1、第第7 7章当事人章当事人和诉讼代理人和诉讼代理人 参考书目：参考书目： 肖建华：肖建华：民事诉讼当事人研究民事诉讼当事人研究，中国政法大学出版，中国政法大学出版社社20022002 肖建华：肖建华：当事人案例研析当事人案例研析，中国法制出版社，中国法制出版社20022002 高桥宏志：高桥宏志：民事诉讼法民事诉讼法制度与理论的深层分析制度与理论的深层分析，法律出版社法律出版社20032003年版。年版。 刘学在：刘学在：民事公益诉讼制度研究民事公益诉讼制度研究，中国政法大学出，中国政法大学出版社版社20152015年版年版引例引例1、甲男、乙女为夫妻，乘车遇车祸，甲男死，乙女伤，乙女的胎儿脑
2、部受伤，如起诉，谁为原告？将胎儿列入当事人“某某的胎儿”2、甲、乙、丙、丁、戊为旧的村委会委员，南方周末记者王某在一篇报道中指称“甲等旧村委会委员生活水平超出其正常收入”。甲、乙、丙、丁、戊向法院起诉报社侵害名誉权。3、韩愈第39代孙诉某记者诽谤韩愈案。4、张某（网名“红颜静”）诉俞某（网名“大跃进”）在网站社区站点发布侵害名誉权的信息案。具体诉讼中具体诉讼中当事人的三个层次问题当事人的三个层次问题谁是该案的当事人？（当事人的确定）他是否有当事人能力诉讼能力？（当事人能力诉讼能力）谁应当是本案当事人？（当事人适格）第一第一节当事人概述节当事人概述一、当事人的界定一、当事人的界定（一）当事人，即
3、以自己的名义要求法院保护民事权利或法律关系，受法院（一）当事人，即以自己的名义要求法院保护民事权利或法律关系，受法院裁判约束的起诉方和被诉方。裁判约束的起诉方和被诉方。（二）当事人概念的学说（二）当事人概念的学说实质当事人说实质当事人说1 1、直接利害关系当事人说（、直接利害关系当事人说（19901990年代前）年代前）2 2、权利保护当事人说（、权利保护当事人说（19901990年代后，涵盖间接利害关系人）年代后，涵盖间接利害关系人）形式（程序）当事人形式（程序）当事人说说这是大陆法系目前通说，指根据当事人的这是大陆法系目前通说，指根据当事人的主观上的主张主观上的主张确定，而非以确定，而非以
4、客观的、客观的、真实的权利义务真实的权利义务关系确定当事人。形式当事人在世纪转折点之际代替了实质关系确定当事人。形式当事人在世纪转折点之际代替了实质当事人概念。当事人概念。民诉法民诉法119119条被告条被告要求为形式当事人；原告则要求为适格原告，即直接利害要求为形式当事人；原告则要求为适格原告，即直接利害关系人。但关系人。但20152015年年5 5月我国立案登记制改革后，原告为形式当事人即可，不月我国立案登记制改革后，原告为形式当事人即可，不再要求原告起诉时适格。再要求原告起诉时适格。形式当事人的逻辑界定形式当事人的逻辑界定传统当事人概念局限在实质层面的适格当事人，但未传统当事人概念局限在
5、实质层面的适格当事人，但未注意到当事人适格需要法院来审理判断，故不利于诉注意到当事人适格需要法院来审理判断，故不利于诉权保护，而程序当事人只要求形式层面符合要求即可，权保护，而程序当事人只要求形式层面符合要求即可，有利于扩大民事权利救济的可能性和司法功能，保障有利于扩大民事权利救济的可能性和司法功能，保障当事人的起诉权当事人的起诉权图解：图解：适格当事人适格当事人程序当事人程序当事人二、当事人的确定二、当事人的确定（一）在具体案件中决定（一）在具体案件中决定谁是（形式）当事人谁是（形式）当事人。（二）标准（二）标准1 1、意思说，以原告本意想起诉者为当事人、意思说，以原告本意想起诉者为当事人缺
6、点缺点：难以认定、判断原告意思，会异化为法院的意思：难以认定、判断原告意思，会异化为法院的意思2 2、行为说，以实际实施诉讼行为者为当事人、行为说，以实际实施诉讼行为者为当事人缺点缺点：不能解释诉讼代理：不能解释诉讼代理3 3、表示说、表示说- -目前通说，以诉状上所记载的人为当事人。目前通说，以诉状上所记载的人为当事人。优点优点：明确、规范，易识别。：明确、规范，易识别。缺点缺点：冒名诉讼。：冒名诉讼。A A冒冒B B名起诉名起诉C C，B B被列为原告，判决对被列为原告，判决对B B生效，但生效，但B B对诉讼根本不知情却承担诉讼后果。对诉讼根本不知情却承担诉讼后果。（三）确定时间和主体：
7、起诉时、原告（三）确定时间和主体：起诉时、原告以表示说确定形式当事人时以表示说确定形式当事人时冒名诉讼问题的解决冒名诉讼问题的解决对冒名诉讼，法院区分情况进行处理：对冒名诉讼，法院区分情况进行处理：1 1、冒名者为原告的，法院审理中发现的，裁定驳回起诉；、冒名者为原告的，法院审理中发现的，裁定驳回起诉；判决已生效的，法院依职权发动再审推翻。判决已生效的，法院依职权发动再审推翻。2 2、冒名诉讼中的原告或被告不存在，也应裁定驳回起诉，、冒名诉讼中的原告或被告不存在，也应裁定驳回起诉，或依职权发动再审生效的冒名判决。或依职权发动再审生效的冒名判决。3 3、被冒名的是被告的，法院查明了真实的被告，通
