1、 第第2章章 数据电文法律问题数据电文法律问题 学习要点数据电文的书面及原件形式问题数字电文的归属的问题数据电文发送与接收的问题电子证据的法律问题 【现在开庭现在开庭】短息辞职，追悔莫及！短息辞职，追悔莫及！【基本案情】【你是法官】1指出本案的焦点。2.你应如何审理此案？法律讲堂2.1数据电文的概念2.2数据电文的书面形式问题2.4关于数据电文符合法定文件保存要求的规定2.3数据电文的原件形式问题2.5关于数据电文归属的规定2.6关于数据电文发送时间与接收时间的规定2.7关于数据电文发送地点与接收地点的规定2.8关于数据电文作为证据使用时的可采性规定2.9电子证据法律问题第二章2.1l 2.1
2、.1 国际组织对数据电文的理解l 2.1.2 我国对数据电文的理解联合国国际贸易法委员会电子商务示范法颁布指南对数据电文作了更为详细的解释：第一，数据电文的概念并不仅限于通信方面，还应包括计算机产生的并非用于通信的记录。电文这一概念应包括记录这一概念。第二，所谓类似手段，并不仅指现有的通信技术，而且包括未来可预料的各种技术。数据电文定义的目的是要包括所有以无纸形式生成、储存或传输的各类电文。为此，所有信息的通信与储存方式，只要可用于实现与定义内所列举的方式的相同功能，都应当包括在类似手段中。第三，数据电文的定义还包括其废除或修改的情况。我国电子签名法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手
3、段生成、发送、接收或者储存的信息。数据电文的概念包含两层意思：第一，数据电文使用的是电子、光、磁手段或者其他具有类似功能的手段第二，数据电文的实质是各种形式的信息。2.2l 2.2.1 合同法的有关规定l 2.2.2 电子签名法的有关规定第二章1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这一条通过扩大解释“书面形式”，使之包含数据电文，在解决电子商务法律障碍方面做了有益的探索。1数据电文与我们通常所理解的“书面形式”毕竟有很多显而易见的区别。例
4、如，后者可用肉眼阅读，而前者除非使其变为书面文字或者显示在屏幕上，否则是不可识读的。因此，并不能简单把“数据电文”等同于“书面形式”。2本条以列举的方式来说明数据电文的形式为电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件几种形式，不能穷尽所有形式。事实上，这只是目前比较常见的几种形式而已。参考国际习惯用法，并考虑到技术不断发展的现状和前景，“数据电文”一词的外延，应远远超过以上几项。“数据电文”定义为“以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。这些信息的形式决不仅仅局限于以上列举的几种形式。局限性电子签名法第四条规定电子签名法第四条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用
5、的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。这条规定解决了两个问题这条规定解决了两个问题：一是，数据电文符合法律、法规要求的书面形式；二是，数据电文才符合法律、法规要求的书面形式的条件。这些条件具体而这些条件具体而言包括：言包括：1能够有形地表现所载内容。即数据电文所要表达的内容能够通过某种形式表现出来，这种表现形式所有人都可以识读，也就是说，数据电文应当具有可读性。这是对符合书面形式要求的数据电文的最基本要求。2可以随时调取查用。即数据电文的内容应当是固定的，能够在一定的时间内稳定存续，在需要的时候可以重复展示，供当事人随时查阅 l 2.3.1 关于原件l 2.3.2 数据电文的原件规则2
6、.3第二章原件，即原始文件、原始资料，一般是指信息内容首次以书写、印刷等形式固定与其上的纸质或其他有形的媒介物。法律对文书的原件形式要求，主要是为了保证文书所载内容自最初形成时起未被改动，以使当事人对文书记载事项具有信心。原件形式要求，主要是在诉讼法中提出的。涉及原件要求的文件还有：贸易文件，如重量证书、农产品证书、质量或数量证书、检查报告、保险证书等。原件形式要求构成电子商务的一个主要障碍。数据电文是通过电子形式输入、生成、传输和储存的，以有形形式表现出来的总是“副本”，不可能有什么原件。因此，在法律要求某一文书采用原件形式时，在传统的法律环境下，数据电文是不能满足要求的。1联合国的有关规定
7、联合国的有关规定在这一问题上，联合国电子商务示范法同样采用了“功能等同法”。从文书原件所要达到的功能出发，找到实现“原件”功能的基本要求，然后再规定符合这一要求的数据电文就视为符合原件的形式要求。据此，联合国电子商务示范法规定，如果法律要求信息必须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（1）有办法可靠地保证自该信息首次以最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；（2）如要求将该信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。同时还规定了判断数据电文“完整性”的标准，即：（1）评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发牛
