1、劳动人事争议仲裁基础法律法规解读12345劳动合同的订立劳动合同的履行与变更劳动合同的解除劳动合同的终止互动与答疑分享内容概要劳动合同订立相关问题及案例012.1 订立劳动合同的原则订立劳动合同的原则合法主体目的内容程序形式我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等国家机关、事业单位、社会团体会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会依法取得营业执照或者登记证书的分支机构1234主体之用人单位劳动法意义上的劳动者（16周岁至法定退休年龄）双重或多重劳动关系的禁止12主体之劳动者主体之第三方实际用工单位劳务派遣单位被派遣劳动者123案例一2013年年底，外地职工小郭入职市区某公司从事服务员岗
2、位，由于小郭不想承担社保个人缴纳部分，死活不愿意参加社会保险，甚至以离职相威胁。由于招聘一名成熟员工不容易，公司无奈之下作出让步，但要求小郭在劳动合同中明确约定：自愿放弃各项社会保险，绝不后悔，保证将来不找公司麻烦。2014年5月，小郭因摔伤住院了一个多月，由于没有参加医疗保险，所有治疗费用都是小郭自费。出院后，小郭向公司申请报销一部分医疗费用，公司断然回绝，于是，小郭向市劳动监察支队进行举报。案情现实生活中，一些订立短期劳动合同的或外地职工，由于担心账户转移手续烦琐或不愿意承担个人缴纳部分；有的单位为省钱或省事，在不缴纳社会保险上与少数劳动者一拍即合。但用人单位出于对劳动法律法规的敬畏，“创
3、造”出了很多规避社会保险的替代形式，如高薪代保、工资代保、商保替代、放弃声明等等。对于像小郭这样自愿放弃参加社会保险的劳动者，用人单位能免责吗？答案是否定的。依法参加社会保险，没有任何变通形式，劳动者个人无权自主决定放弃社会保险。分析社会保险的强制性社会保险是国家强制实行的社会保障制度，具有法定的强制性。劳动法、社会保险法、社会保险费征缴暂行条例等法律法规明确规定，参加社会保险、缴纳社会保险费是法律对用人单位和劳动者设置的强制性条款，是用人单位和劳动者必须同时履行的法定义务。所以，不管用人单位采取什么办法和借口，也不管与劳动者如何约定，只要没有为劳动者依法缴纳社会保险费，都属于违法行为。要求或
4、允许劳动者放弃的风险一是劳动者事后有权要求用人单位补缴社会保险，且可依据劳动合同法第38条、第46条提出辞职，产生经济补偿金支付争议。二是工伤、医疗费承担的风险。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定，即使劳动者确实是自愿放弃社会保险，用人单位仍不能豁免工伤、医疗费等赔偿责任。三是劳动保障行政部门查处的风险。案例二小王从某大学毕业后就职于一家公司做人力资源管理工作。小王与公司、学校三方签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书，协议约定服务期为3年，第1年为见习期，未按规定完成服务期的，每差1年支付1万元违约金，双方权利义务依报到后签订的劳动合同为准。随后公司与
5、小王签订书面劳动合同书，劳动合同期限为4年，并规定了3个月的试用期。案情在试用期内，小王提出辞职申请。然而，公司扣留了小王的档案，并不予办理解除劳动合同的有关手续，还要求小王支付4万元违约金。王向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认解除劳动合同合法，不需支付违约金，并要求公司配合办理离职手续，返还被扣押的档案、户口材料。案情就业协议是学校、用人单位、学生三方在学生毕业之前共同签订的确定就业意向和相关权益。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。前者要解决的核心问题是毕业生正式毕业后要到单位报到上班，单位在毕业生报到上班时无条件的录用。当毕业生毕业后，正式到单位报到上班
6、开始，双方即建立了劳动关系，双方的权利义务应当严格按照劳动法律法规的规定执行，一切行为应当符合劳动法、劳动合同法的规定。分析2008年6月，我与某旅行社签订了为期五年的劳动合同，在该旅行社从事旅游路线调度设计工作。劳动合同中约定，员工在工作期间不得怀孕、生育，否则合同自行解除。由于当时我还未结婚，更没考虑到怀孕的问题，于是没有提出任何异议，便签订了劳动合同。提问工作两年以来，我的业务能力越来越纯熟，自己也越来越喜爱这份工作，并且在这两年里我还发展了一段恋情，并顺利地结成连理，应该说一切都很顺利。但随之问题出现了，因为我已经是大龄青年，医生说若再不考虑生育，以后我的身体要生育的话恐怕很困难。在这
7、种情况下，我和丈夫商量要一个小孩。可单位的劳动合同里有约定，工作期间怀孕的，合同将自行解除，为此，我处在两难的境地。我不想失去这份工作，可更想有一个自己的小孩。请问：在这种情况下，我该怎么办？提问妇女在劳动期间怀孕的权利是与妇女人身不可分离的绝对权利。我国法律保护公民的人身权，也当然保护妇女在劳动期间正常怀孕的权利。我国妇女权益保障法第27条第1款规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工耍求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。据此，该旅行社禁止员工在工作期间怀孕是违反法律、法规规定的。分析根据劳动部
