1、华东政法学院国际法学院East China University of Politics and Law袁发强袁发强 博士博士 副教授副教授E-mail: ECUPLECUPLECUPL适用冲突规范的一般制度适用冲突规范的一般制度 识别制度 反致制度 公共秩序保留制度 法律规避制度 外国法内容的证明识别制度 一中国公司A与一外国公司B签订了货物买卖合同。合同中约定以B国法作为合同的准据法。B国法规定合同的诉讼时效为六年，我国合同法规定涉外合同争议的诉讼时效为四年。B在已超过我国规定的诉讼时效期间但尚未超过B国法律规定的诉讼时效期间时，在我国法院对中国公司提起诉讼。 识别的概念识别的概念 指在适
2、用冲突规范时，依照一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范内容进行解释，以确定应适用哪一种冲突规范的过程。 识别对象识别对象 对涉外民商事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性 Classification of the cause of action 对冲突规范本身进行识别 Classification of a rule of law1908英国著名的 Ogden v. Ogdenn一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚。后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国法院获得一宣告婚姻
3、无效的判决，因为根据法国法的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。在本案中，英国男子(原告)以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效 问题的关键n父母或监护人对他们的子女或受监护人结婚的同意，属于婚姻成立的实质要件还是形式要件n婚姻实质要件适用当事人住所地法n婚姻形式要件适用婚姻举行地法识别的过程n一方面，识别是对涉外民商事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，纳入特定的法律范畴。n另一方面，识别是对冲突规范本身进行的，即对冲突规范所使用的名词术语进行解释，特别是对其“范围”的解释和“连结点”的解释。识
4、别冲突的产生（一）n不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。Eg.关于未达一定年龄的青年结婚需要父母同意的问题，法国法把其识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。n不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。Eg.有的国家将时效制度作为实体问题，有的国家视为程序问题。识别冲突的产生（二）n不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。Eg.不动产依不动产所在地法。蜂房是不动产还是动产？n不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。Eg.占有时效制度和诉讼时效制度识别的依据识别的依据 l法院地说 l代表人物l德国卡恩/康恩 （Franz K
5、ahn）、巴丁/巴丹（Bartin） l理论依据l法官熟悉自己的法律概念l依法院地法识别简单明确l在识别完成之前，无法适用其他国家的法律进行识别 l反对意见l有时会导致按其性质本应当适用的外国法的不到适用，不应当适用的外国法被适用的不合理情况出现 识别的依据 准据法说 依解决争议的准据法所属国的法律识别代表人物 法国德波涅（Despagnet）、德国沃尔夫（wolff） 理论依据 保持定性和案件审理的一贯性和连续性法院要解决的争议是依准据法判定的，那么对争议事实的定性和分类也应当依据准据法反对意见识别的依据v分析法学与比较法说 v个案识别说v两级识别说新法院地法说n一国法院在处理涉外民商事案件
6、时，应从有利于促进国际民商事交往，保护民商事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理 n依法院地法对与案件有关的事实和问题进行识别。但在下列情况下，适当考虑与案件有密切联系的有关法律制度来识别：n对物做动产还是不动产的识别依物之所在地法n对本国法律未作规定的问题的识别可以按照与该法律关系有关的外国法进行识别n如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依据条约作为识别的依据我国涉外民事关系法律适用法的规定n诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。（第7条） n涉外民事关系的定性，适用法院地法律。（第8条） 反致制度（renvoi）n反致的概念及种类n反致制度适用的条件n反致制度的理论和实践
7、反致的概念及种类 当一国法院在处理涉外案件时，依内国冲突规范规定应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定应当适用法院地国法律或他国法律时，法院以内国法或他国法为案件的准据法，这种适用法律的方法，国际私法的术语叫做“反致”（Renvoi）“一级反致”或“直接反致” 转致（Transmission）也称“二级反致”间接反致（Indirect Renvoi）又称“大反致”反致的特点 是一项人为的制度。因而在反致过程中根据本国冲突规范适用外国法时是有始有终的：既不可能永无止境，也不可能循环往复。 是借用外国冲突规范功能的一项制度。反致的产生反致的产生 产生于17世纪的法国 早期案例有1841年的Co