8、的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；（2）应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠标准。许多国家和地区也遵循了联合国电子商务示范法的思路，对数据电文的原件形式要求做出了规定。2我国的规定我国的规定 我国的电子签名法的第五条规定：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性 2.4第二章为了使某一文书所含信息在一定的时间内均可以调取查用，会对其保存提出要
9、求。如税收征收管理法规定，从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证及其他有关资料。一项文书如果要达到法律规定的保存要求，一般要满足以下条件：1该文书能够被随时调取查用2该文书所载内容能够被准确的重现，即每次调取查用时，所呈现的文书内容同该文书最初形成时的内容是完全一致的3对文书原始性的要求，即最好能够保存与原始文书有关的各种信息 联合国电子商务示范法规定，“如果法律要求某些文件、记录或者信息须予以留存，则此种要求可以通过留存数据电文的方式予以满足，但要符合下述条件：1其中所含信息可以调取，以备日后查用2按照其生成、发送或者接收时的格式留
10、存了该数据电文，或以可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文3如果有的话，留存可据以查明数据电文的来源和目的地以及该电文被发送或接收的日期和时间的任何信息 有关国家和地区的电子商务法或电子签名法一般也有类似规定。如美国统一电子交易法规定，如果某一法律要求记录须被保留，则下列记录中的信息所保留的电子记录满足该要求：（1）该记录首次以其原始形式作为电子记录或其形式生成之后，准确地反映了设立于记录中的信息（2）保留了其后参考、证明、查询的可进入性 我国电子签名法借鉴了联合国电子商务示范法和有关国家、地区的法律，第六条规定符合下列条件的数据电文，视为满足法律，法规规定的文件保存
11、要求：1能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。即数据电文应满足法律规定的书面形式要求。2数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容。3能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。第二章2.5 我国电子签名法的第九条借鉴了联合国国际贸易法委员会电子商务示范法的规定，对数据电文的归属作了如下规定：数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：经发件人授权发送的；发件人的信息系统自动发送的；收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。1发件人的界发件人的界定定本条所谓
12、发件人，即数据电文以其名义发送的那个人这里所说的发件人，不一定是实际完成发送行为的人2在电子环境下在电子环境下，也可能出现冒名发出的数据电，也可能出现冒名发出的数据电文文（1）第一种情况是代理。（2）本条规定的第二项情况是发件人的信息系统自动发送数据电文。这在电子商务法中也叫做“自动交易”，这种信息系统也被称为“电子代理人”。（3）除了上述两种情况外，还有一种情况，数据电文也被视为发件人发送的：收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。3本条第二款规定：本条第二款规定：“当事人对前款规定的事项另有约定的，当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。从其约定。”这样规定，主要是出
13、于民法上的当事人意思自治原则，当事方享有就他们的交易适用的规则在他们之间达成一致的权利。这是各国电子商务立法中一致公认的原则。该款规定赋予了当事人约定的优先权。例如当事人之间可以约定，一项数据电文必须经由发件人亲自发送才视为发件人发送，或者约定发件人的信息系统自动发送的数据电文不作为是发件人发送的数据电文。在这些情况下，当事人的约定优先于本条第一款的规定适用。2.6第二章 我国我国电子签名法的第十一条对数据电文发送与接收时间的电子签名法的第十一条对数据电文发送与接收时间的做了相应的规定做了相应的规定：数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接