8、关于贯彻执行若干问题的意见第27条的规定，劳动合同无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认，劳动合同双方当事人不得自行确认合同无效。另，根据劳动合同法规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。分析平等自愿平等自愿是指在订立劳动合同时是出于当事人的自由意志，并且具有相对应的知情权。任何一方都不能以要挟、利诱的手段，将自己的意志强加于对方或在对方还不了解合同全部内容的情况下，强迫对方订立合同。这一原则保证了劳动合同是当事人根据自己的意愿独立作出的决定，劳动合同内容的确定，必须是当事人真实意思的表示。协商一致协商一致原则是指当事人依法就劳动合同订立的有关事项，通过平等、自愿协
9、商的方式达成一致，双方在签约前要经过充分协商，只有取得一致才能签订劳动合同。这一原则是维护当事人合法权益的基础，只有通过充分的协商才能达到统一，才能真正体现平等自愿的原则。如果在协商订立劳动合同过程中，当事人不能就劳动合同的所有内容达成一致，劳动合同就不能成立。2011年8月24日，某会计所向王某送达了劳动合同到期不续签通知书，通知王某劳动合同于2011年9月30日期满终止，要求其于2011年9月30日前往公司人力资源部办理相关离职手续。经王某提出要求续签无固定期限劳动合同后，某会计所于2011年9月30日向王某发出续签劳动合同通知书、无固定期限劳动合同文本及附件，要求王某于2011年9月30
10、日6点前书面答复是否同意续签，否则视为放弃签署劳动合同。案情2011年9月30日下午5时15分，王某表示愿与公司签订无固定期限劳动合同，但认为无固定期限劳动合同较之前此前的固定期限劳动合同存在变化，劳动合同附件-岗位职责要求是针对本人的不平等歧视待遇条款，劳动合同缺失附件，未有工资标准等。此后，双方对于签订无固定期限劳动合同进行了沟通，但未能达成一致。2011年9月30日，某会计所送达了劳动合同终止通知书。离职后，王某通过诉讼程序，要求某会计所支付违法终止劳动合同赔偿金。案情某会计所于劳动合同期限最后一天，同意与王某签订无固定期限劳动合同，并提供无固定期限劳动合同文本，要求王某当日下午6点前答
11、复是否同意续签，否则视为放弃签署，某会计所的此种做法导致双方就签订无固定期限劳动合同的协商时间仓促，对王某过于苛刻。综合上述情形，导致无固定期限劳动合同未能签订的过错不应在王某一方，某会计所于2011年9月30日以王某拒绝在无固定期限劳动合同及其附件上签字，视为自动放弃续签为由终止劳动合同，属于违法终止，用支付王某违法终止劳动合同的赔偿金。分析诚实信用诚实信用原则是劳动合同订立和履行过程中都应遵循的原则，要求当事人订立劳动合同的行为必须诚实，双方为订立劳动合同提供的信息必须真实。双方当事人在订立和履行劳动合同时，必须以自己的实际行动体现诚实信用，互相如实陈述有关情况，并忠实履行所签订的劳动合同
12、。我公司前不久招聘有1年以上文员工作经历的职员，小潘前来应聘。其回答公司提问及填写履历表时，均称自己做过2年文员工作。我公司就与小潘签订了为期1年的劳动合同。小潘到岗后，公司发现很多文员的工作她都做不好。经调查了解得知，她大学毕业后曾在某单位做了两个星期文员工作，其后一直待业。公司认为她虚构工作经历，决定将她辞退。通知小潘时她提出公司无故辞退她应当支付经济补偿金。请问，我公司能否因其虚构工作经历辞退小潘并不支付其经济补偿金?提问根据劳动合同法第三条第一款之规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第八条之规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、
13、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。学历、工作经历，均属于用人单位需要了解的重要内容，作为任职的重要因素，很显然，劳动者应如实提供。分析根据劳动合同法第二十六条第一款第一项之规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。因此，劳动者如向用人单位提供虚假的学历证明，虚构工作经历，用欺诈的手段，致使用人单位在违背真实意思表示的情况下与之签订的劳动合同，属于无效的劳动合同。你单位与其终止劳动关系，无须向其支付经济
