1、Working Draft0主讲人：魏志军律师江西友达律师事务所专题讲座Working Draft1Working Draft2Working Draft3中华人民共和国民法总则是民法典的总则编，规定了民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中起统领性作用。共分基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则11章、206条。 中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议2017年3月15日表决通过了中华人民共和国民法总则，国家主席习近平签署第66号主席令予以公布，新华社3月18日受权全文播发这部法律。民法总则自2017年10月1日起施行
2、第一章 基本规定 第二章 自然人 第三章 法人 第四章 非法人组织 第五章 民事权利 第六章 民事法律行为 第七章 代理 第八章 民事责任 第九章 诉讼时效 第十章 期间计算 第十一章附则 目录Working Draft4主要概括第一章第二章重点内容Working Draft5第一章 确立六项民法基本原则第四条【平等原则】民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。第五条【自愿原则】民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。变更、终止民事法律关系。第六条【公平原则】民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和合理确定各方
3、的权利和义务。义务。第七条【诚信原则】民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。秉持诚实，恪守承诺。第八条【守法原则】民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。不得违反法律，不得违背公序良俗。第九条【绿色原则】民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。应当有利于节约资源、保护生态环境。旧民法通则表述：第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。旧民法通则表述：第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。Working Draft6第二章胎儿视为具有民事权利能力民法总则第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎
4、儿视为具有民事权胎儿视为具有民事权利能力利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。限制民事行为能力人的年龄下限由10周岁降低为8周岁民法总则第十九条 八周岁以上的未成八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条 不满八周岁的未成不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。Working Draft7Working Draft8统一规定法人清算义务人的主体
5、，改变公司法第一百八十三条规定依据民法总则第七十条的规定，有限责任公司有限责任公司的清算义务人应清算义务人应当为执行董事或者董事会成员而非股东当为执行董事或者董事会成员而非股东，股份有限公司股份有限公司的清算义清算义务人应当为董事会成员务人应当为董事会成员，而不能由股东大会另行确定的其他人员。民法总则第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算
6、组进行清算。关联法条公司法：第一百八十三条 公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。Working Draft9新创法人分类，独创“特别法人”民法总则放弃了民法通则关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类，按照法人设立目的和功能等方面的不同，将法人分为营利法人、非营利
7、法人和特别法人3类。第三章 法人第一节 一般规定第二节第二节 营利法人营利法人第三节第三节 非营利法人非营利法人第四节第四节 特别法人特别法人 第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。Working Draft10法 人 第七十四条第七十四条 【法人分支机构及其责任承担】法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。不足以承担的，由法人承担。 设立分支机构的条件为：
8、 1 1、名称应当符合国家有关规定：分公司名称必须冠以公司名称全称、名称应当符合国家有关规定：分公司名称必须冠以公司名称全称; ;2 2、经营范围必须符合国家有关规定：分公司经营范、经营范围必须符合国家有关规定：分公司经营范 不得超出公司的经营范不得超出公司的经营范;3 3、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件：分公司不得与公司在同一经营场所经营。、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件：分公司不得与公司在同一经营场所经营。 应当注意的是，虽然法人分支机构是以自己的名义而不是以法人的名义从事民事活动，但并不是由分应当注意的是，虽然法人分支机构是以自己的名义而不是以法人的名义从事民事活动，