8、知其、被冒名的是被告的，法院查明了真实的被告，通知其应诉。应诉。4 4、以上三种情形，、以上三种情形，构成妨害民事诉讼行为的，法院同时构成妨害民事诉讼行为的，法院同时对冒名诉讼人予以制裁对冒名诉讼人予以制裁。5 5、不以真实姓名起诉或被诉，而以艺名、笔名起诉或被、不以真实姓名起诉或被诉，而以艺名、笔名起诉或被诉，但已经足以特定化，真实身份能够识别时，法院应诉，但已经足以特定化，真实身份能够识别时，法院应将真实姓名在诉状当事人栏目明确列明。将真实姓名在诉状当事人栏目明确列明。当事人结构当事人结构民事诉讼当事人民事诉讼当事人被告、被上诉人、被告、被上诉人、被申请人被申请人原告、上诉人原告、上诉人申
9、请人申请人有独立请求权的第三人有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人无独立请求权的第三人共同诉讼人共同诉讼人诉讼代表人诉讼代表人除第三人参加除第三人参加诉讼享有当事诉讼享有当事人地位之外，人地位之外，当事人结构都当事人结构都是两造对立的。是两造对立的。禁止禁止“自我诉讼自我诉讼”原则原则民事诉讼结构，是两造对立的结构。因此任何人不得与自己进民事诉讼结构，是两造对立的结构。因此任何人不得与自己进行诉讼。行诉讼。禁止禁止“自我诉讼自我诉讼”原则：双方当事人是同一个时，不得允许。原则：双方当事人是同一个时，不得允许。例如，当被告作为原告唯一继承人继承时或者相反，民事诉讼例如，当被告作为原告唯一继承
10、人继承时或者相反，民事诉讼结构被打破，诉讼必须终结。结构被打破，诉讼必须终结。有时，一方当事人勾结对方当事人的代理人，双方串通进行诉有时，一方当事人勾结对方当事人的代理人，双方串通进行诉讼，损害被代理人利益，这种诉讼，也违反了禁止讼，损害被代理人利益，这种诉讼，也违反了禁止“自我诉讼自我诉讼”原则。由于系人为造成，而非客观原因导致原则。由于系人为造成，而非客观原因导致“自我诉讼自我诉讼”，一一般称之为般称之为“虚假诉讼虚假诉讼”。民诉法对此专门予以打击。民诉法对此专门予以打击。第二节当事人能力和诉讼能力一、诉讼权利能力即当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。性质：仅仅是一种抽象的能
11、力或资格。与民事权利能力的关联性和不一致性：1、自然人始于出生，终于死亡特殊特殊情况：情况：1、外国自然人的权利能力与当事人能力？外国人民事行为能力和诉讼能力依其经常居所地法确定，中国原则上肯定其行为能力、诉讼能力；如果依经常居所地法无行为能力、诉讼能力，在我国则按照民事诉讼同等原则对等原则对等原则，以及平等原则，视为其有行为能力、诉讼能力。2、死者的名誉（权）：由近亲属作为原告提起。死者的著作权：由继承人或受遗赠人作为原告提起2、法人民事权利能力的有限性普遍性；诉讼权利能力的普遍性3、（其他组织）非法人组织其他组织：合法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，也可以成为民事诉讼
12、的当事人其他组织的三种类型（民诉解释第52条）：不具有法人资格的企业、法人分支机构、社会团体（包括业主委员会）积极当事人能力与消极当事人能力德国民诉法50条：无权利能力的社团可以被诉。我国业主委员会：有完整当事人能力。但北京高院认为，业委会只有积极的当事人能力，可以当原告，而不能被告（北京高级法院关于审理物业纠纷的规定）其他组织的类型第52条民诉法第48条规定的其他组织指指合法成立、有一定的组合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织织机构和财产，但不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营
13、业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）中国人民银行依法设立的分支机构，中国人民银行依法设立的分支机构，以及依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。表格1-1：当事人能力vs民事权利能力一致性当事人能力民事权利能力一致性 自然人民法通则第9条；民诉法第48条，第一款外国人：涉外民事法律关系适用法第11条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第12条自然人的民事行为能力，适用经常居所地