14、收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；来指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。1确定数据电文发出和接时间确定数据电文发出和接时间的意义的意义数据电文何时发出，又是何时收到，在法律上有着重要意义。2发出时间的确发出时间的确定定在电子商务活动中，从事交易的各方主体拥有特定的信息系统。3接收时间的确定接收时间的确定电子签名法第十一条第二款是关于数据电文接收时间的规定。4当事人对时间约定的优先权当事人对时间约定的优先权第三款规定赋予了当事人约定的优先权。2.7第二章我国
15、电子签名法第十二条规定：发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，从其约定。本条规定以“主营业地”作为数据电文发送或者接收的地点，使合同的成立建立在与行为地有实质联系的基础之上，可以避免以“信息系统”、“最密切联系地”作为发送或者接收地点可能造成的不确定性，与联合国有关示范法的规定以及各国电子商务法的规定基本一致，但更为简洁，且在实践中易于操作。2.8第二章我国现行诉讼法列举了证据的种类。例如，民事诉讼法第六十三条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3
16、）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”根据证据学的一般理论，任何证据材料要作为认定事实的根据，必须具有三个特性：包括两个方面的含义，其一是证据必须有客观的存在形式；其二是证据的内容必须具有客观性，即必须是对客观事物的反映，而不是主观臆断和猜测。指作为证据的一切材料必须与具体案件中的待证事实之间有内在的、客观的联系，即能够全部或者部分地证明案件的有关事实存在或不存在。指对证据必须依法加以收集和运用。包括收集、运用证据的主体要合法，证据的来源要合法，证据必须具有合法的形式，必须经法定程序查证属实。客观性客观性关联性关联性合法性合法性第一章2.9l 2.9
17、.1 电子证据可以作为诉讼证据l 2.9.2 电子证据不同于传统的书证l 2.9.3 电子证据不宜归入视听材料的范畴l 2.9.4 电子证据的搜集、审查与保全电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困
18、扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料做出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。
19、但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。以网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更像是一种书证。1电子证据的电子证据的收集收集即电子证据的收集必须合乎法律规定的程序，违反法定程序
20、收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大的多。因此，在运用电子证据时，要了解证据是以什么方法，在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。这样有利于判明证据的真伪程度。在这一问题上，需要明确司法机关（人员）收集和提取电子证据的权限和操作规程。在部分国家的法律中已有了相应的规定。（1）手机短信形式电子证据的）手机短信形式电子证据的收集收集（2）电子邮件形式电子证据的）电子邮件形式电子证据的收集收集（3）网络聊天形式电子证据材料的）网络聊天形式电子证据材料的收集收集2电子证据的审查判断电子证据的审查判断 电子文件作为证据的证明力与其真实性、可靠性密不可分，对其的审查判断应从以下几个方面入
21、手：（1）审查电子证据的来源）审查电子证据的来源 主要有三种情况：一是由司法机关调查、侦查活动中取得的；一是机关、团体、企事业单位或个人为保护国家利益或自己单位的利益而专门收集的；还有一种是公民个人无意中收集到的。（2）审查电子证据的技术因素）审查电子证据的技术因素 审查电子证据的技术因素主要有电子数据的生成、电子数据的存储、电子数据的传送、电子数据是否被删除过（指：电子数据的内容）、记录、贮存、收集和提取电子证据的技术设备的性能及可靠程度、制作、收集和提取电子证据的人员的计算机技术水平和操作水平等方面。（3）审查电子证据的关联性）审查电子证据的关联性 这是法律对各类证据进行效力认定的一个主要
22、方面，电子文件既然作为证据的一种，自然也要考虑这方面的问题。因为电子证据与其他类型证据在此方面存在的共性较多，可参看相关文献，在这里恕不赘述。3电子证据保全电子证据保全 民事诉讼法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”对于电子证据的审查，不能简单地通过书面审查方式进行，要采取以下方法：1网络证据保全公证网络证据保全公证 经严格按公证暂行条例、公证程序规则办理的证据保全公证，符合中华人民共和国民事诉讼法第六十七条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据”中“法定程序公
