1、思修案例分析题思修案例分析题1.被告人杨某，男，1994 年 5 月 1 日生，中学生。2009 年 8 月 29 日杨某到同学家玩，因同学出去了， 感到无聊， 想找本书看， 无意中发现抽屉里的小口径步枪及子弹数发。 由于好奇，随即拿起枪并装上子弹，恰好这时候他看到楼下街道上有一青年，便想吓唬他一下。杨某用枪瞄准他前面的水泥地击发，结果打中前面的一位老人，经抢救无效而死亡。杨某后来在父母的陪同下到当地派出所投案自首。试问：(1）杨某应否对自己的行为承担刑事责任？我国刑法上有关已满 14 岁未满 16 岁的未成年人的过失犯罪规定应如何进行处理？（2）杨某行为时的主观罪过是什么？答：(1）杨某不应
2、当承担刑事责任。因为根据我国刑法 17 条规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，对于过失犯罪，不负刑事责任；但应当责令其家长或监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。（2）杨某的行为的主观罪过是疏忽大意的过失。2.被告人赵某，女，30 岁，系被害人孙某的妻子。因新婚,决定考验妻子是否忠贞，故谎称要出差十天。第二天晚上，孙某潜回家中，于是上床睡觉，其妻以为是歹徒，忙拿起枕边的铁锤朝孙某头上猛击，孙某当场死亡。事后查明被告人枕边的锤子是为防备歹徒而准备的。试问：（1）被告人赵某的行为是否构成犯罪。（2）被告人的行为是否是正当防卫？答：（1）被告人赵某的行为不构成犯罪。赵某对于危害
3、结果的发生主观上没有罪过，因而危害结果的发生属于意外事件。即主观上既不是故意，也不是过失。（2）被告人的行为不是正当防卫。被告人赵某对自己行为的性质存在错误认识。因为实际上并不存在不法侵害，而被告人误认为是不法侵害，所以赵某的行为不是正当防卫。在这种情况下， 赵某并没有认识到自己的行为会造成危害社会的结果， 因而主观上没有故意，而且赵某的认识错误在那种情况下不可避免，她对于危害结果的发生主观上也没有过失。3.被告人钱某，男，25 岁，司机。2008 年 6 月 21 日，被告人与李某为其舅父拉钢材，因手续不符规定， 钢材收购小组负责人王某责令其卸下钢材， 被告人不肯。 于是王某将汽车扣下。22
4、 日晚被告人企图强行拉走钢材，王某上前阻止，而被告却加速行驶，将保险杠上的王某摔下，王某因抢救无效而死亡。试问：被告钱某对王某的死亡是何种罪过形式？答：被告人钱某的罪过形式是间接故意，其行为构成间接故意杀人罪。我国刑法规定，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果， 并且希望或者放任这种结果的发生， 因而构成犯罪的，是故意犯罪。在本案中，被告人钱某明知自己的行为可能造成严重危害后果的发生，但是为了将钢材强行拉走，而置王某的生死于不顾，即对被害人是死是伤持一种放任态度。因此，被告人钱某的罪过形式是间接故意。4.被告人张某，男，28 岁，某矿务局警卫。2009 年 3 月 12 日凌晨，张某与同伴
5、执行任务时，发现有盗窃分子，他们立即上前捉拿。在捉拿过程中，张某在三人围殴的情况下，身上多处受伤。他曾发出警告：再打我就动刀子了，可无人理会，张某在此情况下将一人刺伤，一人刺死。试问：被告人张某的行为是否属于正当防卫？为什么？答：被告人张某的行为属于正当防卫。我国刑法规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的防卫行为。 被告人张某的行为符合正当防卫的特征。5.被告人魏某， 2009 年 4 月 15 日至 18 日连续三天到工商银行某中心支行门口尾随着去银行交款的多名女交款员，伺机用砖头打伤交款员后抢劫，均因附近工地有值班人员巡逻，未敢下手。
6、试问：被告人的行为属于犯罪预备，还是犯罪未遂？请简述理由。答：被告人魏某的行为属于抢劫罪的预备，而不是抢劫罪的未遂。犯罪预备是指为了实施犯罪，准备工具，制造条件。犯罪未遂是指行为人已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。 二者的主要区别在于， 犯罪预备是行为人尚未着手实施刑法分则规定的犯罪行为，是为了实施该种犯罪行为准备工具、制造条件；犯罪未遂是行为人已经着手实行我国刑法分则规定的犯罪行为。在本案中，被告人魏某尾随交款员的行为，属于为抢劫犯罪准备条件的行为，尚未着手实施抢劫行为。因此被告人魏某的行为是犯罪预备而不是犯罪未遂。6岳某夫妇有一个儿子，今年 12 岁。一天晚上，岳某夫妇带着