14、法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。法人民诉法第48条：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。续表1-1：当事人能力vs民事权利能力分离性当事人能力民事权利能力分离性自然人始于出生总括保护主义下，胎儿具有当事人能力；个别保护主义之下，胎儿不具有当事人能力胎儿具有有限的民事权利能力（总括保护主义称为各国民法的立法潮流，但我国民法通则采取个别保护主义）终于死亡无，由死者的继承人享有。死者享有人格利益（著作人格权+名誉权）法人普遍
15、性目的：保护交易相对人的权益限定性（限定性的体现）探讨：当事人能力vs民事权利能力关于胎儿民事权利能力的立法例：总括保护主义：胎儿出生时为活体的，有关其个人利益的保护，视为已出生，有民事权利能力。瑞士民法典第31条第2项规定：子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。个别保护主义：胎儿原则上无权利能力，但在若干例外情形视为有权利能力。法国民法典第725条，第906条第一款；第1923条。法国民法典第906条第1项规定：有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。第725条规定：尚未受胎者，不得为继承人。第1923条规定：在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。胎儿的民事
16、权利能力和诉讼权利能力的问题个别保护主义民法总则第16条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。4 4、需要明确的几种特殊情形、需要明确的几种特殊情形（1）经工商登记的企业集团是否有当事人资格（2）商品交易市场是否具有当事人资格（3）相关活动组织委员会（奥组委的地位）（4）农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等的诉讼地位有法人营业执照的，该单位为当事人有有关政府部门设立批文，该单位为当事人无执照和批文的，设立该单位的政府部门为当事人（5）中华环保联合会、各地环保组织是否有当事人资格（6）全国妇女联合会是否有当事人资格（
17、7）共青团中央是否有当事人资格（8）全国总工会是否有当事人资格（9）政治政党是否具有当事人资格（德国政党法：有限范围内有）表格1-2：关于当事人能力（诉讼权利能力）的认定的特殊情况判断其是否具有当事人能力组织类型组织性质有无当事人能力责任承担的顺序1经工商登记的企业集团法人之间的联合体无签订合同的特定集团成员母公司（集团核心企业）2.商品交易市场开办单位的经营场所无3.相关活动组织委员会（组委会）为组织某项专门活动经有关部门批准成立的各类组织委员会分情况组委会全部or部分承办人；（组委会财产约定连带）4.农工商总行；乡镇企业总公司；管委会有登记or批文法人有单位无登记or批文非法人无设立该单位
18、的政府部门5.有限责任公司设立中的筹备组筹备组没有独立的财产，不能独立承担民事责任无公司成立：公司公司未成立：创办人or发起人6.职工持股会根据是否经过核准登记，取得社团法人资格分类讨论有登记：职工持股会无未登记：组织负责人or发起人欠缺当事人能力的后果1、整个诉讼期间都没有当事人能力，诉讼要件欠缺，裁定裁定驳回驳回起诉；起诉；2、起诉时欠缺起诉时欠缺，诉讼过程中有当事人能力诉讼过程中有当事人能力，则起诉的瑕疵瑕疵视为自动治自动治愈，愈，法院可以进行实体审理裁判；3、起诉时有，但诉讼过程中失去，（可以变更诉讼当事人）则欠缺诉讼要件，裁定驳回起诉；4、一审中欠缺，法院的一审判决，允许无当事人能力
19、的人提起上诉；二审法院则可以发回一审重审，重审时解决当事人能力欠缺问题；5、法院有既判力的裁判中，忽视了当事人能力的欠缺时，允许无当事人能力的人申请再审撤销生效裁判。第三人符合民诉法56条3款条件的，也应允许提起第三人撤销之诉。6、对于当事人能力是否欠缺的争议，应当允许欠缺者对此进行辩论，此际他被视为有当事人能力。二、诉讼行为能力（一）当事人自己实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，也称诉讼能力。诉讼能力是诉讼行为的前提条件。无诉讼能力人的诉讼行为通常无效，对方对他实施的诉讼行为同样无效。无诉讼能力人必须通过法定代理人代理。这一点，与民法欠缺行为能力的处理不同。与民法欠缺行为能力的处