14、补偿金。分析2.2 订立劳动合同形式和时间劳动合同的形式劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”因此，劳动合同的法定形式是书面合同。但是，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。书面劳动合同记载着用人单位与劳动者协商一致确定的劳动合同内容，是当事人履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。书面劳动合同明确了双方的权利义务，可以预防劳动争议的发生。同时，当劳动争议发生时，书面劳动合同也是极为重要的证明材料，有利于快速解决争议。劳动合同的形式订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务，劳动合同法对此作强制性规定，对于不签书面劳动合同的行为规定了很严格的法律后果。如：“用人单位自用
15、工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”2013年7月2日，某公司通过电子邮件向李某发出就业要约，该要约载明，公司聘任李某为人力资源项目经理，合同期为2年，基本工资是税前每年13万元，年度奖金为全年总收入的20%，交通津贴每月2500元，住房津贴每月500元，通信费用报销根据实际的费用和正式发票；员工福利包括养老、医疗、失业、工伤、住房公积金以及团体人身意外保险；试用期为三个月。李某在该要约的打印件上签字并交给公司。合同期内，李某向法院提
16、起诉讼，以公司未签订书面劳动合同为由要求公司支付二倍工资差额。案情法院认为，合同法第十一条明确规定书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。劳动合同作为民事主体间设立劳动权利义务的协议，在劳动合同法对“书面合同”形式未作特别约定的情况下，援用合同法有关书面合同形式的规定，是属合理。法院还特别对被告隐婚的不诚实行为给予批评。分析法院还认为，用人单位只要尽到诚实磋商义务的，即可免除支付双倍工资等义务，以电子邮件形式订立劳动合同可以视为用人单位已履行诚实磋商之义务，故宜将“书面形式”的外延扩大化，用人单位以电子邮件形式订立劳动合
17、同，且劳动者对电子邮件劳动合同的真实性无异议的，用人单位即可免于承担相应法律责任。分析劳动合同的订立时间用人单位与劳动者可以在用工之前订立书面劳动合同，明确双方的权利义务，但劳动关系自用工之日建立。用人单位与劳动者也可以在开始上班的那一天订立书面劳动合同，签好合同立即上班。此时，劳动合同当事人建立劳动关系与劳动合同生效的时间是一致的。最后，考虑到用人单位劳动用工管理的实际工作，给予订立书面劳动合同一定的宽限期是必要的。案例一李某2006年7月进入某市某机械制造有限公司工作。岗位是在人事部门，后因工作较好，被升为人事经理。2008年7月的一天，李某申请仲裁称其于2006年7月进入某市某机械制造有
18、限公司工作。单位一直没有与其订立书面劳动合同，主张二倍工资。案情法院口径：用人单位法定代表人依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。分析用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人
19、或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。分析二倍工资怎么算？（基数、时效）二倍工资怎么算法院口径：经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。二倍工资怎么算如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位
20、不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准二倍工资追溯时效二倍工资追溯时效法院口径：鉴于双倍工资的性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应劳动争议调解仲裁法第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。 2.3 劳动合同期限、试用期2固定完成任务无固定劳动合同期限固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定劳动合同终止时间的
21、劳动合同。劳动者与用人单位订立固定期限劳动合同，必须对劳动合同履行的起始和终止日期有具体明确的规定。期限届满，劳动关系即行终止。如果双方经协商同意，可以续订劳动合同。劳动合同期限以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者双方把完成某项工作或者工程作为确定劳动合同起始和终止时间。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。总结 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者符合“双十”情形 连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有本法第三十