8、llier v. Lacroix案、1847年的Frere v. Frere案和法国1878年的Forges Case 福尔果案（Forges Case） 福尔果是1801年出生在德国巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母亲去法国，并在那里定居直至1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果没有子女，母亲和妻子都已死亡，其母的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他们是可以作为继承人的。法国法院根据本国的冲突规范，适用巴伐利亚的法律。但法国法院适用了巴伐利亚的冲突法，巴伐利亚的冲突法规定继承适用死者“事实上的住所地法”，法国法院据此适用了法国的民法。法国民法规定福尔果的财产属于无人继承财产，
9、因而法国法院裁决将该财产收归国库。 福果虽在法国生活多年，但是其在法国只有习惯上的住所，并未获得法国政府许可设立的住所法律意义上的住所，所以，依法国法他的住所应在巴伐利亚巴伐利亚民法规定，旁系亲属享有继承权 国家财产管理部门在其上诉中指出，依照巴伐利亚冲突规范，动产继承应适用被继承人住所地法。而根据巴伐利亚法律，唯一的法定住所是事实上的住所 法国。法国最高法院最后适用了本国民法处理了此案，将福果的财产收归国库所有。 法国最高法院民事庭（1875年5月5日）撤销了这项判决，其理由是：反致制度适用的条件反致制度适用的条件 法院地国解释的外国法包含其冲突规范 相关国家就同一法律关系或法律问题在制订冲
10、突规范时，选择了不同的连结点或者对同一连结点的理解不同 相关国家的冲突规范之间存在致送关系 直接反致（直接反致（remission） 又称一级反致，或狭义反致。 指法院地冲突规范指向的外国法对法院地国实体法的至送情形。 如福尔果案转致（transmission） 又称二级反致 指法院地冲突规范指向的外国法对法院地以外的第三国实体法的致送情形。 特鲁福特案间接反致（indirect remission） 又称大反致 指法院地冲突规范间接指向的外国法对法院地实体法致送的情形。双重反致（double renvoi） 又称“外国法院说”（foreign court theory） 当法院地国的冲突规范
11、指向外国法时，法院地古的法官假设自己处于该外国，站在外国法院的立场，查明该外国法院如何运用反致制度，以最终决定本国法院应适用的实体法。 起源于英国，目前在英美发系国家盛行反致制度的理论和实践 为什么会出现反致问题呢 反致问题的国际立法 反致问题的国内立法 理论分歧 关于判决趋于一致问题 关于法律体系分割问题 关于扩大本国法适用范围问题 立法及实践的特点n普遍接受立法明文拒绝反致的国家数量很少：意大利、希腊、秘鲁等n强调实用性和政策导向性：判决一致的目标适用“较好法” 适用法院地法n适用领域的趋同性主要适用民事身份、家庭关系、继承等领域不适用于合同、侵权领域反致制度实际使用下降的原因 灵活开放性
12、冲突规范的兴起 选择性冲突规范的普及 国际私法统一化运动的发展 思考题：如何理解下述条文？ “涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 ” 涉外民事关系法律适用法第9条公共秩序保留制度reservation of public order 公共秩序保留的含义依据一国冲突规范的规定应当适用外国法时，如果该国法院认为外国法的适用或外国法适用的结果会违背本国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。公共秩序保留的立法例证 n“适用外国法律明显地违反瑞士的公共秩序的，则拒绝适用。” 瑞士联邦国际私法瑞士联邦国际私法第第17条条n“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华
13、人民共和国法律。”。 我国我国涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第5 5条条n“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”。 法国民法典法国民法典第第3 3条条n“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源全同，适用中华人民共和国法律”。 我国我国合同法合同法第第126126条条归纳： 直接限制的立法方式 间接限制的立法方式 公共秩序保留制度的适用 区别国内公共秩序和国际公共秩序 何为违反公共秩序 国际私法条约中的公共秩序条款的问题 关于以何国法律取代被排除适用的外国法的问题何为违反公共秩序？何为违反公共秩序？l运用公共
14、秩序保留制度的内容标准和结果标准 l主观说l该说认为，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何l结果说l此说认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序。只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。问题:国际私法公约是否应当订立公共秩序保留条款？国际私法公约没有订立公共秩序保留条款，缔约国可否援用公共秩序限制其效力？ -是否可以援用公共秩序保留限制条约中统一冲突规范指定适用的法律