9、但并不是由分支机构承担责任而是由法人来承担责任，当然可以先用该分支机构管理的财产来承担责任，不能足额承担支机构承担责任而是由法人来承担责任，当然可以先用该分支机构管理的财产来承担责任，不能足额承担时，还是要由法人来承担。时，还是要由法人来承担。 第七十五条第七十五条 【设立人的民事责任承担】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。 设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。 本条是根据公司法解释三第本条是根据公司法解释三第2 2条、第条、第3
10、3条、第条、第4 4条的内容借鉴修改而成。设立人为设立条的内容借鉴修改而成。设立人为设立法人从事的民事活动，一般情况下其法律后果根据法人成立与否来确定承担者，如果法人成立法人从事的民事活动，一般情况下其法律后果根据法人成立与否来确定承担者，如果法人成立的，由法人承受；如果法人未成立的，由设立人承受，若设立人为二人以上的，的，由法人承受；如果法人未成立的，由设立人承受，若设立人为二人以上的，由其相互承担连带责任。由其相互承担连带责任。Working Draft11思 考法人的分支机构是否可以登记房产？法人的分支机构是否可以登记房产？我国法律规定，能够进行登记的权利人只有三类，分别为自然人、法人和
11、其他组织。自然人和法我国法律规定，能够进行登记的权利人只有三类，分别为自然人、法人和其他组织。自然人和法人较好判断，难点在于其他组织包括哪些人较好判断，难点在于其他组织包括哪些? ?根据人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第根据人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第4040条规定：条规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：人资格的组织，包括：（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取
12、营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）符合本条规定条件的其他组织。故分公司也可取得房产登记故分公司也可取得房产登记Working Draft12思 考房产证上所有权人登记为分公司的，转让该房产时需要注意的房产证上所有权人登记为分公司的，转让该房产时需要注意的问题问题 分公司不
13、具备独立的法人资格，没有自己的独立财产，其名下的财产是作为本公司的财产而计入本公司的资产负债表之中，分公司对外行为一般须得到本公司的授权，其民事责任也应由本公司承担。分公司名下的房产事实上属本公司。 但总公司将其登记在分公司名下，可理解为对分公司的处分进行了授权，根据物权公示公信但总公司将其登记在分公司名下，可理解为对分公司的处分进行了授权，根据物权公示公信原则，登记记载的分公司就是登记房产的权人，权人当然可处分其名下的房产，登记机构无需审原则，登记记载的分公司就是登记房产的权人，权人当然可处分其名下的房产，登记机构无需审核总公司的处置意见。核总公司的处置意见。 最高人民法院关于企业法人分支机
14、构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复2005民二他字第8号认为，根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。 由此可见，当房产证所有权人登记为分公司时，即总公司对分公司处分该房产行为进行了授权，分公司可以对该房产进行处分。Working Draft13营利法人第七十六条第七十六条 【营利法人的定义及构成】以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。 营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
15、总则只以是否营利作为标准，将法人分为营利法人与非营利法人。第七十八条第七十八条 【营利法人的成立日期】依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。 借鉴公司法第借鉴公司法第7 7条第条第1 1款的内容修改而成。总则明确规定营利法人以营业执照签发之日为款的内容修改而成。总则明确规定营利法人以营业执照签发之日为其成立日期。其成立日期。第七十九条第七十九条 【营利法人的章程】设立营利法人应当依法制定法人章程。 借鉴公司法第借鉴公司法第11 11条的内容修改而成。条的内容修改而成。Working Draft14营利法人 第八十条第八十条 【权力机构及其职权
16、】营利法人应当设权力机构。 权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。 第八十一条第八十一条 【执行机构的职权和法定代表人的担任】营利法人应当设执行机构。 执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。 执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。 总则规定营利法人必须设立执行机构，其有召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资总则规定营利法人必须设立执行机
17、构，其有召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置等职权。法定代表人以执行机构是否为董事会或者执行董事方案，决定法人内部管理机构的设置等职权。法定代表人以执行机构是否为董事会或者执行董事来来确定：如果是董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理是其法定代表人；如果确定：如果是董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理是其法定代表人；如果未设董事会或者执行董事的，主要负责人为其法定代表人。未设董事会或者执行董事的，主要负责人为其法定代表人。Working Draft15营利法人第八十二条第八十二条 【监督机构及其职权】营利法人设监事会或者监事等监督机构的，