20、理不同。民法无效，诉讼法可撤民法无效，诉讼法可撤销。销。但鉴于诉讼行为的前后累积性，一概归于无效，会损害程序的安定性。因此，多采取撤销的做法。（二）与民事行为能力关系（见图示）（三）辩论能力（德、日民诉法）参与法院的诉讼程序并实施出庭辩论所必要的资格，其功能，主要是促进事实程序迅速顺利进行，而非保护当事人利益。我国民诉法没有此制度。表格2：诉讼能力与民事行为能力的对应性诉讼能力民事行为能力自然人有诉讼行为能力完全民事行为能力无诉讼行为能力限制民事行为能力无民事行为能力法人完全一致的对应；区别于自然人诉讼能力：法人诉讼能力是通过法定代表人来实现的。附加问题1：如何确定法人的法定代表人？a. 法人
21、的正职负责人主持工作的副职负责人；b. 董事会：董事长董事会授权的负责人。c. 不具备法人资格的其他组织的主要负责人为其代表人。诉讼能力与民事行为能力的诉讼能力与民事行为能力的分离分离（1）限制行为能力人，但有诉讼能力。例如，作为未成年人的妻子，向法院提起的离婚诉讼。（2）完全行为能力人，但对于个别权利争议诉讼，无诉讼能力。被宣告的失踪人，有完全民事行为能力，但在涉失踪人财产纠纷诉讼中，并非当事人，无当事人能力和诉讼能力，二由其财产管理人（法定诉讼担当人）位适格当事人。（四）欠缺诉讼能力的后果1、整个诉讼期间都没有诉讼能力，诉讼要件欠缺，裁定驳回起诉；2、起诉时欠缺，诉讼过程中有诉讼能力（成年
22、），或者法定代理人同意其行为，则目前无效的诉讼行为追溯既往地有效；3、起诉时有，但诉讼过程中消失，则法院不能裁定驳回起诉，而是裁定中止诉讼（民诉法150条二）；4、在变为无诉讼能力人之前，当事人有效地作出了诉讼代理授权，则诉讼行为一直有效；5、对于诉讼能力是否欠缺的争议，应当允许欠缺者对此进行辩论，（基于程序保证的要求）此际他被视为有诉讼能力；6、一审判决未注意诉讼能力有欠缺，无诉讼能力人可以提起上诉，二审发回一审重审，重审时解决诉讼能力欠缺问题；法院判决生效的，法院可依职权发动再审，无诉讼能力人也可以申请再审，推翻该判决。第三节正当（适格）当事人一、正当当事人概念（何人应当作为当事人）就特定
23、的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决约束的当事人。与非正当当事人相对思维顺序：先确定当事人，再考虑当事人适格问题性质：诉讼要件说：欠缺的裁定驳回起诉实体权利保护要件说：欠缺的判决驳回对其的诉讼请求二、确定正当当事人的标准当事人适格与否，根据实体法的规定判断。（一）诉讼实施权1、诉讼实施权的基础：实体法上的管理处分权（请求权、形成权）A、普通给付之诉：主张主张自己有给付请求权的人具有原告适格，被原告主张有给付义务的人具有被告适格。换言之，当事人只要进行“是权利义务主体”的主张即可。B、形成之诉：主张主张法律上的形成权的人及其相对人，具有当事人适格。C、缺点是管理处分权不适用于
24、确认之诉（支配权？）（二）诉的利益（二）诉的利益1、概念、性质、功能原告请求司法救济的利益，即实施诉讼的利益。无论当事人对请求法院承认和保护的权利是否有管理权，只要有诉的利益，该当事人即为正当当事人。诉的利益实质在于解决纠纷的必要性与实效性。可以从原告、被告和法院（广义上是一般国民）三者立场来判断。诉的利益为救济法领域的概念，具有决定“让其进入诉讼之前，就作出驳回起诉的判决”，还是“让其进入诉讼，并作出实体判断”的筛选作用。2、不同种类诉讼的诉的利益（1 1）给付之诉的利益）给付之诉的利益A、现在给付之诉的利益：这种诉讼当然地具有解决纠纷的必要性与实效性。且可以不问“起诉前原告是否向被告催告”
25、，“被告是否拒绝履行债务”，“被告是否没有自觉履行的意思”等理由。诉讼费用的制裁B、将来给付之诉的利益：基于期限未到或者附条件等原因，将来债权仅限于“原告存在预先提出这种请求的必要”的情形，才有提起将来给付之诉的利益。分为三类：一是义务人已经就义务的存在提出争议，权利人无法期待将来能够从被告处获得及时的给付，法律赋予其将来给付之诉的利益。如，在持续性或反复性的给付义务中，如果义务人对于“履行期是现在部分”的义务已经存在着不履行的事实，那么原告对于将来部分义务就具有诉的利益。合同法108条预期违约：当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