15、？ 以何国法律取代被排除适用的外国法的问题n1978年奥地利国际私法 第6条规定：“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不得适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。” n2010年我国涉外民事关系法律适用法第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”公共秩序保留制度的特点l公共秩序保留的产生、发展及其作用的实现是与冲突规范密切相关的 l公共秩序保留具有很强的灵活性 l法院在适用公共秩序保留时起着重要的作用 l最后的阀门特点 英国法官 Burrough J. Lord 提出的： “ Public policy
16、. is a very unruly horse, and once you get astride it, you never know where it will carry you” Richardson v Mellish (1824)强制适用的法 第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共中华人民共和国涉外民事关系法律适用法和国涉外民事关系法律适用法若干若干问题的解释（一）问
17、题的解释（一） 第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。 思考题 公共秩序保留制度在中国的应用法律规避 evasion of law Bauffrement V. Bibesco （1878） 法国最高法院审理的“鲍富莱蒙诉比别斯克案
18、” 原告为法国王子鲍富莱蒙公爵，其妃子原为比利时人，因嫁给原告而取得了法国国籍。婚后鲍富莱蒙夫妇不和，于1874年在法国取得别居判决。当时的法国在法律上是禁止离婚的，然而根据法国的冲突规范规定离婚应当适用当事人的本国法。为了同原告离婚，王妃只身前往德国并归化为德国人，随后，她即在德国获得了与原告离婚的判决，并在柏林与罗马尼亚王子比别斯克侯爵结婚。当王妃与侯爵回到法国时，原告诉诸法国法院，要求法院认定其妃加入德国国籍、离婚及再婚的行为均属无效。 1878年3月8日法国最高法院离婚适用当事人的本国法法院判决王妃在德国的离婚、结婚均属无效，从而否定了德国的离婚判决 法律规避的含义 涉外民事法律关系的
19、当事人为了实现利己的目的，通过改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，而使对其有利的法律得以适用的行为 法律规避的构成要件 法律规避行为都是直接故意的 当事人规避的法律是冲突规范所援引的强行性或禁止性的法规 当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的 当事人已完成了其规避行为，达到了其适用对自己有利的法律的目的法律规避的效力 1979年美洲国家关于国际私法一般规则的公约第6条规定：成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用 最高人民法关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）。该意见第194条称：“当事人规避我国强制
20、性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 1979年的匈牙利关于国际私法第13号法令第8条第（1）款规定：“当事人采用伪造或欺诈方法造成涉外因素时，有关的外国法不得适用。” 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共中华人民共和国涉外民事关系法律适用法和国涉外民事关系法律适用法若干若干问题的解释（一）问题的解释（一） 第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 1922年法国法院“佛莱离婚案”n该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离
21、婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求n法国冲突规范“关于离婚适用当事人本法”法国法n准予离婚的判决 外国法内容的确定 外国法内容确定的含义proof of foreign law外国法内容的查明外国法内容的证明 它是指一国法院根据冲突规范适用外国法时，对该外国法的内容怎样予以确定的问题具体内容 外国法内容确定的方法 外国法不能确定时的解决方法 外国法错误适用的救济 问题的提出 英美国家的诉讼法分“法律审”与“事实审” 对外国法的性质存在着不同的看法 审理涉外案件的特殊性外国法内容确定的方法 当事人提供证明 法官依职权查明 法官和当事人共同查明 瑞士联邦国际私法法
22、规第16条第（1）款规定：“外国法的内容由法院依职权查明，为此也可以要求当事人予以合作。” 塞内加尔家庭法第850条规定：“外国法内容可以任何方式，由据该法提起诉讼的当事人，及在必要时，根据法官的建议，在塞内加尔法院得到证明。”外国法查明问题的立法外国法查明问题的立法l1988年1月26日通过的最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见（试行）第193条的规定，在案件应适用的法律为外国法时，还可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约国对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国的使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。l1988年2月