7、儿子到事先观察好的一无人在家的住户陈某家中偷盗，岳某本人进入房间行窃，儿子进行运送，其妻在门口望风，结果窃取大量的财物。试问：此一家三口是否构成盗窃罪的共犯？为什么？答：岳某夫妇的盗窃行为已构成盗窃罪的共犯，而其 12 岁的儿子却不能认定为共犯。这是因为共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。岳某夫妇符合共同犯罪的构成条件：（1）有二人以上的犯罪主体；（2）在客观方面，都具有共同犯罪的行为；（3）在主观方面，他们又都具有共同的犯罪故意。尽管一个入室实施偷盗行为，另一个在门口望风，没有直接实施偷盗行为，但是这只是共同犯罪中的分工不同，不影响他们共同犯罪的成立。其 12 岁的儿子因为并未达到刑事责任年龄
8、， 不能成为犯罪的主体。 岳某夫妇带着他去偷盗，事实上是把他当作犯罪的工具使用。7李四夫妻共有存款 5 万元，李四有一母，儿子刚参加工作，女儿乙读中学，李四突然死亡，以清理遗物中发现其亲笔书写、签名的一份遗嘱，并注明年月日，其中写明，在其死后将 5000 元留给女儿乙读书用。李四死时，其妻怀有身孕四个月。问：（1）遗嘱是否有效？（2）5 万应如何继承？答：（1）遗嘱有效。（2）5 万元作如下分割：5 万元为李四夫妻共有财产，其中 25万元归其妻所有，25 万元为遗产。25 万元遗产中，05 万元为遗嘱继承，归其女所有；另外 2 万元为法定继承。法定继承人有其妻、母、儿甲、女乙同为第一顺序继承人
9、。同一顺序继承人，分配时原则上均等。应为胎儿保留 1 份，待胎儿出生后最后确定此份遗产的去向： 出生时为活体的归胎儿继承； 是死体的由法定继承人分割； 是活体而后死亡的，由他的法定继承人继承。82002 年 3 月 13 日，某家具商场购得一批新式沙发，价格为每组 1880 元，售货员在制作价格标牌时，误奖 1880 元写成 880 元。3 月 20 日，甲、乙二人来逛商场，发现同样的沙发在别的地方卖近 2000 元，而该商场还不到 1000 元，觉得价格非常便宜，便一人买了一组，由于摆放的两组沙发均已售出，售货员再去仓库提货时，发现沙发的价格根本不是 880 元，而是 1880 元，甲、乙二
10、人的沙发每人少交了 1000 元。得知这一情况后，商场马上派人查找甲、乙二人，并终于在 2002 年 4 月 27 日找到了这二人。家具商场要求甲、乙二人退货或补足价款，但遭到拒绝。问：（1）商场同甲、乙二人之间的买卖行为是属于什么样的民事行为？（2）应如何处理这一纠纷？答：（1）商场与甲、乙二人的买卖行为属于有重大误解的民事行为。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第 71 条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”商场本意是要将沙发以 1880 元的价格卖出，由于售
11、货员制作标牌的错误，使得每组沙发少卖了 1000 元，这是商场由于疏忽大意导致结果与自己本意相悖。甲、乙二人在不知情的情况下，按照标牌上的价格买下沙发，所以，商场同甲、乙二人的买卖属于重大误解的民事行为。（2）商场同甲、乙的买卖行为可以变更或撤销。民法通则第 59 条的规定：行为人对行为内容有重大误解的， 一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销， 被撤销的民事行为从行为开始起无效， 所以， 只要商场或甲乙任何一方提出变更或者撤销买卖关系的请求，人民法院都应予以支持。根据民法通则第 61 条的规定民事行为被确认无效或者被撤销以后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的
12、一方应当赔偿对方因此而受的损失。所以，如果这一买卖行为撤销，甲乙二人应将沙发返还给家具商场，家具商场返还甲乙二人的货款， 并承担甲乙二人因此所受的损失。 对于重大误解或者显失公平的民事行为当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求予以撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。9某运输公司受农场委托长途运送生猪，途径某市遇酷热天气，运输公司派出的押运人员张某、杨某根据经验决定给生猪降温，从某农资公司购得喷雾器一架，清洗后灌入自来水即向生猪喷水降温。运达后收货人某肉食公司觉生猪异常，经检验生猪不同程度农药中毒。后查该喷雾器出售前曾借给农户李某使用，农药系李某使用后残留所致。问：（1）肉食公司