23、证证明”，具有证据效力。电子证据保全公证证明了网络上原始的电子证据数据与通过纸媒介打印出来的资料的一致性。将网络虚拟世界的电子数据资料通过公证书纸介质形式予以保全固定，使之更可视化、不易灭失、不易篡改，所出具的网络证据保全公证，在实践中得到律师、行政机关、法官的肯定。2权利登记权利登记 虽然著作权法规定，作品著作权的取得和保护不以登记为前提，但应当考虑到，当侵权纠纷发生后，权利人往往难以证明其计算机程序的权属，因此在诉至法院时，法院在认定是否侵权时就会出现很多困难。及时进行计算机软件的程序登记制度，其他人可以通过计算机程序登记部门发布的计算机程序登记公告，了解到该计算机程序的著作权人和该计算机
24、程序的主要性能、特征等。经过登记和封存的源程序，在发生侵权诉讼时，如果对方当事人不能提供足够的、确实的反驳证据时，法院就可以登记情况作为认定案件事实的直接根据。3电子认证电子认证 现在国内外正普遍进行着实行网上电子认证的试验，有些认证机构已经开始对网上交易提供认证服务，例如1998年经广东省人民政府批准成立的“广东省电子商务认证中心”，其产品“网证通”电子认证系统已于2001年1月通过国家公安部的检测，被评为安全可信的产品。4网络服务供应者的证明网络服务供应者的证明 本书收录的“中国电子证据第一案：薛燕戈诉张男案”和“电子邮件证据：邵达立诉张尔申案”中，原告为了主张电子邮件为被告所发，均申请了
25、网络服务供应者对发送者所使用的电话号码、上网账号、上网计算机IP地址和代号、电子邮件的发送时间和历史记录等一系列电子证据出具证明，为证明侵权事实打下了坚实的事实基础。【结案结案】短息辞职，追悔莫及短息辞职，追悔莫及！【本案焦点】【审理本案】【本案启示】本案争议的焦点主要是手机短信息能否作为证据使用以及作为证据使用后能否得到法院的采信？法律技能实战法律技能实战【思考【思考】1请指出本案争议的焦点是什么？2如果你是法官应当如何审理和判决本案？技能训练一、名词解释一、名词解释1.数据电文 2.原件 3.书面形式二、单选题二、单选题1下列不属于数据电文的是（）。A.电子邮件 B.手机短信C.电报 D.
26、书面合同2.下列关于数据电文的说法中不正确的是（）A.数据电文可以是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。B.数据电文符合法律原件的规定。C.数据电文的实质是电子、光、磁等手段或者其他具有类似功能的手段的应用。D.只要一份数据电文的内容保持完整，未被改动，对该数据电文作必要的添加并不影响其“原件”性质。3以下情况不视为发件人发送的数据电文的是（）。A.发件人授权他人代已发送的邮件。B.发件人的邮箱系统设置为自动发送并由该系统自动发出的电子邮件。C.收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。D.交易双方约定所有往来电子邮件必须是交易人本人发出的条件下由一方的
27、邮箱系统自动发出的电子邮件。技能训练三、多选题三、多选题1.下列项目中属于数据电文的有（）。A.电报 B.传真 C.手机短信 D.电子邮件 E.磁盘中的一份财务报表2.下列作法中还能保持信息的原件要求的有（）。A.转让票据时在票据的上进行背书 B.将文件压缩后进行传输，压缩后的文件能正常的解压缩并能正常打开C.从网络上收到一份Word档，由于本台电脑中没有安装Word软件，所以用WPS打开，文档格式发生了变化 D.转让文件时在原始件上进行背书并修改原文件的签署时间。E.如果一份数据电文能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用并能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。3.我国电子签
28、名法规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：A生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性 B保持内容完整性方法的可靠性 C用以鉴别发件人方法的可靠性 D用以鉴别收件人方法的可靠性E.保证发送时间的准确性技能训练四、判断题四、判断题1.我国电子签名法所称数据电文，是指以电子手段生成、发送、接收或者储存的信息。（）2.数据电文的形式为电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件形式。（）3.在没有其他约定的情况下，发件人的信息系统自动发送数据电文归视为发件人发送。（）4.采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。（）5根据证据学的一般理论，任何证据材料要作为认定事实的根据，必须具有客观性、与待证事实的关联性两个特性。（）五、简述题五、简述题1.简述审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素有哪些。2.简述数据电文发送时间与接收时间的确定。3简述数据电文的原件规制谢谢观看