26、二是出于债务自身特殊的性质的考虑，“如果履行发生迟延，就使整个债务履行无法实现合同目的”三是代替本来给付的“代偿请求”，即权利人担心本来的请求履行不能的事实而提起的损害赔偿请求。不过，代偿请求必须与本来请求（预备）合并提出，才被认为具有诉的利益。C、不作为给付之诉的利益不作为给付之诉是请求法院判决停止或不得为一定行为的诉讼，以存在侵害状态和将来仍然有继续侵害的可能性为前提。这种诉讼具有预防权利受侵害的功能。现代公益性诉讼大量使用。将来给付之诉：合同法第166条出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除
27、。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。第167条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。代偿请求（第110、111、112）第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。第111条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第6
28、1条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第112条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。D D金钱金钱给付与非金钱给付之诉的利益：杭州阳城给付与非金钱给付之诉的利益：杭州阳城热电有限公司股东张可夫一股二卖案热电有限公司股东张可夫一股二卖案在“一股二卖”的情况下，即在转让股东与非股东第三人之间的股权转让合同和转让股东与公司其他股东之间的股权转让合同都被法院确认有效的情形下，如果两者都没有办理股东名册和工商变更登记手续的，
29、如何保护作为股东的受让人的优先购买权？应当履行哪一个合同？公司法第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”（2）确认之诉的利益确认之诉中当事人适格的标准A、概说只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安的状态，且通过法院的确认来消除这种不安对于解决纠纷是有效且合适的方法时，有确认的利益。分B、C、D三个方面说明：B、选择作为解决手段的确认之诉的妥当性确认之诉处于一种补充性地位补充性地位，如当事人存在其他形态的诉讼手段时，原则上否定确认之诉的利益。如可提给付之诉，就不存在“对该请求权自身进行确认的利益”。最高法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）法
30、释200319号形成之诉的情形：第7条人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。对本案程序问题的确认（如有无诉讼代理权、诉讼要件是否存在等），不存在“另行提起诉讼”的利益。C、确认对象（诉讼标的）的妥当选择：三大命题第一，当事人不能要求对事实（该工作由其他机构进行）进行确认，而只能针对法律关系法律关系提出确认请求；第二，当事人不能要求对过去的法律关系进行确认，而只能针对现在现在法律关系法律关系提出确认请求；第三，必须是“是”的积极性确认积极性确认，而不能是“不是”的消极性确认。“原告是房屋所有权人”“被告不是房屋
31、所有权人”。特殊情形：确认之诉的诉讼标的通常是原告与被告之间的法律关系，但在权利竞合诉讼中，对“原告与第三人之间的法律关系”作出确认的诉讼也具有诉的利益。如发生在两个自称是债权人之间的争议。如追索保险费的权利竞合诉讼D、是否具有即时确定的现实性必要（应解决纠纷的成熟性）具体而言：一方面，被告否定原告法的地位，使原告的权利或地位产生不安或危险；另一方面，原告的这种不安或危险必须是现实的、现在的不安或危险。（3 3）形成之诉的利益）形成之诉的利益形成之诉是因实体法认为需要加以承认而个别地、具体地设置的诉讼类型。只要存在法律规定的形成权，就必然地承认其诉的利益。但法律另有规定的除外。民诉法第124条
32、：离婚诉讼中不准离婚的判决作出6个月内当事人基于同一理由起诉，被认为无诉的利益；6个月后起诉则认为有诉的利益。法释20067号关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释 第第2626条条当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。持。（三）诉讼担当（三）诉讼担当参考文献：高桥宏志：民事诉讼法制度与理论的深层分析，法律出版社2003年版。诉讼担当的分类示意图诉讼担当的分类示意图诉讼担当法定诉讼担当任意诉讼担当法律规定的任意诉讼担当扩大适用