13、可否拒收生猪？为什么？ （2） 谁应该对生猪中毒负责？为什么？ （3） 张某、 杨某有无过错？为什么？（4）农场应向谁索赔？为什么？答：（1）可以，因为生猪中毒，违反合同约定的质量条款。（2）农资公司，因农资公司出售的喷雾器存在严重的瑕疵，这是造成生猪中毒的原因。（3）没有，因张、杨二人不知道，也不可能知道喷雾器内残留有农药的情况。（4）应将运输公司作为被告起诉，因农场和运输公司之间订有运输合同，生猪在运输途中发生问题。10。某市商场举办有奖销售。某校校长决定从该商场为党校购买一台机器，同时得奖券 100张，分给每位教师各两张，言明如得奖金即归持券人。同时贺某与其他几位教师又去购物抽奖，但由教
14、师丁某代垫款项。贺某因急事出差，只将 3 张奖券号码登记下来，对丁某说：“这3 张就算我的了。”但未还丁款。奖开，学校出资部分有 1 张奖券得 1 等奖，奖金 5000 元，持券人为丁某；个人出资部分，贺登记的 3 个号码有 1 张中 2 等奖，奖金 4000 元。此时贺某尚在外地，丁某持券取回奖金 9000 元，贺某回后得知此情，找丁某要求给付中奖的 4000 元，丁某不允，言此券系自己所购所持，贺某既未付款，也未占有奖券，应归自己享有。贺某甚怒，宣布一等奖券系学校出资，奖金应归学校所有，丁仍不允，贺诉至法院。问：（1）学校出资部分中奖归谁所有？为什么？（2）个人部分中奖的奖金应归谁所有？为
15、什么？（3）贺宣布一等奖归学校所有是否有效？为什么？（4）贺某未付丁某购物抽奖的款项，在贺某与丁某之间存在什么性质的法律关系？为什么？答：（1）应归丁某所有，因学校已言明在先，所得奖金归持券人，且奖券已实际交付个人，属于赠与行为。（2）应归贺某所有，因贺某已登记奖券号码并向丁言明此 3 张奖券归他。（3）无效，因奖券已交付，赠与行为不得撤销。（4）借贷关系，因丁某系替贺某垫付款项。11.王甲和刘乙系邻居，两家关系很好。因业务需要，王甲被单位派往设在海口的办事处工作，临走拜托刘乙照看自己的房屋及物品。夏天来临，王甲从海口给刘乙打电话，称其在海口买了一台柜式空调，家里原来的挂壁空调不要了，请刘乙帮
16、忙以合适的价格卖掉。刘乙的同事李丙听说此事后，表示想买下这台空调,但他不愿多出钱，李丙就对刘乙说：“你给王甲打个电话，就说空调的冷冻机坏了，要想快点出手就得降低价格。”刘乙觉得自己和李丙是同事，不答应会影响今后的关系，况且他有许多事要求着李丙，于是就按李丙的意思给王甲打了电话，王甲说既然冷冻机坏了，降低就降低吧。于是，刘乙就以 500 元的价格把空调卖给了李丙。过了一阵，王甲从海口回来，准备把柜式空调安装上，听人说了卖掉挂壁空调的事，王甲非常生气，找到李丙，要求李丙返还空调。问：（1）刘乙、李丙买卖空调的行为是否有效？（2）本案应该如何处理？11.答：（1）刘乙、李丙之间买卖空调的行为无效。王
17、甲委托刘乙把他的挂壁空调卖掉，在王甲和刘乙之间实质上形成了委托代理关系， 刘乙是代理人， 王甲是被代理人。 民法通则第 63 条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因为代理人的代理行为是由被代理人承担法律后果的，所以代理人必须维护被代理人的利益，不得滥用代理权。民法通则第 58 条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，刘乙为了和李丙搞好关系，就答应李丙的要求，谎称制冷机坏了，以过低的价格把空调买给李丙，这实际上是刘乙和李丙恶意串通损害王甲利益的行为。所以，刘乙、李丙买卖空调的行为是无效的。（2）根据
18、民法通则第 66 条第 3 款的规定：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。本案中，刘乙、李丙恶意串通，损害王甲的利益，刘乙、李丙应对王甲的损失承担连带责任，王甲要求李丙返还空调，李丙应返还空调，王甲应返还李丙的 500 元钱，如果王甲还有其它损失，刘乙、李丙应负责赔偿。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。12.中学生赵某，15 周岁，身高 175 公分，但面貌成熟，像二十五、六岁。某日，赵某偷拿家里的 1 万元买了一辆摩托车。试分析：（1）该摩托车买卖合同的效力状况如何？（2）赵某父亲发现此事后，起诉到法院要求商店将 1 万元退给自己