22、九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的应签订情形总结用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。特殊情形法院认为劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。李某
23、2009年9月初被本市一家外商仪器仪表有限公司录用从事仪器仪表修理工作，公司与其签订了1年期劳动合同。合同期满后双方又续签了2年。去年合同即将到期时，公司人事部门通知李某，本次合同期满公司不再续签合同，并按照劳动合同法的有关规定，支付相应的经济补偿。李某不同意并提出要求公司签订无固定期限劳动合同，公司没有同意。案情按照上海市高级人民法院关于印发关于适用若干问题的意见的通知第四条第（四）项规定：“用人单位于劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应是指劳动者已经与用人单位连续订立二次规定期限劳动合同，与劳动者第三次续订
24、合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”可见，该公司是连续两次与李某订立固定期限劳动合同期满后，公司明确表示合同期满后公司不再与其续签合同是有法律依据的。分析法院认为劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。2学徒期见习期试用期学徒期学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一
25、种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对劳动用工管理有关问题的请示的复函（劳办发19965号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。青年见习计划（上海等）青年职业见习计划是针对缺乏社会实践及职业经验的青年开展的专项就业援助行动，其依托企事业单位，提供技术、管理等类预备就业岗位，接纳高校毕业生，在实际工作岗位上，进行3至6个月，最长不超过一年的职业见习。职业见习是将就业培训延伸到企事业单位具
26、体工作岗位，以完成一定生产或工作任务为目的的职业能力提升培训。见习期间，见习者和用人单位不建立劳动关系。试用期试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。用人单位可以考察了解劳动者是否符合招用条件，能否适应生产岗位和所从事的工种，其技术水平、业务能力、身体状况能否适应所担任的工作任务的要求等。劳动者也可以考察了解用人单位提供的劳动条件是否符合劳动合同约定的标准，工资报酬与自己所从事的劳动是否相当，自己能否适应或胜任用人单位所安排的岗位及工作任务。试用期不是劳动合同的必备条款。试用期依照劳动合同法规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限
27、一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期依照劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期依照劳动合同法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期约定无效情形对试用期的常见错误认识规避试用期自作聪明的做法试用期最容易忽略的法条试用期约定无效情形1
28、、口头约定或仅签订试用期合同；2、超出法定上限部分的试用期；3、用人单位和劳动者再次约定试用期；4、约定试用期，但签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者期限不满三个月的劳动合同。试用期常见错误认识1、以为试用期不需要缴纳社会保险；2、以为试用期可以随便辞退；3、以为试用期期间的工资不低于最低工资标准即可。自作聪明的做法为规避“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，有企业采用先签订六个月的劳动合同，再签订三年的劳动合同并约定六个月试用期的做法，看上去获得了一年的“试用”期间。但这种做法，其实只是自作聪明。“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。按维基百科的
29、表述，试用期泛指在就业场所中的新进员工，在最初的雇用期间，用以观察员工在职务上的表现是否适任。根据高级汉语词典的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合录用条件，如果续订合同时还约定试用期，与法律设立试用期的目的相悖。自作聪明的做法劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位能否解除试用期内的劳动者？答案是不能。前述情形属于劳动合同法第四十条第三款情形，而劳动合同法第二十一条规定排除了该情形。第二十一条原文：在试用期中，除劳动者有本法第三