18、监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。 本条是关于营利法人监督机构及其职权的规定。本条是关于营利法人监督机构及其职权的规定。第八十三条第八十三条 【出资人滥用权利的责任承担】营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。 借鉴公司法第借鉴公司法第2020条的内容修改而
19、成。如果出资人滥用出资人权利给法人或者条的内容修改而成。如果出资人滥用出资人权利给法人或者其其他出资人造成损失的，该出资人应当依法承担相应的民事责任。如果出资人滥用法人他出资人造成损失的，该出资人应当依法承担相应的民事责任。如果出资人滥用法人独立独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，该出资人应当对法人的地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，该出资人应当对法人的债务承担连带责任。债务承担连带责任。Working Draft16非营利法人第八十七条第八十七条 【非营利法人的定义】为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为
20、非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。第八十八条第八十八条 【事业单位法人资格的取得】具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。 第八十九条第八十九条 【事业单位法人组织机构、法定代表人的产生】事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。Working Draft17非营利法人第九十条第九十条 【社会团体法人资格的取得】具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益
21、目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。 依据依据19991999年年6 6月月2929日国家工商总局第日国家工商总局第173173号文规定：号文规定：“ “社会团体（含工会）、事业社会团体（含工会）、事业单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但按照中共中央、单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但按照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。国务院的规定不得经商办企业的除外。” ”第九十一条第九十一条 【社会团体法人的章程、权力机构、法定代表人
22、】设立社会团体法人应当依法制定法人章程。 社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。 社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。 本条是关于社会团体法人章程、权力机构、执行机构和法定代表人的规定。本条是关于社会团体法人章程、权力机构、执行机构和法定代表人的规定。Working Draft18非营利法人第九十三条第九十三条 【捐助法人的相关规定】设立捐助法人应当依法制定法人章程。 捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。 捐助法人应当设监事会等监督机构。 本条是关于捐
23、助法人章程、决策机构、执行机构、法定代表人以及监督机构的规定。本条是关于捐助法人章程、决策机构、执行机构、法定代表人以及监督机构的规定。第九十四条第九十四条 【捐助人的权利】捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。 捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。 对于捐助人的查询、意见和建议，捐助法人有义务及时、如实答复。对于违反捐助法人对于捐助人的查询
24、、意见和建议，捐助法人有义务及时、如实答复。对于违反捐助法人章程的决定，捐助人等利害关系人或者主管机关有权请求人民法院予以撤销，章程的决定，捐助人等利害关系人或者主管机关有权请求人民法院予以撤销，应当注意的是：该撤销行为并不影响捐助法人依据该决定与善意相对人形成应当注意的是：该撤销行为并不影响捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系。的民事法律关系。Working Draft19非营利法人 第九十五条第九十五条 【非营利法人终止时剩余财产的分配】为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法
25、按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。 应当注意把握三点：应当注意把握三点： 一是剩余财产不得分配给出资人、设立人或者会员；一是剩余财产不得分配给出资人、设立人或者会员； 二是只能按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；二是只能按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的； 三是可转给宗旨相同或者相近的以公益为目的的法人，但必须向社会公告。三是可转给宗旨相同或者相近的以公益为目的的法人，但必须向社会公告。Working Draft20特殊法人 第九十六条第九十六条 【特别法人的类型】本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城