19、，同时自己将摩托车退还商店。赵某父亲的诉讼请求是否应当得到法院的支持答：题目很清楚，赵某是限制民事行为能力人，其购买摩托车的合同是效力待定的合同。其父作为法定代理人，拒绝追认的，合同无效，双方各自返还取得的财产。其父的要求法院会支持的另：合同无效、我国合同法规定未成年人签订与其年龄不相当的合同要有其法定代表人（即监护人）的追认才能有效力、否则效力待定。因此父亲的申诉应当得到法院的支持另 1. 该摩托车的买卖合同属于效力待定的合同。2 赵某的诉讼请求应当得到法院的支持。13.2005 年 12 月， 王某、 吴某两人合资开办了一家外贸服务公司， 向工商局办理了注册登记。其中王某出资 6 万元；吴
20、某向朋友李某借款 4 万元，作为自己的出资。2008 年 10 月，受全球金融风暴的影响，公司资产损失殆尽，只剩下 1 万元现金，而负债却高达 6 万元，其中公司向个体户赵某借款 4 万元，向电脑公司购买电脑欠货款 2 万元。公司破产后，李某、赵某和电脑公司都找到王某、吴某两人，要求他们清偿欠款。王某、吴某提出，其所开办的是有限责任公司，只能以帐面所剩的 1 万元自己，在三者之间按 2:2:1的比例清偿。李某等不同意，遂向法院起诉。问题：如果你是本案法官，你认为本案应当如何处理？答： 1、吴某和李某直接的借款合同是独立的，跟公司没有任何关系，因此吴某必须偿还李某 4 万元；2、赵某和电脑公司属
21、于公司的债权人，他们可以向公司请求得到清偿。赵某和电脑公司按照 2:1 从 1 万元公司账面余额里得到清偿。另：王某，吴某，和其外贸公司承担连带责任。 首先王某，吴某在公司资不抵债的情况下仍然借款， 发现还是无法继续生产， 当股东发现此情况进行破产清算更有利于债权人和债务人，可是他们仍然继续借款进行。因此，我是法官我要求他们继续连带偿还剩下的债务。14.养花专业户李某为防止有人偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经医院抢救无效，不治身亡。（1）李某对这种结果的主观心理态度是什么样的？（2）假设李某布设好电网后深怕造成意外伤亡，遂在电网四周树立了几个木牌，上面写着“有电！请勿靠近
22、！”白某前来偷花过程中随看到木牌，但以为是李某虚张声势，任然强行进入，后触电身亡，李某对白某的死亡的主观心理态度是什么样的？答： ：（1）1 主观心理态度是放任的态度。、间接故意，明知可能赵成他人死亡，放任这种结果发生。（2） 过失中的轻信能够避免的态度。、过于自信的过失，知道或者应该知道可能造成他人死亡的后果，由于过于自信而使得结果产生15.2001 年，原告蒋某在成都某媒体刊登的中国人民银行成都分行的招录工作人员启事中看到规定招录对象的条件之一为“男性身高 168 公分、女性身高 155 公分以上”，原告认为这侵犯了宪法规定的公民的平等权利，于是向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。问题：根
23、据所学法律知识，请问中国人民银行成都分行的规定是否合法？并说明你的理由。答：合法。劳动者有择业权， 用人单位有择工权。用人单位认为此条件更有利于单位的发展。 这是他们对岗位的任职条件的规定。这完全由公司根据本公司的企业形象、发展方针等自己决定，属于公司内部管理范畴。16 李某，男，18 周岁，1996 年 2 月因与孙某发生口角以至将孙某打伤。后李某家长同李某本人一起到孙某家赔礼道歉，并支付了医药费。1998 年 8 月，孙、李二人再次发生争执，受到李某辱骂、武力威胁的孙某气愤不过，向公安局揭发了李某将其打伤的事。公安局对李某的行为进行了调查，认为其认错态度恶劣，不能减轻处罚，于是加重了对李某