33、的任意诉讼担当1、诉讼担当：对他人的实体权利义务有管理权或管理权或处分权处分权（形成权、撤销权）（形成权、撤销权）的第三人，以自己的名义就该涉讼法律关系纠纷行使诉讼实施权，判决效力及于所涉法律关系主体。诉讼担当人为适格当事人。2、类型划分（参见教材P115-117）法定诉讼担当vs.任意诉讼担当民诉理论和立法上，普遍限制任意诉讼担当，防止其被滥用，导致黑律师大行其道，冲击正常的律师法律服务，更重要的是，损害当事人获得优质诉讼代理服务的利益。德国主流观点：只有当被授权人对以自己名义进行民事诉讼有其值得保护的利益时，任意诉讼担当才合法。我国民诉法上的代表人诉讼中的诉讼代表人，就属于法律明确允许的任
34、意诉讼担当。3 3、法定担当的进一步划分、法定担当的进一步划分1）法定诉讼担当有对立型和吸收型两种。对立型：被担当人承认担当人享有与自己固有权限不相容的独立权限，而使得管理处分权的行使，受到两种不同立场的影响。吸收型：被担当人权限处于法律或事实上的空白状态，担当人为了填补这种空白而行使管理处分权。2）基于身份权引发的诉讼担当与基于财产管理权而产生的诉讼担当A、基于身份权引发的诉讼担当（职务当事人）当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的应当对归属主体负有保护职责的人进行诉讼担当如：婚姻无效诉讼中的检察官、基层组织、近亲属；无民事行为能力人或限制民事行为人的离婚诉讼中的
35、监护人；海难救助费用诉讼中的船长；遗嘱执行人；为了维护业主共同利益而起诉的业主委员会等B、基于财产管理权而产生的诉讼担当如：失踪人财产代管人（民通意见30、32条）破产财产管理人（2006年企业破产法第三章）遗产管理人诉讼中转让的特定继受人（民诉解释第249条在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独第三人身份参加诉讼的，法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独第三人）行使代位权的债权人合同法第73条债权人代位权，立
36、法者基于债的保全的“入库规则”，赋予债权人对债务人与次债务人之间债权债务关系的管理处分权，债权人为法定诉讼担当人。债权人（原告）债务人（被担当人）次债务人（被告）但我国是否可做此解释，有疑义。但合同法解释一第1122条，债权人代位诉讼中代位权的行使，放弃了“入库规则”，债权人取得了对次债权人的直接请求权，即次债务人向债权人履行债务，在一定限度内一举消灭两个法律关系：债权人与债务人、债务人与次债务人。此际行使代位权的债权人，是否属于法定诉讼担当人，不无疑问。高法关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）1988年32失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人
37、提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。关于适用关于适用婚姻法婚姻法若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）法释法释200120013030号号第7条有权依婚姻法第10条规定向法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：(1)以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。(2)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。(3)以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。(4)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈
38、为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。三、欠缺正当当事人要件的诉讼后果三、欠缺正当当事人要件的诉讼后果（一）正当当事人要件的性质1、诉讼成立要件说（日本、台湾地区）2、权利保护要件说（德国）（二）欠缺该要件的后果1、诉讼成立要件裁定驳回起诉2、权利保护要件判决驳回诉讼请求（三）我国理论上有争议，实践中做法不一。北京法院常见做法是：如果的当事人双方诉争的权利义务关系简单、清楚，证据不复杂，或属于一个原告对一个被告的“一对一”诉讼，法院倾向于按诉讼要件处理，当事人不适格的，裁定驳回起诉，或释明被告不适格，告知原告更换被告。相反，法院倾向于作为实体权利保护要件，通过实体审理后，判决驳回
