、权。第一，其名称与约定的名称不符，因此它不是合同中规定的机构；第二，合同中还规定“或双方同意的第三国仲裁结构予以仲裁”，B愿意到Y国的仲裁机构仲裁。【思考】中国国际经济贸易仲裁委员会对此案有无管辖权？案例2仲裁机构的选择仲裁机构的选择当事人双方选用哪个国家或地区的仲裁机构审理争议，应在合同中作出具体说明。国际货易中的仲裁可由双方当事人在仲裁协议中规定在常设的仲裁机构进行，也可以由双方当事人共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。3仲裁程序法的适用仲裁程序法的适用在买卖合同的仲裁条款中，应订明采用哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。按照国际仲裁的一般做法，原则上采用仲裁所在地的仲裁规则，但在法律上也允
15、许根据双方当事人的约定，采用仲裁地点以外的其他国家或地区的仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。4仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力在我国，凡是由中国国际经济贸易仲裁委员会作出的裁决，都是终局性的，对双方当事人都有约束力，必须执行，任何一方当事人都不得向法院起诉要求变更。其他国家一般也不允许当事人对裁决不服而上诉。如果上诉，对于起诉的内容有严格的限制，仅限于对有关程序和形式方面等问题允许起诉，对于裁决本身，也是不允许起诉的。即使如此，在签订国际货物买卖合同时，在仲裁条款中仍应规定：仲裁裁决是终局性的，对双方均有约束力。5仲裁费用的负担仲裁费用的负担关于仲裁费用由何方负担，通常应在仲裁条款中作出明确的规定。一般
16、规定由败诉方负担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。案例中国技术进出口公司中国技术进出口公司VS瑞士工业资源公司瑞士工业资源公司被告以欺骗的手段诱使原告与其签订了一份钢材买卖合同，并在合同中列入了一个仲裁条款。事后被告通过伪造的议付单证骗得了原告的钢材货款。原告了解真相后向上海市中级人民法院起诉。【思考】仲裁条款有效吗？第三节第三节 仲仲 裁裁 程程 序序仲裁程序是指进行仲裁的程序和做法，主要包括仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理及作出裁决等。一般而言，各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确的规定。仲裁程序图如图10-2所示。图10-2 仲裁程序图 一、仲裁申请一、仲裁申请仲裁申请(Arbi
17、tration Application)是仲裁程序开始的首要手续。各国法律对申请书的规定并不一致。在我国，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则规定：当事人一方申请仲裁时，应向该委员会提交包括下列内容的签名申请书：(1)申诉人和被诉人的名称、地址。(2)申诉人所依据的仲裁协议。(3)申诉人的要求及所依据的事实和证据。申诉人向仲裁委员会提交仲裁申请书时，应附具本人要求所依据的事实的证明文件，指定一名仲裁员，预缴一定数额的仲裁费。如果委托代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。二、仲裁庭的组成二、仲裁庭的组成根据我国仲裁规则的规定，申诉人和被诉人各自在仲裁委员会仲裁员名单中指出一名仲裁员，并
18、由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首席仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁员名单中共同指定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。被指定的仲裁员，如果与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会请求回避。仲裁员回避的决定由仲裁委员会主席作出。仲裁员因回避或其他原因不能履行其职责时，则应按照原指定仲裁员的程序重新指定。三、仲裁审理三、仲裁审理仲裁庭审理案件的形式有两种：一种是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并作出裁决；二是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，若双方当事人要求进行