30、十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。试用期容易忽略的法条案例一原告董xx于2011年5月3日进入被告处工作，担任研究顾问职务，双方签订了自2011年5月3日起为期二年的的劳动合同，约定试用期3个月，月基本工资4,500元，2012年4月23日原告提出辞职，并签署离职结算单，结算单中写明“本人已和公司正式解除劳动关系，已不存在任何劳动争议及纠纷，签字后生效”。2012年6月19日，原告再次进入被告处工作。案情双方签订了期限自2012年6月19日至2014年6月18日止的劳动合同，约定试用期为3个月，月基本工资和岗位未变。2012年8月17日，被告以原告不符合录用
31、条件为由解除与原告的劳动关系。2013年1月16日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付违法约定试用期赔偿金13,500元。经仲裁裁决，对原告请求不予支持。原告不服该裁决，遂向法院提出起诉。案情法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告于2012年4月23日离职时签署的离职结算单中明确写明“本人已和公司正式解除劳动关系，已不存在任何劳动争议及纠纷，签字后生效”。分析原告虽主张签字时并无上述文字，但并未提供证据证
32、明，本院对其真实性予以确认；因此虽然原、被告双方签订的第一次劳动合同存在违法约定试用期的情形，但鉴于双方签署的离职结算单已明确写明“不存在任何劳动争议及纠纷”，且该内容并未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守，故原告要求被告支付第一次劳动关系建立之时的违法约定试用期赔偿金的请求，并无依据，本院不予支持。分析根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定，因此本案中被告在原告2012年4月23日离职后，于2012年6月19日再次与原告建立劳动关系、签订劳动合同时允许再次约定试用期。根据劳动
33、合同法规定，用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。分析本案中原、被告双方第二次签订的劳动合同期限为2012年6月19日至2014年6月18日，而约定的试用期为3个月，违反了法律规定，但因被告已于2012年8月17日解除了与原告的劳动关系，超过法定试用期的期间并未实际履行，故原告要求被告支付第二次建立劳动关系时的违法约定试用期赔偿金的请求，不符合支付违法约定试用期赔偿金的法定情形，本院亦不予支持。分析案例二浙江杭州某跨国公司下属的电子工程公司，是亚太地区最
34、大的电子工程公司。2008年11月,该公司通过校园招聘，招用了北京某重点大学电子信息系5位毕业生，并于2009年6月与这5位硕士毕业生签订了劳动合同，劳动合同期限5年，其中试用期6个月。1个月以后，该公司收到美国总公司的通知，告知最近一段时间全球订单吃紧，总公司决定在中国杭州公司扩充产能，并增加设备和专业人员数量，要求杭州公司速派优秀技术人员赴美，安排至美国最好的理工学院进行为期3个月的进修培训，掌握从美国运出的设备的理论基础和实践操作。案情公司收到通知后，管理层进行了磋商和研究，决定委派最近表现非常不错的五名研究生赴美，并与他们签订了培训服务协议.协议约定，培训服务费用每人50万，服务期5年
35、，违约金按照服务年限平摊。2009年8月，五名年轻员工抵达美国，开始了紧张的培训。期间，五名员工参加了母校举行的校友会，席间有师兄学长建议他们能到美国工作，并成功说动了他们。2009年11月，五名员工以试用期为由，要求与公司解除劳动合同。公司不同意他们的看法，要求其按照培训服务期合同支付违约金。双方诉至劳动仲裁庭。案情根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的规定，用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用.但如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训
36、费用。基于本案的情况，五名员工仍处于试用期，应优先适用劳动合同法关于试用期的规定，即员工可以提前三日通知解除劳动合同，无需支付服务期违约金。分析2.4 劳动合同的内容劳动合同的内容必备条款约定条款必备条款劳动合同的必备条款，是指法律规定的劳动合同必须具备的内容，劳动合同的必备条款都是对于劳动者而言关系切身利益的内容。如果劳动合同缺少必备条款，劳动行政部门将责令单位改正，如果给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。必备条款必备条款 单位主体信息员工主体信息劳动合同期限工作内容地点工作时间和休假劳动报酬社会保险保护和条件、危害约定条款劳动合同除了必须具备必备条款外，用人单位与劳动者可以依法约