26、镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。 本条是关于特别法人类型的规定。本条是关于特别法人类型的规定。 注意：注意： 本条只规定了四种法人为特别法人。本条只规定了四种法人为特别法人。 第九十八条第九十八条 【机关法人终止后的责任承担】机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。机关法人包括立法机关、行政机关、军事机关和司法机关。包括：机关法人包括立法机关、行政机关、军事机关和司法机关。包括：1 1、县级以上各级中国共产党委员会及其所属各工作部门；、县级以上各级中国共产党委员会及其所属各工
27、作部门；2 2、县级以上各级人民代表大会机关；、县级以上各级人民代表大会机关；3 3、县级以上各级人民政府及其所属各工作部门；、县级以上各级人民政府及其所属各工作部门；4 4、县级以上各级政治协商会议机关；、县级以上各级政治协商会议机关；5 5、县级以上各级人民法院、检察院机关；、县级以上各级人民法院、检察院机关；6 6、县级以上各民主党派机关；、县级以上各民主党派机关；7 7、乡、镇中国共产党委员会和人民政府，以及街道办事处。、乡、镇中国共产党委员会和人民政府，以及街道办事处。Working Draft21非法人组织 第一百零二条第一百零二条 【非法人组织的定义及类型】非法人组织是不具有法人
28、资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。 非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。 本条是关于非法人组织定义和类型的规定。应当注意的是：个人独资企业、合伙本条是关于非法人组织定义和类型的规定。应当注意的是：个人独资企业、合伙企业，虽然名义上是企业，但实质上不具备法人资格，能够依法以自己的名义从事民企业，虽然名义上是企业，但实质上不具备法人资格，能够依法以自己的名义从事民事活动。事活动。 第一百零三条第一百零三条 【非法人组织的登记】非法人组织应当依照法律的规定登记。 设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。 本条是关于非法人组织
29、登记的规定。本条是关于非法人组织登记的规定。 注意：如果法律、行政法规要求须经有关机关批准的，应当依照相关规定申请批注意：如果法律、行政法规要求须经有关机关批准的，应当依照相关规定申请批准。准。Working Draft22非法人组织 第一百零四条第一百零四条 【非法人组织的债务承担】非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。 一般情况下，非法人组织的债务以非法人组织的财产清偿；只有当其不足以清偿一般情况下，非法人组织的债务以非法人组织的财产清偿；只有当其不足以清偿时，由其出资人或者设立人承担无限责任。时，由其出资人或者设立人承担无限责任。第
30、一百零五条第一百零五条 【非法人组织的代表】非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。 应当注意的是：应当注意的是： 经非法人组织所确定代表的行为是对全体有效，约束非法人组织整体。经非法人组织所确定代表的行为是对全体有效，约束非法人组织整体。第一百零六条第一百零六条 【非法人组织解散的情形】有下列情形之一的，非法人组织解散： （一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现； （二）出资人或者设立人决定解散； （三）法律规定的其他情形。 本条是关于非法人组织解散的规定。本条是关于非法人组织解散的规定。Working Draft23Working Draft24修改亮点第一
31、百三十三条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。Working Draft25民事法律行为的类型 第一百三十四条第一百三十四条 【民事法律行为的成立】民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。 法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。 Working Draft26民事法律行为 第一百三十四条第一百三十四条 【民事法律行为的成立】民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方
32、的意思表示成立。 法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。 意思表示可以是单方作出，也可以双方或多方主体协商一致作出。对于法人、非法人组织的决议行为意思表示可以是单方作出，也可以双方或多方主体协商一致作出。对于法人、非法人组织的决议行为应当依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出。应当依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出。第一百三十七条第一百三十七条 【意思表示的生效时间】以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。 以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数