19、公开审理时，由仲裁庭作出决定。仲裁对案件的审理一般有以下几项内容。1开庭审理开庭审理开庭审理应先确定开庭的日期和地点。开庭日期由仲裁庭与仲裁委员会秘书处共同商定，并在开庭前30天通知双方当事人，当事人如有正当理由，可以申请延期开庭。仲裁地点应在仲裁委员会所在地进行审理，但是若经仲裁委员会主席批准，也可在中国其他地方进行审理。仲裁庭开庭时，如一方当事人或其代理人不出席，仲裁庭可以进行缺席审理并作出缺席裁决。2进行调解进行调解根据我国仲裁规则的规定，仲裁委员会和仲裁庭可以对其受理的案件进行调解。经调解达成和解协议的案件，仲裁庭应当根据双方当事人和解协议的内容作出裁决书。仲裁委员会受理的案件，如果双
20、方当事人自行达成和解，申诉人应当及时申请撤销案件。案件的撤销发生在仲裁庭组成之前时，由仲裁委员会主席作出决定；若发生在仲裁庭组成以后时，应由仲裁庭作出决定。3提出证据提出证据收集证据审案时，为进一步判断案情，当事人应对其申诉或答辩所依据的事实提出证据，仲裁庭认为必要时可以自行调查、收集证据，还可以向专家咨询，或指定鉴定人进行鉴定，专家和鉴定人可以是中国的或外国的机构或公民。4保全措施的裁定保全措施的裁定保全措施又称临时性保护措施。它是指在仲裁开始后到作出裁决前的这个时期，对有关当事人的财产所作的一种临时性的强制措施。有的国家的仲裁规则认为，仲裁机构不具有实施该项措施的权力，只能通过申请，由法院
21、作出保全措施的决定。四、作出裁决四、作出裁决裁决是仲裁程序的最后一个环节。裁决作出后，审理案件的程序即告终结，因而这种裁决被称为最终裁决。根据我国仲裁规则规定，除最终裁决外，仲裁庭可就案件的任何问题作出中间裁决或者部分裁决。中间裁决是指对审理清楚的争议所作的暂时性裁决，以利于对案件的进一步审理；部分裁决是指仲裁庭对整个争议中的某些问题已经审理清楚，而先行作出的部分终局性裁决，这种裁决是构成最终裁决的组成部分。仲裁裁决必须于案件审理终结之日起45天内以书面形式作出，仲裁裁决除由于调解达成和解而作出的裁决书外，应说明裁决所依据的理由，并写明裁决是终局性的和作出裁决书的日期与地点，以及仲裁员的署名等
22、。当事人对于仲裁裁决书，应依据其中所规定的期限自动履行。裁决书未规定期限的，应立即履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以根据中国法律的规定向中国法院申请执行或根据有关国际公约或中国缔结或参加的其他国际条约的规定办理。五、仲裁裁决的承认和执行五、仲裁裁决的承认和执行仲裁裁决作出后，当事人最关心的是执行问题。在一般情况下，败诉方能够自动地履行裁决；但是，由于各种各样的原因，败诉方拒不履行裁决的情况也是不少的。当败诉方拒不履行仲裁裁决时，由于仲裁机构或仲裁庭本身没有强制执行的权力，因此，胜诉方只能向法院提出申请，要求予以强制执行。裁决的承认是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可执行的法
23、律效力。裁决的执行是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。为了解决在执行外国仲裁机构的裁决问题上所产生的矛盾，国际间曾经多方协商，签订了双边的和多边的国际协定和公约，专门对仲裁裁决的承认和执行问题作出了规定。1958年6月10日，联合国在纽约召开了国际商事仲裁会议，签订了承认和执行外国仲裁裁决公约(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award)。该公约强调了两点：一是承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；二是根据仲裁协议所作的仲裁裁决，缔约国应承认其效
24、力并有义务执行。只有在特定的条件下，才能根据被诉人的请求拒绝承认和执行仲裁裁决。我国在与有关国家签订的双边协定中，曾经对相互间执行裁决问题作了明确规定，指明缔约双方应设法保证由被申请执行仲裁裁决国家的主管机构，根据适用的法律和规章，承认并执行仲裁裁决。1986年12月第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议决定，我国加入上述承认和执行外国仲裁公约并同时声明：第一，中华人民共和国只在互惠的基础上，对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。第二，中华人民共和国只对根据我国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。案例仲裁结果终局性选择仲裁结果终局性选择19