37、定其他内容，这些内容当事人可以根据实际需要约定，也可以不约定。如现实当中常见的有试用期、培训服务期、保守商业秘密、竞业限制、补充保险、福利待遇等。当事人约定这些内容时应当符合法律规定的条件或者限制。小章是一个应届毕业大学生，毕业后应聘到一家高科技电子公司，入职后公司支付了培训费12，000元对小章进行了1个月的专业技术培训，同时，公司与小章签订了一份培训协议，协议约定小章需在公司服务3年，如违约，小章需承担违约金50，000元。小章在公司服务2年后，提出辞职，公司要求小章支付违约金50，000元，双方发生劳动争议。案情特殊待遇用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的
38、，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。高级管理人员其他涉密人 高级技术人员高级管理人员其他涉密人 高级技术人员010203限制范围、地域、期限，有约定从约定违约金标准，有约定从约定竞业限制补偿金，有约定从约定，但有不低于竞业限制的司法解释当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前
39、款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。竞业限制例一钟志敏入职当日与都为公司签订了保密及竞业限制合同。此后，钟志敏并未向都为公司提出过解除该合同。钟志敏应按该保密及竞业限制合同履行竞业限制义务。然钟志敏在其递交辞职报告之前，即已在外地注册设立与都为公司属于同业竞争的公司并担任法定代表人。都为公司发现上述情况并申请仲裁，已生效的仲裁裁决钟志敏支付都为公司违约金100，000元。竞业限制例一2014年3月29日，钟志敏经工商登记在南京注册成立了与都为公司具有同业竞争关系的公司，并担任该公司的法定代表人。钟志敏再次违反双方所签订的保密及竞业限制
40、合同，该行为非常恶劣。都为公司主张钟志敏支付其违约金，于法有据。至于违约金的数额，法院酌定为200，000元。竞业限制例二2007年4月30日，王云飞从施耐德上海分公司处离职。此后，施耐德发现王某在菲尼克斯公司工作，违反双方签订的保密和竞业禁止协议中所确定的竞业禁止义务。2007年7月，施耐德向上海市普陀区劳动争议仲裁委员申请劳动仲裁，要求原告承担竞业禁止违约金66 600元，并继续履行双方约定的竞业禁止义务等。同年9月，仲裁委员会裁决原告承担竞业禁止违约金66 600元，对其他请求不予支持。竞业限制例二王某对裁决结果不服，在其劳动合同履行地即南京市鼓楼区人民法院起诉，法院经审理后认为：本案中
41、，原告王云飞与被告施耐德上海分公司签订的保密和竞业禁止协议所约定的竞业禁止经济补偿金仅为原告离职前一个月的基本工资，即使根据被告的陈述，其实际支付给原告的竞业禁止经济补偿金也仅是原告三个月的基本工资。竞业限制例二低于江苏省劳动合同条例规定的标准。因此可以认定，涉案保密和竞业禁止协议中的竞业禁止条款对原告不具有约束力，即使原告从被告处离职后又到菲尼克斯公司工作的行为违反了该竞业禁止义务，原告亦不应承担违约责任。2.5 劳动合同的生效与无效劳动合同的生效是指劳动合同对当事人产生法律上的约束力。通常情况下，劳动合同自双方当事人签字之日起生效。根据客观情况和实际需要，用人单位和劳动者可以约定劳动合同生
42、效的期限或者生效的条件。生效的期限是指劳动合同在未来某个特定的时间到来时生效；生效的条件是指劳动合同在某个特定条件成就时生效。劳动合同生效后，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务并享有约定的权利。劳动合同的无效是指由于法定理由，劳动合同自订立之日起就没有法律约束力。劳动合同法规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。2008年春节过后，某科技公司通过互联网发布了招聘软件研发总监的信息，对于职位的任职要求是年龄35周岁以下
43、，具有大学本科以上学历。2008年3月黄某应聘入职某科技公司，2008年3月20日双方签订了劳动合同，合同约定黄某的职位为研发中心总监，月工资标准为9000元。2008年6月30日某科技公司以黄某无故旷工违反考勤制度、不能胜任工作为由通知黄某解除劳动合同。黄某认为某科技公司系单方违法解除劳动合同，故向法院提起诉讼，要求某科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元。案情在案件审理过程中某科技公司表示，根据黄某向中华英才网申报的个人信息及向公司提交的相关材料，到我公司应聘的黄某于1976年11月29日出生，大学本科学历。而本案原告黄某提供的身份信息显示：其出生日期为1968年11月29日，其学
44、习经历及工作履历亦与我公司招聘的员工黄某不符，由此可见，黄某提供虚假的身份信息，伪造学历骗取了我公司的信任，获取了到我公司任职的机会，双方签订的劳动合同应属无效合同。案情本案中，法院核查的原告黄某的出生日期为1968年11月29日，按照黄某的自述，其1991年毕业于焦作大学计算机专科，以上情况与某科技公司提交的黄某的身份证复印件、毕业证书复印件以及员工基本情况表的内容不符。现黄某否认员工基本情况表的内容是其本人填写，但其未向本院申请对上述表中填写内容的真伪进行笔迹鉴定，其应承担举证不能的不利后果，法院依法确认员工基本情况表的内容系黄某本人填写。分析用人单位在招聘员工时核查员工的身份信息、学历信