33、据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。 借鉴合同法第借鉴合同法第1616条内容修改而成。注意意思表示的方式不同其生效时间不同：条内容修改而成。注意意思表示的方式不同其生效时间不同： 一是以对话方式作出的，以相对人了解其内容时生效；一是以对话方式作出的，以相对人了解其内容时生效； 二是以非对话方式作出的，以到达相对人时生效；二是以非对话方式作出的，以到达相对人时生效； 三是采用数据电文形式作出的，对于相对人指定特定系统接收的，该数据电文进入三是采用数据电文形
34、式作出的，对于相对人指定特定系统接收的，该数据电文进入该特定系统时生效。该特定系统时生效。 对于未指定特定系统的，以相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。对于未指定特定系统的，以相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。 Working Draft27民事法律行为第一百三十八条第一百三十八条 【无相对人时的生效时间】无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。 注意：一般是以意思表达者意思表示完成时生效，如果法律有特别规定注意：一般是以意思表达者意思表示完成时生效，如果法律有特别规定的，从其特别规定。的，从其特别规定。 第一百三十九条第一百三十九条 【公
35、告方式的生效时间】以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。 注意注意: :以公告发布时生效，而不是公告作出时生效。以公告发布时生效，而不是公告作出时生效。Working Draft28案例分析某信托公司将所持某公司股权通过产权交易所发布出让信息，在期满前将交易方式由“多次报价”变更为“一次报价”，并重新计算期满日。周某在原期满日前提交举牌申请书并支付保证金参与竞价后，就出让信息变更提出异议，嗣后诉请确认变更挂牌信息公告内容行为无效。企业产权转让中的挂牌信息公告行为的法律性质？挂牌信息公告是否可企业产权转让中的挂牌信息公告行为的法律性质？挂牌信息公告是否可以变更以变更? ?Working Dr
36、aft29案例分析股权转让信息公告，实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，根据合同法第根据合同法第1515条规定应认定为要约邀请。条规定应认定为要约邀请。合同法对于要约邀请的变更或撤销情形未有明确规定，但对于产权转让中的挂牌信息公告的变更，除受合同法调整外，还应受相关产权交易市场的政府主管部门及产权交易所制定的交易规则的约束和限制。根据产权交易规则，产权转让公告中的受让条件，一经发布不得擅自变更，因特殊原因确需变更信息公告内容的，应由产权出让批准机构出具文件，由产交所在原信息发布渠道进行公告。基于上述理由，股权转让的交易信息公告后可以进行变更，对于特殊原因的定义，
37、上述相关规定未予以明确，法院认为，应在不影响举牌申请人利益的情况法院认为，应在不影响举牌申请人利益的情况下，适度保护产权转让人的交易自由，原则上可尊重产权出让批准机构做出的下，适度保护产权转让人的交易自由，原则上可尊重产权出让批准机构做出的合理解释。合理解释。Working Draft30思 考 按照现行的交易规则,产权交易要经过以下程序：出让方公开发布产权转让信息、意向受让方明确表示受让出让方公开发布产权转让信息、意向受让方明确表示受让意愿、出让方对意向受让方进行资格确认、双方进行审慎调查、出让方提供出让文件、意向受让方提交竞买文意愿、出让方对意向受让方进行资格确认、双方进行审慎调查、出让方
38、提供出让文件、意向受让方提交竞买文件、采用合适的交易方式确定买主和价格、订立合同达成交易等。件、采用合适的交易方式确定买主和价格、订立合同达成交易等。 根据合同法规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约一旦经受要约人承诺,要约人就受到要约的约束。要约应当具备两个要素两个要素: :具有合同的主要内容和一经承诺即订立合同的意思表示具有合同的主要内容和一经承诺即订立合同的意思表示。 产权转让信息发布和受让意愿表示缺乏产权转让信息发布和受让意愿表示缺乏“ “确定的价款确定的价款” ”这一订立合同的主要因素这一订立合同的主要因素, ,因此不能构成要约。因此不能构成
39、要约。出让文件是产权出让人与意向受让人互相审慎调查和初步谈判磋商后提交的正式文件,但意向受让人对文件内容的认可并不直接导致合同的成立。意向受让人递交竟买文件后,产权出让方仍保留依据交易规则择优选择受让人的权利。相比较而言,竞买文件涵盖了合同的主要内容竞买文件涵盖了合同的主要内容, ,其中提出的要约一经产权出让人承诺其中提出的要约一经产权出让人承诺, ,交易双方就完成了合同订立交易双方就完成了合同订立的过程。的过程。 分析整个交易程序,在出让方提供出让文件以前,是交易双方为实施买卖行为所做的交易前期准备工作,双方行为受到产权交易所规则的约束,彼此之间尚未形成契约关系。当出让人提供出让文件后当出让
40、人提供出让文件后, ,即向意向受让人发出要约邀请即向意向受让人发出要约邀请; ;受让人根据出让文件制作竟买文件并且提交后受让人根据出让文件制作竟买文件并且提交后, ,即发出要约即发出要约, ,一旦经出让人认可即为承诺一旦经出让人认可即为承诺, ,双方形成合同关系。双方形成合同关系。Working Draft31民事法律行为第一百四十条第一百四十条 【意思表示的作出方式】行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 借鉴民通意见第借鉴民通意见第6666条修改而成。意思表示有两种方式作出：条修改而成。意思表示有两种方式作