24、的处罚。李某不服，向人民法院提起行政诉讼，法院告之应先进行行政复议方可受理。问：以上的处理有无不妥？答：公安局的做法有以下不妥之处：1、依照我国行政处罚法规定，违法行为在 2 年内未被发现的，不再给予行政处罚。李某的违法行为已经过了 2 年，所以追究行政责任的时效已过，应不予处罚。2、尽管 1998 年李某已经年满 18 周岁，但他实施违法行为时年为 16 岁，依法规定属于已满十四岁不满十八岁的人有违法行为的范围，即使该受处罚，也应从轻或减轻处理。3、公安局必须充分听取当事人的意见；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，不得因当事人申辩而加重处罚。4、依法，李某不必经过行政复
25、议，可以直接向人民法院提起行政诉讼。17.现有 10 家股东拟成立一有限责任公司。已具备以下条件：（1）该有限责任公司业务以商品批发为主，准备了人民币 30 万元作为注册资本；（2）股东共同制定公司章程；（3）公司的名称待定，但已建立了符合有限责任公司要求的组织机构；（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。问：该拟成立的公司是否已具备了成立有限责任公司的条件？答： 公司法规定，设立有限责任公司必须具备下列条件： （1）股东符合法定人数，即由2 个以上 50 个以下股东共同出资设立； （2）股东出资达到法定资本最低限额。以生产经营或商品批发为主的公司人民币 50 万元，以商品零售为主的公
26、司人民币 30 万元，科技开发、咨询、服务性公司人民币 10 万元； （3）股东共同制定公司章程； （4）有公司的名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （5）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。从上可见，该公司不具备（2） （4）项条件，所以该公司不具备成立有限责任公司的条件。18、某甲幼年丧母，由其父抚养长大。后其父再婚。某甲与其继母乙格格不入，造成父子关系也较紧张。后因矛盾激化，甲与其父立据宣布脱离父子关系。几年后，甲父死亡，临终留下遗书：要求把其存款平均分给甲、其妻乙及其与乙的儿子丙；但在执行遗嘱时，乙阻止将存款的 1/3 分给甲，声称甲与其父已脱离父子关系，已无权继承其父的
27、遗产，并将该存款取走。甲遂向人民法院提起诉讼。答：依我国婚姻法、继承法的有关规定，父子系血亲关系，不能人为解除。甲父子所立脱离父子关系的字据，不发生法律效力。甲父所立遗嘱是有效的，故应按遗嘱进行；但由于该项存款系在其婚姻关系存续期间所得的财产，为共同财产，应将其中一半划归其继母乙，其余的一半再按遗嘱平均分配。19、1998 年 2 月，某养鱼队与某水产公司签订了一份购销甲鱼合同。合同规定的履行期限是 1998 年 7 月中旬，由水产公司自提。7 月中旬，养鱼队按期通知水产公司提货，但水产公司因仓库不足，未按期履行合同。8 月初，因山洪爆发，养鱼队的鱼塘堤坝被毁，甲鱼全部损失。养鱼队要求水产公司
28、赔偿全部损失，水产公司不答应，养鱼队遂以水产公司迟延履行合同造成损失为由向法院起诉。 据了解， 养鱼队鱼塘被冲毁主要是由于有关人员思想麻痹，溢洪设施年久失修，又未能及时开启溢洪造成的。问：本案应如何处理？答：从案情看，养鱼队的损失主要是由于自己未做好防洪工作造成的，而非由水产公司迟延履行合同直接引起的。因此，水产公司的过错仅在于迟延履行合同。依我国民法通则、合同法的有关规定，水产公司应承担违反合同的民事责任，即水产公司应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 在本案中， 养鱼队向水产公司已不可能全面履行合同或采取其他补救措施，因此，水产公司应承担赔付违约金和赔偿损失的责任。20.赵
29、某，男，1986 年 12 月出生。1999 年 7 月到颐和园游玩，见一女孩在湖边划船。赵某强要登船。女孩未理，准备上岸。赵某大怒，用手向湖里推船，欲使女孩受惊。不料，女孩惊慌落水。赵某先是见状得意，后见女孩沉没，急忙下水营救未成，女孩被溺死。问：赵某的行为与女孩被溺死有无因果关系？表现为何种罪过形式？应否追究赵的刑事责任？请说明理由。答： （1）赵某因怒推船下水，与女孩溺死，不存在因果关系。刑法中的因果关系是行为人所实施的危害社会行为与危害结果之间的因果关系。 （2）赵某推船下水虽是故意的，但对女孩落水溺死是没有预料的，赵某应当预见而未预见，表现为疏忽大意的过失。根据我国刑法的有关规定，未满 14 周岁的人犯罪，不负刑事责任，因而赵某不应负刑事责任，但应令其家长或者监护人对其加以管教。