45、息是最基本的人事招聘审核程序，通常情况下，用人单位亦不会留存员工身份证、毕业证的原件，现某科技公司提交的黄某的身份证复印件及毕业证书复印件中所记载的信息与员工基本情况表的内容一致，加之，某科技公司对黄某所在职位的年龄、学历等有明确的要求，故本院对于某科技公司提出的黄某提供虚假的身份信息，伪造学历、采用欺诈手段与其订立劳动合同的主张予以采信。分析依据劳动合同法第26条的规定，法院确认某科技公司与黄某于2008年3月20日签订的劳动合同无效。鉴于导致劳动合同无效是因黄某个人原因所致，故黄某要求某科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金9000元的请求，缺乏事实和法律依据，法院对其上述请求不予支持。分析劳
46、动合同的履行与变更023.1 劳动合同的履行杨某于2007年10月21日进入上海的一家彩印包装公司（以下简称“包装公司”）工作。双方签订的最后一期劳动合同期限自2010年10月21日至2013年10月20日。2013年6月10日至14日，杨某未至包装公司工作，打其电话不接，发其短信不回。2013年6月17日，包装公司出具公告，内载：“现由于本公司员工杨某于2013年6月10日至14日无故旷工累计已达5天，案情根据本公司管理制度及员工守则第四章第七条请假程序、第八条核准权限之规定“凡无充分理由，员工无故旷工一天作甲类过失处分三天以上（含三天）给予丙类过失处分并除名。为了加强各项制度的严格执行，现
47、根据公司制度规定予以杨某丙类过失处分并予以除名处理，”6月17日，杨某前往包装公司上班时得知其已被除名。杨某不服公司的除名决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经查，杨某未签收过管理制度及员工守则。案情杨某坚持其并不知晓管理制度及员工守则，故被申请人无权与申请人解除劳动关系。包装公司坚持如下观点，按时出勤是每一个劳动者应当遵守的基本劳动纪律，劳动者应当主动、善意地履行该项基本义务。现申请人无故旷工，该行为已对正常的工作秩序及良好的工作环境造成严重破坏，已严重妨碍到用人单位对劳动者进行约束、管理，在此情形下被申请人与申请人解除劳动关系并无不妥。分析作为劳动者，恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基
48、本的诚信行为和工作常识，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。无故旷工是任何单位都无法接受的行为，杨某无故缺勤五天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。因此基于对工作秩序和日常管理的维护，即使没有成文的规章制度或规章制度无效，用人单位解除无故旷工者的劳动关系并无不妥。即使包装公司没有向其告知员工守则的内容，也不妨碍该公司解除劳动合同行为的正当合法性。分析特定情况下劳动合同的履行（一）用人单位主体非实质性变更情况下的履行（二）用人单位合并、分立后劳动合同的履行（三）劳动合同的中止履行现行规定可以中止履行劳动合同的情形有：劳动者应征入伍或者离职履
49、行国家规定的其他义务的，劳动者因被限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的。3.2 劳动合同的变更劳动合同的变更劳动合同的变更，是指劳动合同当事人就已经生效的劳动合同条款达成修改或补充协议的法律行为。劳动合同的变更在合同履行过程中，由于种种原因，需要对原劳动合同的内容作部分的修改、补充和废除，即变更劳动合同。一般情况下，变更劳动合同需要当事人协商一致，如果没有合法的理由或者事先的约定，单方面任意变更劳动合同就是一种违约行为，应承担相应的法律责任。010203平等自愿协商一致合法变更原则特定情形变更要求书面变更医疗期满不能胜任客观情况司法解释最高人民法院变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行
50、了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因所在公司单方面决定降薪，陈女士申请劳动仲裁，双方的官司一路“打”至中级人民法院。公司主张于2012年10月28日通知陈女士自11月1日起下调工资为29，086元，至2013年6月陈女士提起劳动仲裁申请，已实际履行多时，该变更不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，应得到法院支持。案情陈女士提供经公证保全的2012年11月20日向公司法定代表人发送的电子邮件，内容为“公司对我工作内容的调整系单方面决定，并非个人原因造成，我对公司