41、出： 一是明示，以书面或口头语言表达其内心意思一是明示，以书面或口头语言表达其内心意思； 二是默示，以语言之外的肢体动作二是默示，以语言之外的肢体动作( (如点头、摇头、举手如点头、摇头、举手) )表达其内心意表达其内心意思思。 注意注意: : 以沉默视为意思表示有严格要求：以沉默视为意思表示有严格要求： 第一，法律必須有明确规定；第一，法律必須有明确规定； 第二，当事人必須有明确约定；第二，当事人必須有明确约定； 第三，必須符合当事人之间的交易习惯。第三，必須符合当事人之间的交易习惯。Working Draft32民事法律行为对可撤销的民事法律行为，仅有撤销权，废止仅有撤销权，废止“ “变更
42、权变更权” ”旧民法通则第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予予以变更以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。合同法第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。新民法总则第一百四十七条第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民
43、法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十八条第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十九条第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十条第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受
44、损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。Working Draft33新增撤销权的行使期限最长五年，重大误解的当事人的撤销权行使期限由一年减少至三个月第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知
45、道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。Working Draft34未采纳“效力性强制规定”法律概念合同法司法解释二第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。强制性规定区分为效力性强制性规定与强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，为最高人民法院合管理性强制性规定，为最高人民法院合同法司法解释（二）所创设，已为司法同法司法解释（二）所创设，已为司法界与理论界所接受，民法总则草案（一界与理论界所接受，民法总则草案（一至四次审议稿）均使用至四次审议稿）均使用“ “效力性强制规
46、效力性强制规定定” ”概念，最终表决稿为什么会抛弃概念，最终表决稿为什么会抛弃“ “效效力性强制规定力性强制规定” ”概念，转而采用了一种概念，转而采用了一种相当拗口的表述，不得而知。相当拗口的表述，不得而知。民法总则第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。Working D
47、raft35Working Draft36代理的概念代理的概念代理，指代理人以被代理人（本人）名义或以自己名义代被代理人代理，指代理人以被代理人（本人）名义或以自己名义代被代理人为民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承为民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承受的代理。受的代理。 不得代理：依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 代理的分类代理的分类 包括委托代理和法定代理。 Working Draft37委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明：一、代理人的姓名或者名称二、代理事项、权限三、
48、期间委托代理Working Draft38委托代理分类委托代理：直接代理与间接代理 A为委托人，B为被委托人，C为交易对象Working Draft39合同法第四百零三条合同法第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人
49、。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。委托代理分类Working Draft40思 考产交所的会员代理，是哪种代理？根据江西省产权交易所章程第九条规定：产权交易实行委托代理制，在省产交所内按照申请登记、挂牌上市、洽谈查询、成交签约、结算交割、变更登记的程序进行。由此可见，产交所内的产权交易，应由被代理人（转、受让方）授权会员单位，由此可见，产交所内的产权交易，应由被代理人（转、受让方）授权会员单位，再由会员应以被代理人（转、受让人）名义在产交所内完成产权交易，产
50、生的再由会员应以被代理人（转、受让人）名义在产交所内完成产权交易，产生的产权交易后果由产权交易后果由被代理人（转、受让人）承担，被代理人（转、受让人）承担，这种行为即典型的直接代理。这种行为即典型的直接代理。Working Draft41狭义的无权代理案例：大学生案例：大学生王王某某知道他的室友张某知道他的室友张某想要买一辆旧的自行车想要买一辆旧的自行车。一天一天，王某，王某见李某有一台质见李某有一台质量较好、价格便宜的二手车要出售，便未经张某的同意，以张某的名义向李某购买了这辆量较好、价格便宜的二手车要出售，便未经张某的同意，以张某的名义向李某购买了这辆自行车。自行车。无权代理：不具有代理权