39、不适格当事人的诉讼请求。作业：请收集最高法院中国裁判文书网的裁判案例，进行梳理研究。（三）我国的态度：从更换非正当当事人到驳回起诉1、立法规定：从更换当事人到驳回起诉的变迁1982民诉法（试行）第90条：起诉或应诉的人不符合当事人条件的，法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。2、学者观点：更换当事人制度仍有存在的必要性积极意义（教材P.120-121）1）诉讼要件审查中法院并非消极地位；2）符合纠纷的一次性解决原则；3）维护法的安定性，符合当事人的真实意愿。反对意见：1、当事人更换有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理。认为既然当事人更换后，诉讼程序重新开始，原来的诉讼活动无
40、效，非正当原告向法院的起诉行为也无效，则所谓的正当原告参加诉讼的方式，要么另行向法院递交诉状，要么以自己的意志进行修改非正当原告之诉，无论选择哪一种方式，正当原告所参加的诉讼都是自己的诉讼，而非不正当原告提起的诉讼，根本不存在当事人更换的问题；2、更换当事人是对原告的偏袒。依辩论原则，原告在诉状中所列当事人是否适格，应通过实体辩论而得出结论。如果被告能够证明原告不适格，法院依其职权更换本该败诉的原告，从而避免原告败诉，这是对被告诉讼利益的侵害，并且，更换当事人易造成原告的滥诉；3、更换当事人不利于法院公正审判。基于人情关系，对该更换的可以更换，也可以不予更换，不更换的，裁定驳回起诉，从而造成对
41、同一问题事实上可以有不同的处理办法，自由裁量权空间较大；同时，法院为履行更换职责，就必须找出正当当事人，并需对更换后的当事人负证明责任。正大天晴药业集团股份有限公司与上海诺华贸易有正大天晴药业集团股份有限公司与上海诺华贸易有限公司等侵害发明专利纠纷上诉案限公司等侵害发明专利纠纷上诉案北京市北京市高级人民法院民事裁定书高级人民法院民事裁定书( (2014)2014)高民终字第高民终字第278278号号基本案情基本案情：原审原告诺华公司在一审中起诉称，诺华公司是名称为：原审原告诺华公司在一审中起诉称，诺华公司是名称为“胃肠基质肿瘤（以下简称胃肠基质肿瘤（以下简称GISTGIST）的治疗）的治疗”的
42、第的第01817895.201817895.2号中国号中国发明专利的普通被许可人，经专利权共有人授权，诺华公司可以其发明专利的普通被许可人，经专利权共有人授权，诺华公司可以其自己的名义提起本诉。涉案专利保护一种化合物，即伊马替尼，及自己的名义提起本诉。涉案专利保护一种化合物，即伊马替尼，及其它和可药用盐在制备用于治疗其它和可药用盐在制备用于治疗GISTGIST的药物组合物中的用途。的药物组合物中的用途。20132013年年8 8月，正大公司开始销售、许诺销售甲磺酸伊马替尼胶囊，批准文月，正大公司开始销售、许诺销售甲磺酸伊马替尼胶囊，批准文号为国药准字号为国药准字H20133198H201331
43、98，商品名是，商品名是“格尼可格尼可”。正大公司网上公开。正大公司网上公开药品说明书明确包括药品说明书明确包括GISTGIST适应症。虽然该产品包装的说明书没有把适应症。虽然该产品包装的说明书没有把GISTGIST列为已获批准的适应症，但正大公司将列为已获批准的适应症，但正大公司将GISTGIST适应症从药品包装适应症从药品包装的说明书中删除的行为，说明正大公司明确知晓其伊马替尼不能用的说明书中删除的行为，说明正大公司明确知晓其伊马替尼不能用于治疗于治疗GISTGIST用途。综上，未经原告许可，用途。综上，未经原告许可，正大公司生产、销售、许正大公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为侵犯
44、涉案专利权，全新大药房销售被控诺销售被控侵权产品的行为侵犯涉案专利权，全新大药房销售被控产品的行为也侵犯专利权产品的行为也侵犯专利权。一审法院向被告送达起诉状后，被告正大公司在法定答辩期一审法院向被告送达起诉状后，被告正大公司在法定答辩期内向一审法院提出了管辖权异议，其事实与理由为：涉案专内向一审法院提出了管辖权异议，其事实与理由为：涉案专利权保护范围仅限于伊马替尼或甲磺酸伊马替尼在制备用于利权保护范围仅限于伊马替尼或甲磺酸伊马替尼在制备用于治疗治疗GISTGIST的药物组合物中的用途，并不包括甲磺酸伊马替尼的药物组合物中的用途，并不包括甲磺酸伊马替尼胶囊产品本身。胶囊产品本身。全新大药房销售