25、87年9月13日，三洋国际贸易公司(下称三洋公司)与江苏省对外贸易公司(下称江苏外贸公司)在南京市签订一项购销制造乳胶手套合同。合同规定：三洋公司向江苏外贸公司出售一套乳胶手套制造设备，价款CIF南通53万美元，其中75%即397 500美元以信用证支付，25%即132 500美元以产品补偿。此外，合同中还约定了出现争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款。合同签订后，三洋公司交付了设备，江苏外贸公司支付了75%的货款。后来，双方就设备投产后的产品质量及补偿产品的价格等问题产生了争议。为此，三洋公司与该设备的实际用户江苏省滨海合成纤维厂协商，于1988年11月26日签订了备忘录，对设备投产
26、后的遗留问题作出规定，并将原合同中以产品补偿货款25%的付款方式变更为现款方式，于1989年3月30日前分两次支付给三洋公司14万美元。案例江苏外贸公司作为合同的买方和用户的代理人在备忘录上签属了同意的意见。付款期限过后，三洋公司在多次催要剩余货款，江苏外贸公司始终拒付的情况下，于1990年1月19日依照合同中的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。1990年11月12日，仲裁委员会作出裁决：江苏外贸公司于1991年1月15日前分两次支付给三洋公司货款132 500美元，逾期加计年利率为12.5%的利息。1991年2月21日，因江苏外贸公司未按仲裁裁决履行，三洋公司依据中华人民共和国
27、民事诉讼法(试行)第一百九十五条的规定，向仲裁机关所在地的北京市中级人民法院申请执行。北京市中级人民法院接到三洋公司的申请执行书后，经审查认为该申请符合中华人民共和国民事诉讼法(试行)第一百九十五条的规定，决定予以执行。该院首先向被执行人江苏外贸公司发出执行通知，后于1991年3月1日派人员前去执行。在执行中，被执行人提出，它是代理江苏省滨海合成纤维厂进口设备，该厂是实际用户，产生的纠纷应由该厂承担责任；被执行人并据此拒绝履行裁决中确认的其应当履行的义务。鉴于此种情况，执行人员明确指出：依据双方所签合同，与三洋公司签订购销设备合同的买方是江苏外贸公司，仲裁中的被诉方和裁决中的义务承担方也是江苏
28、外贸公司，因此，江苏外贸公司应当承担和履行裁决义务；并告知被执行人，如不履行义务，法院将强制执行。3月2日，江苏外贸公司将货款及逾期利息共计138 053.96美元和应承担的申请执行费人民币2693.64元用支票汇往北京市中级人民法院。同年4月3日，北京市中级人民法院将执行的货款及利息交付申请执行人三洋公司。【案例评析】本案是因负有给付义务的一方当事人(被执行人)不履行我国涉外仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决，对方当事人(申请执行人)申请人民法院强制执行的案件。涉外经济仲裁是终局裁决，即裁决一经作出即具有法律效力，当事人对裁决不服的，也不得再向人民法院起诉；负有义务的当事人应当依照裁决
29、自觉执行，逾期不执行的，对方当事人可以向被申请人的住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。如果被申请执行人或者其财产不在我国领域内，那么申请执行人应当向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于本案是在民事诉讼法(试行)施行期间审结的，申请执行人向仲裁机构所在地的北京市中级人民法院申请执行，北京市中级人民法院予以执行，符合民事诉讼法(试行)第一百九十五条的规定，是正确的。仲裁协议(仲裁条款)一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力、仲裁费用的承担以及仲裁程序的实施。其中，仲裁地点是重点，因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及合同适用的实体法关系甚为密切。仲裁形式主要有临时仲裁与机构仲裁。仲裁程序主要包括仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理、裁决等。仲裁裁决之后应予以承认并执行。