23、8日生效的中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定第28条也规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。” 涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第10条条l涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 l不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 外国法不能确定时的解决方法 l 瑞士联邦国际私法第16条第2款规定：“外国法不能查明时，适用瑞士法律。” l 德国民事诉讼法第2
24、93条规定：“德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证明，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。” 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国涉中华人民共和国涉外民事关系法律适用法外民事关系法律适用法若干问题的解释若干问题的解释（一）（一） l 第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 l 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正
25、当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国涉中华人民共和国涉外民事关系法律适用法外民事关系法律适用法若干问题的解释若干问题的解释（一）（一）l 第十八条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。l 第十九条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。 外国法不能查明的后果 适用内国法法院地法 驳回诉讼请求 驳回的理由：n适用某一外国法是内国冲突规范的指定
26、，这意味着不允许适用其他法律来代替；n若外国法内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样，法院得以认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。例证 1978年瑞士联邦国际私法草案第15条第3款曾规定： “外国法内容无法查明的，法官可以考虑适用最相近的法律。没有最相近的法律，则适用瑞士法律”。外国法错误适用的救济 适用冲突规范的错误 适用外国法的错误 涉及是否可以上诉的问题。如果是适用本国冲突规范错误，当然可以上诉。如果是适用外国法错误，则分两种情况：如果将外国法视为“事实”，在某些国家不能上诉；如果视为“法律”，一般可以上诉。思考题:n识别的意义，解决识别冲突的
27、方法；n反致制度的种类和意义；n法律规避的构成要件和我国关于法律规避的规定；n公共秩序的含义和公共秩序保留制度在法律适用中的地位和作用；n我国法律关于外国法查明的规定。 参考书目和文章:n肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第61-122页；n谢石松：国际私法中识别问题新论，载中国国际私法与比较法年刊（1999年卷），法律出版社1999年版，第92-106页；n赵喜庆、许庆坤：关于反致制度的反思，载中国国际私法与比较法年刊（2001年卷），法律出版社2001年版，第119-134页；n于飞：反致制度的反思与展望，载中国国际私法与比较法年刊（2001年卷），法律出版社2001年
28、版，第135-155页；另载政法论坛（中国政法大学学报）2001年第5期，第106-116页； 参考书目和文章:n高丽丽：反对反致新论，载黑龙江省政法管理干部学院学报2003年第5期，第102-104页；n金彭年、汪江连：从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍，载浙江大学学报（人文社会科学版）2004年第2期，第45-53页；n赵生祥：禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位，载现代法学2004年第5期，第154-159页；n苏凯、孙燕：论国际私法上法律规避性质和效力，载理论界2004年第5期，第103-104页；参考书目和文章:n金振豹：国际私法上公共秩序保留制度之比较研究，载比较法研究2004年第6期，第85-96页；n田蔓丽：国际私法中“直接适用的法”之解析和比较，载中国国际私法与比较法年刊（2002年卷），法律出版社2002年版，第121-139页；n黄进、杜焕芳：“外国法的查明和解释”的条文设计与论证，载求是学刊，2005年第2期，第69-76页；n王瀚：外国法不能查明的确认与补救，载武陵学刊，1998年第1期，第25-26页；n李研：英法两国关于外国法查明问题之比较及其启示，载郑州大学学报（哲学社会科学版），2005年第3期，第70-72页。 The end