45、的甲磺酸伊马替尼胶囊产品全新大药房销售的甲磺酸伊马替尼胶囊产品的产品说明书中未说明该产品可用于上述用途，全新大药房的产品说明书中未说明该产品可用于上述用途，全新大药房销售行为合法。因此，销售行为合法。因此，全新大药房非本案适格的被告全新大药房非本案适格的被告。销售销售行为所在地不是本案的被控侵权行为地，不应作为本案确定行为所在地不是本案的被控侵权行为地，不应作为本案确定管辖的依据。管辖的依据。被上诉人诺华公司答辩称，被上诉人诺华公司答辩称，全新大药房实施了全新大药房实施了“销售销售”被控被控侵权产品的行为，是本案的适格被告侵权产品的行为，是本案的适格被告。全新大药房被指控实全新大药房被指控实施
46、了以治疗施了以治疗GISTGIST为目的销售被控侵权产品的行为，足以证明为目的销售被控侵权产品的行为，足以证明全新大药房与涉案专利权之间存在实体法上权利义务关系。全新大药房与涉案专利权之间存在实体法上权利义务关系。本案法院只是依程序审查对一审法院的管辖权作了肯定的认本案法院只是依程序审查对一审法院的管辖权作了肯定的认定，未对全新大药房当事人是否适格作实体认定。定，未对全新大药房当事人是否适格作实体认定。 我国专利法第我国专利法第5959条发明条发明或者实用新型专利权的保护或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。范围以其权利要求的内容为准。 第第7070条为条为生产经营目的使用、许诺
47、销售或者销售生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能能证明该产品合法来源的证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。，不承担赔偿责任。 全新全新大药房是否实施了大药房是否实施了“以治疗以治疗GISTGIST为目的销售被控侵为目的销售被控侵权产品的行为权产品的行为”仍需进一步认定，若构成侵权，且全新仍需进一步认定，若构成侵权，且全新大药房有相应大药房有相应证据证明自己是证据证明自己是“不知情不知情”销售销售，可免责，可免责，由生产商承担全部责任。由生产商承担全部责任。 若若情况同上，情况同上，全新大药房
48、作为不适格被告全新大药房作为不适格被告，法院依据现，法院依据现行民诉法无法找到法律依据更换非正当当事人，若直接行民诉法无法找到法律依据更换非正当当事人，若直接裁定驳回原告起诉，诺华公司再以正大为唯一被告起诉，裁定驳回原告起诉，诺华公司再以正大为唯一被告起诉，是否违反一事不再理原则？如何处理才为最佳？是否违反一事不再理原则？如何处理才为最佳？任意诉讼担当：任意诉讼担当：信息网络传播权许可使用人和信息网络传播权许可使用人和被许可使用人就同一侵权行为分别起诉的案件被许可使用人就同一侵权行为分别起诉的案件 无极无极影片的原始著作权人是四家，三家国内公司和影片的原始著作权人是四家，三家国内公司和一家美国
49、一家美国MoonstoneMoonstone公司。公司。20052005年年9 9月，三家国内公司出月，三家国内公司出具情况说明将涉案影片的信息网络传播权授让给广东中具情况说明将涉案影片的信息网络传播权授让给广东中凯（原告一）。凯（原告一）。20052005年年1111月月2525日，日，无极无极电影的四家电影的四家原始权利人通过授权书签章认可涉案影片的权利包括信原始权利人通过授权书签章认可涉案影片的权利包括信息网络传播权已经授权给了息网络传播权已经授权给了广东中凯广东中凯。 之后广东中凯将之后广东中凯将无极无极影片自影片自20062006年年1 1月月1 1日起三个月日起三个月的信息网络传播
50、权以的信息网络传播权以150150万元的价格许可万元的价格许可北京捷报北京捷报（原（原告二）使用，该许可使用合同未明确约定追究侵权的权告二）使用，该许可使用合同未明确约定追究侵权的权利归属。利归属。 后北京捷报发现后北京捷报发现北京中搜北京中搜（两案共同被告）未经许可在（两案共同被告）未经许可在其网站上提供了涉案影片的下载，并于其网站上提供了涉案影片的下载，并于20062006年年1 1月月4 4日进日进行了下载的公证保全。下载使用的软件是北京中搜自行行了下载的公证保全。下载使用的软件是北京中搜自行开发的开发的“网络猪网络猪”，该软件能实现点对点、下载和上传，该软件能实现点对点、下载和上传同时
